试析上市公司监督制度的完善（下）

　　目前我国的公司治理结构具有过渡性的特征，表现为公司治理结构在法律规定、机构设置和实际运作上的不一致。从《公司法》的规定看，我国公司治理结构是借鉴欧洲大陆模式，既有董事会，又有监事会，是双层制治理结构。而从公司的机构设置看，是多元治理模式，既有董事会，监事会，还有党委会，职代会，工会等，后来又引入了英美公司的独立董事制度；从公司的实际运作看，是单层制治理结构，而且这种“单层制治理结构”被推上了极端的集权化，即“内部化控制”。可见，我国的公司治理结构还没有定型，实际上还在英美模式与欧洲大陆模式之间、现代公司治理结构与国有企业原来的治理结构之中徘徊和选择。

　　我国公司治理结构的上述特点与我国原有经济体制有关。我国大多数公司是由国有企业改制而来，普遍存在着国有股“一股独大”的现象。在国有股“一股独大”的情况下，政府作为企业的所有者，却没有明确谁是国有资产所有者的代表，由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利，从而导致国有股权控制权不明确。由于国有股权持有者的主体的缺位，很容易引发经营者巨大的道德风险，产生“内部人控制”现象，中小股东的合法权益无法得到保障。在股权结构不合理的状况下，造成我国上市公司独立董事和监事会难以发挥监督职能，因为在现有股权结构的情况下，控股股东往往集股东权和经营权于一身，独立董事和监事的产生与控股股东直接相关联，其对公司的监督就成了“自己人监督自己人”或“领钱人监督发钱人”，因此，独立性难以保证显而易见。

　　我国上市公司面临的“内部人控制”也有自己的特点，表现为“企业领导人”可以通过多种手段危害国家利益和中小股东的利益，甚至使公司陷于困境却无法追究其责任。除了“内部人控制”，与“内部人控制”密切相关我国还存在着“外部人内部化”问题。这里说的“外部人”是指与企业相关但又不在“企业经营者”行列，或者按规定不在“企业经营者”行列的人。他们是一般股东以外的国有股权代表、党政机关的少数官员、原来行业主管部门改制而来的行业性总公司的管理者等。这些“外部人”通过实施一定权力能够直接或间接地从公司中获得收益，从而与公司经营者即代理人串谋。公司经营者也乐于“收买”他们，与之共同损害国有资产和股东利益，甚至在体制上将他们一体化。例如：公司的党委成员本来是经营者系列之外的非股东意义上的监管者，属于外部人，但是，现在许多公司的党委书记、董事长和总经理是一体的，即使不一体，党委书记也与总经理等一样在公司拿工资、奖金，实施股权激励时，他们也可获得。这实际上就是外部人内部化了。这种制度安排加剧了公司治理结构混乱。可见，国有及国有控股公司的治理结构的主要问题不是一般意义上的“内部人控制”，而是比“内部人控制”更加严重的“外部人内部化”，这是导致国有及国有控股公司“内部人控制”的根源。

　　实践告诉我们，我国目前上市公司监事会和独立董事并存的监督机制对解决“内部人控制”的问题，效果并不令人满意。监事会虽是公司设立的专门的内部监督机构之一，也是防止董事专权损害公司利益的一个重要权力制衡机构，但在实践中，我国监事会的作用却难以发挥，监事会形式化的现象十分普遍，很多独立董事也并没有起到制度设计初衷的作用，许多上市公司聘请独立董事仅仅是为了满足证监会部门规章的要求。

　　新《公司法》对原有监事会制度虽进行了较大幅度的修改和完善，该法第54条赋予监事会弹劾权、股东会的召集与主持权、提案权和起诉权等更多更新的职权，为监事会制度在我国公司治理结构中进一步发挥应有的效用提供了立法保障。但新《公司法》对监事任职资格只是规定了其消极资格，并未对其积极资格做出规定。公司的经营管理十分复杂，作为监事，要对公司的财务状况、业务执行情况进行监督，需要具有法律、财务会计等方面的专业知识以及相关的公司业务方面的知识。监事只有具备一定的相关专业知识和阅历，才可能及时、准确地获取与监管有关的信息，并在此基础上对被监督对象的行为做出评价和判断，真正履行其职责。缺乏对监事行使职权的保障机制。在实践中，职工监事要么与公司的经营者存在一种上下级的行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系，因此职工监事因行使监察权可能受到利益侵害乃至被辞退，这方面法律或公司章程应给予应有的保障，否则职工监事的作用便难以发挥。缺乏监事单独行使职权的规定。我国公司法对监事会采用集体行权模式，即必须以监事会决议的形式行使权力，监事个人不得独立为之，新《公司法》仍未改变这一规定。以这种合议制的方式进行监督，不利于监事单独提出监督意见，严重影响了监事会的工作效率，也与法律对监事规定的个人责任不相称。

　　就独立董事制度来看，新《公司法》只是简单地规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。目前独立董事制度适用的主要依据是中国证监会的《指导意见》。在独立董事制度这几年运行的过程中，不难发现我国独立董事制度立法不够完善，存在着很多漏洞。根据《指导意见》的规定，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上是独立董事，如果上市公司下设审计、薪酬、提名等委员会，独立董事应占二分之一以上的比例。显而易见，由于独立董事在董事会的人员构成中处于劣势，不能起到关键性的监督、制衡作用，其独立性便失去了保证。

　　四、完善上市公司监督制度的建议

　　面对我国监事会与独立董事业已存在的情况，以及我国公司治理面临的“内部人控制”的具体特点，笔者认为，国务院的“具体办法”应结合中国的实际，在比较、借鉴的英美法系、大陆法系模式的基础上，改进和推行监事会和独立董事制。

　　第一、改革上市公司股权结构。股权结构不合理是我国上市公司独立董事和监事会难以发挥监督职能的根本原因。国有股减持将削弱国有大股东在上市公司中的控股地位，促使公司控制权真正回归到全体股东手中，由股东大会选举的独立董事和监事会也将真正代表全体股东的利益监督董事会及经理层，向股东大会负责，从而促使独立董事和监事会能有效地抵制公司大股东操纵公司损害中小股东利益的行为。

　　第二、参照独立董事标准设置专职独立监事制度。监事会的灵魂在于其独立性，我国监事会之所以未能发挥应有的作用，主要是因为监事会“形式上独立、实质上不独立”。尽管新《公司法》赋予了监事会更大的职权，但其独立性仍不容乐观。监事会功能的强化，必须改善监事会自身的结构。而在现有立法的背景下，在监事会中引入独立监事不失为一良策。关于独立标准，可参照关于独立董事的独立标准的界定，主要强调独立监事要独立于公司大股东和执行董事、经理人员；关于数量及比例，建议监事会的大部分成员应由独立监事构成；与独立董事不同，建议独立监事应当是专职，因为作为公司常设的日常性专门监督机构的成员，惟有专职才能实现其所负载的监督职能。

　　第三、参照仲裁员管理办法完善独立董事制度。尽管独立董事制度在我国实践的这几年里取得了一定的成就，但由于多方面的原因，我国对其立法和具体操作都存在着不足。建议国务院在制定“具体办法”时相应考虑，按照“仲裁员”管理方式运作独立董事人。这种方式的优势在于，一方面可以通过特殊的甄别程序事先对独立董事的资质进行把关，另一方面，可以在一定程度上降低“人情董事”“关系董事”产生的几率，有利于增强独立董事的独立性。独立董事人才库中还可为独立董事分别建立个人诚信档案，并供上市公司、上市公司股东等查阅，以督促独立董事尽职履责。

　　此外、授权公司在其章程中自行选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一定程序，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。