高铭暄：论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持
发布日期：2009-05-25 文章来源：互联网
近年来,学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音,某些刑法学者认为,中国刑法学中的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”;中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系“推倒重建”。如何看待这种对四要件犯罪构成理论批判的观点?如何正确评价现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?在此,我结合个人思考,谈谈对这些问题的看法。
一、四要件犯罪构成理论的合理性
在我看来,四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷,相反,在目前中国的国情下,四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。
(一)四要件犯罪构成理论的历史合理性
四要件犯罪构成理论的形成是一种历史性的选择,具有历史必然性;同时,四要件犯罪构成理论又经受住了历史的考验,具有历史合理性。
上个世纪50年代,新中国成立之初,以俄为师,取法苏联,这是当时党和国家的政治决策。大批苏联专家来到中国讲授刑法学理论,我也就在那时跟随前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授等开始学习社会主义刑法学。在当时的历史条件下,国民党时期已经介绍进入中国的以德日刑法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被一起废止,前苏联专家讲授的是社会主义国家通用的完全不同的四要件犯罪构成理论。一新一旧,一为社会主义刑法学的理论创造,一为资本主义刑法学的产物,对比鲜明,政治色彩也极为鲜明,新中国刑法学没有别的选择余地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于苏联,但这种学习具有历史必然性,是特定历史条件下必然的唯一选择。以四要件犯罪构成理论为核心,新中国刑法学体系就建立起来了。1957年《中华人民共和国刑法总则讲义》等最初的几本教材重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。特别值得一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材,它几乎凝集了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧。当时大家一致的看法是,中国刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为基本框架。
可见四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论影响之深;也可见四要件犯罪构成理论地位的确立是经过了新中国第一代刑法学家集体研讨决定的。
以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后,迄今已50余年,在这几十年的时间里,刑法学界对四要件犯罪构成理论提出根本性质疑的并不多见,学界存在的一些异议至多只是“犯罪客体是否必要”、“四要件排列顺序如何”等技术性问题。而且更为重要的是,在刑事司法实践中,给予四要件犯罪构成理论的评价基本上都是肯定的。实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出,由于运用四要件犯罪构成理论,导致重大冤案、错案的发生。由此看来,四要件犯罪构成理论确实凝结了刑法学家的智慧,能够经受得住历史的考验,并不是一个纰漏百出、完全经不起任何推敲的政治性产物。
(二)四要件犯罪构成理论的现实合理性
四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅由于其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显的现实合理性。中国走的是社会主义道路,我们建设的是有中国特色的社会主义国家。由此决定,我们的法学理论必然也是具有鲜明社会主义特色的法学理论。从更具体的情况看,四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性,一个更重要的原因在于,中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。而以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年,深入人心。大陆法系中的德日刑法学,虽曾在民国时期得到过短期传播,但很快随着新中国的成立而销声匿迹,英美刑法学则更是根本未在中国铺开,两者均未在历史上产生重大影响。只有以四要件为核心的中国刑法学体系,随着法学教育的蓬勃发展,扎根开花,广为传播。在这样的现实面前,强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学,再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系,是否有舍本逐末之嫌?
