在运输途中被查获是否构成非法经营罪的未遂？

    2008年4月初，无烟草专卖零售许可证和准运证的被告人彭某、熊某到江西省新余市与谢某（侦查机关另案处理）联系好购买软白沙烟。4月19日晚，被告人彭某、熊某、卞某从湖南省望城县驾车窜至江西省新余市渝水区胜利北路101号谢某个体烟店，以每条36.5元的价格购买了3912条软白沙香烟，共付给谢某烟款142788元。次日凌晨1时许，彭某、熊某、卞某驾驶车辆载香烟返回湖南省时，在沪昆高速公路江西萍乡收费站被抓获，当场缴获软白沙烟3912条。经物价部门认定，3912条软白沙烟价值共142788元。经江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，证实查获的3912条软白沙烟均是真品卷烟。

    【分歧】 

    对该案有两种意见：一种意见认为，三被告人购进卷烟，在运输过程中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。理由是刑法第二百二十五条规定了非法经营的四种情形，分析了该罪客观方面的表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论；刑法没有明确规定在非法经营过程中具有购买、运输、销售行为之一的，即构成既遂；如果尚未销售构成既遂，无法确定被告人的违法所得，也不能根据刑法规定来判处被告人罚金。第二种意见认为，三被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，到异地购买卷烟至本地销售，已扰乱了正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪，且属于犯罪既遂。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，即三被告人的行为已构成非法经营罪，且属于犯罪既遂。理由是:

    首先在刑法理论上，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。所谓举动犯，即一着手实行便成立犯罪既遂；对于结果犯而言，只有发生法定的犯罪结果，才构成既遂；对于危险犯而言，只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，就构成既遂；对于侵害犯而言，只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时，才构成既遂；对于结果加重犯而言，只要发生加重结果就是既遂，没有未遂可言；所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。经分析非法经营罪即属于举动犯，因为非法经营行为无论实施购买、运输、销售的任何一个环节的行为，既扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害。

    其次从犯罪构成上来分析，首先，三被告人的主观方面具有犯罪的故意，即明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖的物品仍到异地购买至本地销售，以获取非法利益的目的。第二，客观方面，三被告人已实施了无烟草专卖零售许可证到异地收购卷烟和无准运证将卷烟从甲地运输至乙地的行为，即使是运输途中被查获，其行为已属于无准运证运输卷烟。第三，该罪的犯罪主体为一般主体，三被告人也符合本罪的犯罪主体要求。第四，非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，故该一罪名涉嫌的犯罪是行为犯，即只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。

    第三，对三被告人的量刑可以考虑其非法经营的卷烟属真品卷烟且在运输途中即被抓获的情节考虑酌情从轻处罚，而罚金刑的确定可以其预期利益为标准来确定罚金刑数额。

作者：安源区人民法院 钟强