高铭暄：论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持（下）

发布日期：2009-05-25 文章来源：互联网

三、完善和坚持中国刑法学体系

尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题,但这些问题是可以通过完善加以解决的。就中国刑法学体系而言,目前最重要的不是以一套其他体系加以替代,而是需要充分认识其合理性,正视其不足之处,认真研究、完善,在改革中继续加以坚持、发展。

(一)完善中国刑法学体系的几点构想

1·加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。正如前文指出的,目前中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等体现不够,今后要加强这方面的研究,使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等静态理论内容,又充分地展示认定犯罪、确定责任、决定刑罚等动态过程。目前量刑论的研究应该说还是比较充分的,在体系中也有一席之地,但定罪、归责、行刑等,通行的刑法学教材都难觅踪迹或语焉不详,将来是否可以考虑在体系中为它们设专章予以阐明,值得进一步研究。

2.加强对刑事责任论的研究。在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中,刑事责任论的研究是最为薄弱的。一定意义上可以说,刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。我十分注重对刑事责任问题的研究,早在上个世纪90年代初就曾多次撰文研究刑事责任问题。同时,我也指导博士生进行过刑事责任的专题研究。在现有的研究成果中,我觉得有以下一些观点是值得重视并可以考虑在今后的刑事责任论中加以吸收的。首先,与犯罪论侧重于评价已经发生的行为不同,刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯罪人的研究,考察其主观方面的特殊情况,在罪行决定刑事责任的基础上,进一步综合犯罪人的主观特殊情况,对刑事责任大小进行调整和修正。其次,与犯罪论的中心任务是定罪相比,刑事责任论的中心任务是归责,即在罪行确定后,国家考虑如何归属犯罪人刑事责任的问题。再次,如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为依据加以判断,量刑必须通过量刑情节的运用为参考一样,归责也应当有自己的判断依据,即归责要素和归责体系。归责要素如何寻找值得进一步思考。有学者通过借鉴德日刑法学理论,结合中国的实际情况,提出归责要素包括刑事归责能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等五个方面,并通过主次地位的区别,将五者排列为一种体系,称之为刑事归责体系。⑥（⑥参见张杰:《刑事归责论》,中国人民公安大学出版社2009年1月版,第五、六章。）这一思路很有启发性,当然,是否可行还值得进一步推敲。

3.加强对体系中具体问题的思考。泛泛地空谈体系的优劣是没有意义的。对体系的考察,必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来,做到在体系中思考问题,通过问题的解决完善体系。在此试举例予以说明。例如,刑事责任能力问题。一些学者提出我国刑法中刑事责任能力的处理存在不当之处,认为,“既然是犯罪以后才产生承担刑事责任的问题,那么,刑事责任的能力问题当然也应当在犯罪之后才能论及。但我们的绝大多数教材在讲犯罪主体的成立条件时,就讲起了刑事责任能力的问题,而且是把它作为成立犯罪主体的条件。”“我国刑法理论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”。“混淆了行为(犯罪)能力与刑事责任能力的界限”。⑦（ ⑦参见侯国云:《当今犯罪构成理论的八大矛盾》,载《政法论坛》2004年第4期。）我们确实有这方面的问题,目前我国通行的刑法学教材,都是在犯罪主体中谈刑事责任能力问题,但恐怕刑事责任论中,刑事责任能力也是一个绕不开的问题。又如,实践中,有刑事责任能力的人帮助无刑事责任能力的人实施犯罪,没有刑事责任能力的人不构成犯罪,有刑事责任能力的人如何处罚?1997年刑法修订之前,规定从犯比照主犯来决定处罚,遇到这种情况就很不好办。97刑法修订后,取消了对从犯“比照主犯”来决定处罚的规定,在法律上解决了这一问题,但在理论上,如何加以准确的解释,也还值得进一步思考。还有期待可能性的问题。期待可能性是德国刑法学家借助“癖马案”提出的一个理论。近年来我国刑法学界对期待可能性理论相当关注,许多学者提出不借助期待可能性,一些实践中的问题无法解决。是否真是这样?不借助期待可能性,是否可以运用我国刑法学体系中的其他理论加以解决?诸如此类问题,都值得深入思考。

(二)在改革中坚持中国刑法学体系

在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中,我认为,要以实事求是的态度对待中国

刑法学体系,充分肯定其合理性,认真对待其不足之处,并加以完善。在改革中,要继续坚持现行的四要件犯罪构成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。“推翻重建论”的观点是不可取的。我反复思考,对于中国刑法学体系这样重大的问题,如果要全盘推翻现有体系,移植另外一种体系,至少需要三个方面的理由:紧迫性、必要性、可行性。所谓紧迫性,是指除非中国刑法学体系已明显落伍于时代需求与世界潮流,德日刑法学体系或其他某种新的刑法学体系已成为大势所趋,不移植新的体系我们将受到世界各国刑法学者的一致责难,但目前显然没有出现这种局面;所谓必要性,意味着旧的体系和新的体系相比,新的体系明显优于旧的体系,旧的体系已不足以承载现有的理论成果或不足以解决现实中出现的新问题,但这点也是没有共识的;所谓可行性,是指对于移植新的体系,必须在国内已做好了充分的知识上的准备和智识上的训练,这一点目前也难以说已经具备。因此,无论从哪一方面来说,“推翻重建”的观点都是不可取的。学习他人是必要的,但切不可在学习中迷失了自我,迷失了方向。

(责任编辑:白岫云)

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