一些学者可能认为,我国台湾地区与大陆同样原属中华法系,但台湾地区现今通行的刑法学体
系却是以三要件递进式犯罪论体系为基本模型的,我们为什么就不行?这一问题涉及到一系列复杂的历史、政治、社会因素。单就现实情况而言,有两点值得特别注意:一是台湾地区存在一个广泛的有着留学德日背景的刑法学知识阶层。在台湾,即使司法人员,很多也有留学德日的背景,刑法理论研究人员更是几乎人人曾留学海外,这样一个刑法学知识阶层对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体系起到了至关重要的作用,成为德日刑法学理论在台湾地区生存、成长的重要土壤。而目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层,内地无论司法人员还是理论研究人员,主要是依托国内教育,学习中国刑法学理论成长起来的,不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。在这种现实面前,强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论,转而移植德日刑法学,很难说不是一厢情愿。另外,台湾地区毕竟人少地窄,知识传播很快。而中国大陆地区人多地广,各地刑法学研究水平高低不一,司法人员素质良莠不齐,在这样的情况下,将一种广为传播、久为人知的理论予以“清除”,而“重建”一种所谓的新的知识体系谈何容易!因此,立足现实,运用比较的方法得出的同样是四要件犯罪构成理论具有合理性的结论。
(三)四要件犯罪构成理论的内在合理性
深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出,四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合
认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说,四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物,而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华,其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件之下,又分别包括特定的组成要素。如犯罪客观方面就包括危害行为、危害结果、因果关系等,基于各个犯罪行为的具体情况各异,犯罪构成要素又有必要性要素和选择性要素的区别。要素组成要件,要件耦合而成整体,整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密,层次界分相当清晰,恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析。同时,四要件犯罪构成理论还符合人们的认识规律。虽然对于四个要件如何排列还存在不同的看法,但不管何种观点都承认一个事实是:客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的排布不是随意的,而是遵循一定的规律。我一直坚持客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列,始终认为这种排列方式准
确地遵循了人们的认识规律。一个犯罪行为发生后,人们首先意识到的是“人被杀死了”、“财物被盗了”,这即是揭示了犯罪客体的问题。随后,人们随之要思考的问题是,人是怎样被杀死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人,谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的问题。当然,最后犯罪分子被发现或被抓获之后,人们还要进一步审视这个人实施犯罪行为时的内心状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。因此,我认为四要件犯罪构成理论客体、客观方面、主体、主观方面的排布并不是杂乱无章的,而是符合人们的认识规律的,是一个有机统一的整体。
实际上,无论是中国刑法学的耦合式四要件犯罪构成理论还是德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系,所解决的问题无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。这一模型来自于对实际生活中千姿百态、形形色色的犯罪行为的概括、总结。而模型一旦形成后,以之框定任何一种犯罪行为,便都应是普遍适用的。因此,犯罪模型必须概括了各类犯罪的共性,提炼了各个具体犯罪行为共同的本质构成因素。而我认为,我国的四要件犯罪构成理论完全符合这一标准。任何犯罪行为,最本质的方面无非就是客体、客观方面、主体、主观方面四大块。这四大块,足以涵括任一犯罪行为的各个具体构成要素。进一步,在四大块中,通过必要性要素的提炼和选择性要素的过滤,又能够准确地划分犯罪行为与非罪行为的界限。由此我认为,四要件犯罪构成理论完全、准确地反映了犯罪行为的客观本质和内在构造,是犯罪行为社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三大特征的具体印证,是准确认定犯罪的有效标尺。
(四)四要件犯罪构成理论的比较合理性
四要件犯罪构成理论的比较合理性是指四要件犯罪构成理论与其它犯罪认定理论相比,具有比较上的优势,更具相对合理性。由于当前争论主要集中在是否要以德日刑法学的递进式三阶层犯罪论体系取代耦合式四要件犯罪构成理论,因而在此主要侧重于将四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪论体系进行比较。
四要件犯罪构成理论的合理性首先表现在它是一个相对稳定的理论体系,而三阶层犯罪论体系则变动不居,常使人产生无所适从之感。四要件犯罪构成理论在我国自建立迄今,虽已逾半个世纪,但不论老中青刑法学者都很少提出伤筋动骨的变动,即使有学者提出去除犯罪客体的主张,也很快就受到质疑,发现总是存在或此或彼的难以解决的理论难题。至于犯罪构成要素,更是鲜有学者提出哪个要素不应存在,何种要素必须补充。这足以说明,四要件犯罪构成理论相对稳定、成熟。而反观德日刑法学,有关犯罪论体系的争论长达数百年。各家学说各执一词,歧见纷呈。即使就李斯特-贝林格创立的最为经典的构成要件符合性—违法性—有责性三阶层体系来说,其内部各要素的排布也是极不统一的。以主观方面的故意、过失为例,最初,贝林格主张构成要件是无色的、中性的,自然不包括主观要素、规范要素,因此,故意过失被置于责任论中加以研究,有责任故意、责任过失之称。然而,随后很快发现,构成要件中不加入主观要素、规范要素,难以实现其对行为客观印证的“模型化”作用。于是,故意、过失又不得不加入到构成要件中,出现了作为构成要件要素的故意、过失与作为责任要素的故意、过失的区分。但是,在实质内容并无变化的情况下,将故意、过失分居两个层次,除了体系建构的需要之外,又还有什么必要?难怪一些日本刑法学家自己也提出:必须警惕日本刑法学唯体系论的倾向!①（①参见平野龙一等的观点,转引自黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。中国法学2009年第2期）另外,三阶层犯罪论体系建立之初,曾提出过“违法是客观的,责任是主观的”说法,试图通过违法论实现对行为客观上是否值得处罚的利益衡量,而通过责任论考察行为人具体的主观情况,确定是否应该处罚及如何处罚。但很快发现,违法性中如果不考虑主观因素,根本无从体现出其在体系中应有的实现利益衡量的作用。于是,一些学者便主张,在违法性中也需要考虑主观因素。但如此一来,违法性与有责性的区别又究竟何在呢?总之,深入到德日刑法学理论内部便会发现,递进式的三阶层犯罪论体系并不是无懈可击的,其自身实际上也存在很多矛盾、冲突之处。由此我认为,四要件犯罪构成理论也好,递进式三阶层犯罪论体系也好,没有哪一种理论是绝对合理、完美无缺的。单就稳定性及体系内部统一性而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。
