二手房买卖中的法律风险及防范措施

发布日期：2009-09-30 作者：魏宪合律师

二手房买卖常见纠纷及风险防范
[摘要] 一手房市场供求出现结构性失衡。新盘大多集中在外环附近，中环以内新房稀缺。二手房成了市场上的宠儿，成交量放大，价格攀升，但纠纷也在不断上升。二手房的交易流程怎么走？有哪些常见的纠纷？应该如何防范？

一手房市场供求出现结构性失衡。新盘大多集中在外环附近，中环以内新房稀缺。二手房成了市场上的宠儿，成交量放大，价格攀升，但纠纷也在不断上升。二手房的交易流程怎么走？有哪些常见的纠纷？应该如何防范？
二手房交易流程九步走
二手房买卖的交易流程一般可分九个步骤：一是看房，一般通过房产中介去看房源；二是签订定金协议、居间协议，签订协议后付定金；三是签订买卖合同，也就是上海市房地产买卖合同，同时在网上做合同备案；四是付首付款，若上家有贷款，通常上家会用首付款去提前还贷；五是办下家的贷款手续，下家贷款要持买卖合同等材料向银行申请贷款；六是办过户交易手续，过户手续办好后，交易中心会出具收件收据；七是领取上海市房地产权证，在收件收据出来后20天，下家就可以拿到房地产权证；八是贷款银行向上家发放贷款，放贷款的时间有可能在产权办出前，也可能在产证办出后，这取决于下家和银行怎么约定；九是交房和付尾款。
二手房买卖常见六类纠纷
二手房买卖过程中常见的纠纷有以下六类：
第一类是房价上涨过快，上家毁约引起的纠纷。
最近，这种纠纷非常多。 5月初，南汇被划归到浦东新区后，有的地段，像康桥、周浦等地，一个星期内房价上涨了10%以上。房价涨幅过高，有的上家在收了下家定金后，宁愿双倍返还也不愿意继续履约。遇到这种情况下家有三个办法解决：
1、如果《居间协议》或《定金协议》已明确了房产买卖的主要条款，则可视为《买卖合同》，下家有权要求上家继续履行该合同。这些主要条款有：价格、房屋位置、付款时间、过户时间、交房时间等。不过，大多数《定金协议》或《居间协议》都不全部具备上述条款，因此，不能视为《买卖合同》；
2、如果双倍返还定金还不能弥补下家的损失，下家可以要求赔偿实际损失。比如下家付了5万元定金，上家不想卖房，只同意返还10万元，而此时房价涨了20万元，那么上家仍然赚15万元。这时，下家可要求上家赔偿差价损失，也就是下家按实际损失来索赔，这个实际损失就是房价上涨的差价，下家可以按20万元来索赔。
3、当然，更简单的办法是直接适用《定金合同》或《居间协议》中的定金罚则，即要求上家双倍返还。
签订买卖合同有一个必要的步骤是在网上进行合同备案，这个备案可以通过中介公司备案或买卖双方直接到房地产交易中心办理备案。《上海市房地产买卖合同》是示范文本，共有13项条款、 6个附件，对房屋基本情况、付款时间、付款方式、违约责任等主要内容都做了约定。签订买卖合同后，上家违约不卖，不管下家是否支付了房款，也不管上家是否愿意承担违约责任，下家都有权要求继续履行合同。若上家仍拒绝履行，下家可诉至法院要求强制履行。建议在房价上涨比较快时，下家付定金争取多付点，付了定金以后尽早签订买卖合同。
第二类是下家贷款出现障碍引起的纠纷。
下家向银行申请贷款未获批准的，原因一般有两个：一是由于个人资信等问题，银行不愿贷款；二是由于信贷政策等原因，贷款不足。如申请100万元，银行只肯贷80万元。
在这两种情况下，都会造成下家没有足够的资金按时支付房款，通常，由于银行不贷款或不足额贷款，下家要用自有资金来付房款，否则可能构成违约。因为，几乎所有的买卖合同中都约定，如下家贷款不足，则应在交易过户时补足不足部分，所以贷款的风险要由下家来承担。
为避免这类纠纷，下家应该尽早向银行咨询贷款事宜，问清楚是否能申请贷款，可以贷多少，不能只听信中介对贷款情况的估计，最好直接向银行咨询。此外，也可在合同中约定：若因贷款未获批或未足额获批造成下家付款能力出现严重问题的，任意一方有权解除合同，上家应返还已收房款，双方互不承担违约责任。
第三类是交易税费计算出现误差而产生的纠纷。
由于交易税费受国家宏观调控、经济政策的影响较大，变动性很大。这些税收主要有营业税、个人所得税、契税。目前至2009年12月31日前的交易税收根据普通住宅和非普通住宅而有所不同。
普通住宅（面积在140平方米以下；内环的价格在245万元以内、内环到外环之间的价格在140万元以下、外环的在98万元以下；容积率大于1）和非普通住宅（普通住宅以外的住宅房屋）按以下标准缴纳（附表）。
另外，个人转让两年以上家庭唯一生活住房的，免征个人所得税。
缴纳标准经常会发生变化，所以一定要及时了解缴纳标准。
关于税收由谁缴纳通常有以下三种情况：
一是双方未约定，那么应按照法律规定，各自承担应付的税费。
二是约定由下家来承担所有税费，上家只管 “到手价”。这种约定对下家有一定的风险，因为如果签约后到交易期间，税收发生变化，那么增加的税收只能由下家承担了。