四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论符合诉讼规律,非常方便实用。我对德日刑事诉讼法不是特别了解,不知道在构成要件符合性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体系中,司法机关是如何分别承担证明任务的。同时,如果这一体系移植到中国后,在现行中国司法体制下,公、检、法三机关又如何分配各自的证明责任?我感觉,我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。公安机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判,实际上都是围绕犯罪构成四个要件,逐一核实、筛查、证明四要件中具体各要素,如客观方面实行行为究竟是作为还是不作为,主观方面究竟有无特定犯罪目的,等等。当然,对各个要素考查的重点不同,有些要素,如行为方式、因果关系,是要重点查实的;也有些要素,如犯罪时间,在一些犯罪中显得无足轻重。但不管怎样,各个司法机关是有共同的目标的,是明确各自的证明责任和证明程度的。进而言之,四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来,理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈,而实务界却反应冷淡,我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧!
二、中国刑法学体系的基本型态及得失分析
在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后,需要进一步考虑中国刑法学体系的问题。这是一个更大的问题,需要从中国刑法学体系的基本型态谈起。虽从建立之初,对中国刑法学体系如何构建就存在争论,但时至今日,以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛认同。我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足,但基本上是科学的、合理的。
(一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态
认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法学体系中,都是三个绕不开的中心问题。只不过在德日刑法学体系中,通过三阶层的犯罪论体系,同时就认定了犯罪、确定了犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此,相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。
在这一问题上,存在过三种不同的观点:第一种观点认为,刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前,中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。②（②参见张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。）第二种观点认为,刑事责任论应当取代刑罚论,中国刑法学体系的结构是刑罚论-犯罪论-刑事责任论。③（③参见张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,第152-153页。）此外,第三种观点认为,刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论并列,中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。④（④参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年版,第158-173页。）在上述三种观点中,我历来主张第三种观点,在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。并且,罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来,中国刑法学体系的基本型态是这样的:罪(犯罪论认定犯罪)-责(刑事责任论确定责任)-刑(刑罚论决定刑罚)。
(二)中国刑法学体系的得失分析
我一直认为,中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中,犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪,为确定刑事责任提供基础;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。“罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”⑤（⑤参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第418页。中国法学2009年第2期）
当然,对这一体系,包括作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论也存在一些批评的声音。在我看来,批评的观点中确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考价值。但是,也存在某些观点时常让人有妄自菲薄之感。例如,某些观点立足于德日刑法理论,批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法学却缺乏透彻的认识。过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位,同样的方式解决,但却可能在另外一个位置,以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地位问题)。没有对两种刑法学体系进行深入理解和思考就发出某些观点,常不免使人产生“想当然”的妄下结论之感。
当然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,中国刑法学体系目前存在的问题主要有以下两个方面:(1)我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。(2)在我国刑法学体系———犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中,犯罪论、刑罚论都比较充实,但刑事责任论却相对空白,缺少实质性的内容,这就导致在一个行为成立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系中,犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪,四要件主要是围绕对已发生的犯罪行为的评价而展开。然而在某些时候,可能出现一个行为虽构成犯罪,但根据行为人的主观情况,对其进行严厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。在这种情况下,由于刑事责任论缺乏实质性的判断内容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用,导致在某些特殊案例中,根据我国刑法学体系得出的结论可能与实际情况不符,不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。
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