三是做低房价。双方为降低交易成本而少缴税，通常会将正式买卖合同中的房价做低，再以 “装修款”或 “房屋补偿款”的名义支付差额部分。此种做法违反法律规定，是逃税行为。而且，做低的合同价经常在缴税的时候遇到障碍，被税务部门认为合同价过低而要求按评估价缴税，这样一来，买卖双方常常会为了增加的税收由谁承担而产生纠纷，但一方不得以做低房价为由，主张买卖合同无效。
第四类是由于支付定金而引起的纠纷。
无论一手房买卖还是二手房买卖，在签订正式合同之前，下家一般都要先支付定金，定金的作用是为了确保双方签订正式合同。关于定金引起的纠纷有以下三种：
一是付了定金以后，其中一方违约，守约方可按照定金罚则处理，也就是说下家违约的话，上家可以没收定金；上家违约的话，下家可以要求双倍返还定金。
二是付了定金以后，双方对定金合同以外的其他内容不能达成一致，而这些内容与履行合同有密切的关系，比如付了定金后下家才知道房屋还有抵押，而上家又需要用下家的房款来提前还贷，如不能协商一致，这时下家就可以要求解除定金合同，上家应当返还定金（不是双倍返还）。但要注意的是这些在定金合同中未作约定并且在事后不能协商一致的内容应当根据诚信原则和交易习惯来确定，而不能是一方故意提出苛刻的条款造成的。如上家要求签订正式买卖合同后一年后再交房，这种要求违反了诚信原则和交易习惯，在不能协商一致时应当认为是上家违约。
三是付了定金以后，定金并没有交到上家手上，而是根据定金合同或居间协议交给中介保管。如果定金合同约定定金由中介保管的，那么定金合同就生效了，上家不能以自己没收到定金为理由，主张自己可以不受定金合同约束。
第五类是中介费支付引起的纠纷，主要有以下四种情况。
一、由第一家中介带看房并签了《看房确认书》，但价格没有谈下来，后来看到这套房子在其他中介也挂牌，而且价格也能谈下来，这样通过其他中介成交。此时，第一家中介如果说你利用他的房源成交，要求付他佣金。我认为，除非《看房确认书》中约定独家委托了这家中介，否则不能成立。
二、《居间协议》上这样写：若一方违约，除承担定金罚则外，还应向中介公司支付房屋总价2%的违约金。如果后来买卖双方协商一致解除了居间协议，中介能不能向双方主张要求付2%的佣金？如果由于一方违约导致买卖合同无法签订，中介能不能要求违约方付2%的佣金？在前一种情况下，中介应当能要求部分报酬，因为他毕竟提供了一定的服务。在后一种情况下，有的法院会支持中介全部的佣金请求，因为违约方的行为造成了中介的预期利益也就是2%佣金的损失。
三、 “跳中介”行不行？买卖双方为了节省交易成本，在通过中介建立了买卖意向后，避开中介，私下成交过户。这种行为严重违反了诚信原则，损害了中介作为居间方的利益，跳中介后可能被中介告上法院要求赔偿。
四、能不能接受中介业务员 “飞单”？中介业务员私下与客户达成协议，不通过中介公司而是私自收取佣金，当然私自收的佣金会比中介公司收的要少，这就叫 “飞单”。表面上看，客户付出的费用减少了，但实际上风险很大。因为业务员素质参差不齐，如果业务员收了钱后卷款走人，那给客户造成的损失就很难弥补了，也不能要求中介公司承担损失，因为中介公司并没有收到佣金。
第六类是因户口问题引起的纠纷。
上家卖房应当将户口迁出，买卖合同中一般也会约定上家交房前或者在交房后一段时间迁户口。户口虽然不影响房产交易，但会影响下家落户，如果下家买的是 “学区房”，或者买房就是为了落户，那么对房屋内的户口情况一定要有详细的了解，对上家户口迁出时间一定要有明确的约定，否则不能达到买房的初衷。
如果上家签合同后无处落户或者恶意不迁户口，下家也不能直接到法院起诉要求对方迁户口，目前上海法院会以户口迁移属公安机关行政管理范围为由不予受理。这样会造成下家以后生活上的诸多不便。
下家在户口问题上一定要防患于未然，予以充分重视。建议考虑以下三个办法：
第一个办法是在买卖合同中约定不迁户口的违约金。按照逾期迁出的时间支付相应的违约金数额。但这种办法的缺点是如果上家拖延的时间较长，计算出来的违约金会较高，法院可能只会支持其中一部分，所以对卖方的制约力不强。
第二个办法可将迁出户口作为支付尾款的前提条件。即约定付尾款前，上家应将户口迁出，否则可以不付尾款，还可以追究上家违约责任。下家可将尾款留得适当多一些，这样对上家的制约会更大。
第三个办法是约定如果上家逾期不迁户口并且超过一定期限还不迁，下家可以解除买卖合同并追究上家违约责任。这对上家的约束会更大，如果下家买房的目的主要是为了落户，采取这个办法能有效制约上家拖延时间拒不迁出。
契税
（买方支付）
营业税及附加
（卖方支付）
个人所得税
（卖方支付）
合同印花税土地增值税
普通住宅
首次购买支付房价的1%；非首次购买支付房价的1.5%满两年的，免征；未满两年的，支付卖出与买入差额部分的5.55%房价款的1%或利润的20%免征免征
非普通住宅
3%满两年的，支付差额的5.55%；未满两年的，支付房价款总额的5.55%房价款的2%或利润的20%免征免征

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