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股东会委托书征求制度之比较研究

发布日期:2004-11-12    文章来源: 互联网

  「内容提要」股东会委托书制度,源于民法上的代理权。股东授权他人出席股东会以行使表决权,参与公司决策,一方面保障了股东的地位,使少数股股东也可通过征求委托书,淘汰不适任的现任经营者,从而对在位经营者形成制衡和压力,体现了股份民主;但另一方面,委托书制度也衍生出了诸种弊病,极可能沦为股东争权夺利的工具,如此则公司民主的法律价值将荡然无存。鉴于此,许多国家公司法律都对股东会委托书制度作出了精巧设计,以达扬长避短之效果。相形之下,我国的股东会委托书制度规范却太嫌粗略,实有完善之必要。

  「关键词」委托书制度、利弊分析、各国规定、完善建议

  一、委托书制度存在的现实和法理基础

  股份公司(Company Limited by Shares )在现代市场经济社会中的地位举足轻重。随着股份公司数量不断增多、规模日益扩大,巨型的集团公司、跨国公司层出不穷,公司内部制衡机制的构造也日趋复杂而精细。在此情形下,法律应如何关注并保护股东的权益,也愈显迫切而复杂。其中,对出席股东会委托书制度的设计即一适例。

  股东会是公司的最高决策机构,出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说,股东出于自身利益考虑,一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上,股份公司股东人数众多且散居各地,这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且,一般的股东只是被动的投资者(Passive Investor),靠个人力量固然难以影响公司决策,集体行动也存在相当障碍,再加上股东大多另有正业,无心顾及股东会的召开,这些都使许多股东在事实上不愿或不能出席股东会。在公司(尤其是上市公司)许多股东不出席股东会的情况下,为避免股东会流会,公司的经营者常要求不能亲自出席的股东,书立委托书,委托他人代为出席,而不能或不愿出席会议的股东,也希望能够由代理人行使其表决权,藉以维护自身合法权益。基于这种现实,委托书的使用便成势所必然。

  二、委托书制度的利弊分析

  委托书制度设立的初衷十分良好,其功能显而易见:其一,使股东会的召开易达法定出席人数而能有效进行,重要方案得以顺利通过,提高了公司运作效率。其二,使少数股股东也可通过集中表决权的行使以影响公司决策,促进公司运作的民主化。大凡民主,均以决策主体的多元化为前提,公司制度也不例外。但在股份公司中,一部分尚属家族经营形态,经营权即继承权,接力棒代代相传,不容外人插足。另有些公司虽非属家族经营,但现代企业所有与经营的日益分离,造成了严重的“内部人控制”(Insider Control)问题(注:吴敬琏、 张军扩等:《国有经济的战略性改组》,中国发展出版社1998年1月第1版。)。早在两个世纪前,亚当?斯密(Adam Smith)即已洞察其弊,他认为,由于公司的董事、经理人并非公司资金的所有者,故在所有权与经营权分离的情形下,公司的经营者必定经常有怠忽职守、奢侈、浪费的情况发生。反映在现代经济生活中,董、监事朋比为奸、擅权专断,肆意损害股东利益而专营一己之私的行为时有发生,虽然许多已暴露于公众之下,但经营者的“内部控制”力,使得“只要公司能够继续经营,要改组一个董事会比改组政府的一个部还难”(注:Parkison,  ScientificInvestment, 1931, P. 134.)。 委托书制度一方面可使有志于经营事业的善意第三人,能有机会通过征求委托书,淘汰不适任的现任经营者,另一方面可使小股东有可能透过累积投票权而参与管理,这两方面都可对现任的经营者形成制衡和压力,使公司业务趋向正常。

  物极必反。委托书普遍使用后,因为出席股东会的人数渐渐减少,股东会的实质发生了根本的改变,委托书也与股票的公开收购要约制度、市场购买一起沦为公司经营权争夺的工具。而且,由于征求委托书成本较为低廉,故易为相关各方竞相使用,有的学者指出:“现代的股东会其实只是委托书征求的过程。”(注:Bernstein & Fisher,  TheRegulation of the solicitation of proxies,  some reflectionson Corporate Democracy, 7U. of chi, 1. REV.8276(1940)。转引自赖英照:《证券交易法逐条释义》第三册。)每遇到改选董事,在位者极力征求委托书以保持其地位,在野股东则千方百计拉票,图谋夺取公司权力,一场委托书征求战(Proxy Fights)就此拉开。相关各方除了在征求资料上作文章外,还有的用金钱购买,或者其他利益交换征求委托书。对于在位经营者而言,征求委托书的费用还是由公司列支,最终则由股东承受,可谓是“羊毛出在羊身上”,经营者却可凭此成为“世袭君主”,委托书制度则成为“自动延续生命的寡头政治”的工具。而对于在野的股东,委托书征求制度则成为干扰公司运作、或以此要挟在位经营者而谋取私利的法宝,这种争斗,从长远看,有损于公司的利益。

  委托书制度利弊俱存,其功用恰似一柄双刃剑,正如美国学者罗斯教授(Prof.Louis Loss)说,委托书的使用, 如放任而不加以管理,无异是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权;如加以适当管理,则可能成为挽救现代公司制度之利器。的确,在现代企业所有与经营普遍分离的原则下,委托书是必然产物,只能因势利导,而不可一体禁止。纵观欧美等法制先进国家,无不对委托书的管理作了缜密立法,我国台湾地区的相关规定也堪称详备,有许多值得借鉴的地方。

  三、外国及我国台湾地区委托书管理制度

  (一)德国的相关规定

  德国公司制度中的双层委员会制(Dual or two-tier board)及共决制(codetermination)颇有特色, 而其另一特点则是银行在公司中的地位举足轻重。银行不仅是企业融资的提供者,还是企业的主要股东。据统计,1988年和1994年德国银行对企业的持股合计分别为8 %和10%。银行除持有企业股份外,还扮演着证券市场综合证券商的角色,其业务包括承销、自营、代营买卖证券,此外还代客保管股票而代其行使投票权。银行10%左右的持股比例虽然不算高,但如加上对个人及基金持股委托书的控制,则相当可观。而且,由于事实上银行持股集中于三大银行,且其持股也较集中(多为10%以上,因可以享受税收优惠且依公司法有召集股东会的特权),故其影响力远较表面数字为大。如德意志银行(Deutshe Bank)在八十家大公司各拥有10%以上的股权,最大公司Daimler Benz的监事会主席一向即由德意志银行的总经理出任。加上公司相互持股非常普遍,故据学者研究,上市公司中有86%的最大股东持股比例为25%以上(    注:“Those German Bank and TheirIndustialTreasures”, Economist, Jan21, 1995. P.75.),如无主要股东的支持,无论是并购或征求委托书都几乎没有成功的可能。

  由于自行持股的交易成本过高,故一般个人买卖股票及对其保管都委托银行办理,银行则转存于集中保管公司(Deutscher kassenverein)。买卖以划拨转帐方式进行,各银行有一帐户,银行再就其客户设有分户帐,每年对帐一次。依照公司法规定,银行应将股东会的资料和讯息转告客户,如向客户征求委托,应依客户的指示而投票。此委托书应为书面,其有效期不得超过十五个月,在股东会召开前银行应向客户建议如何投票,如客户无指示,银行即依其本身的建议投票,但投票应合乎客户的最佳利益。如客户要亲自出席股东会,则银行要代为申请并交付出席证。如银行本身即为发行公司,只可依客户针对议程特定项目的指示而投票,如银行人员担任发行公司的监事(或有相反的情形),银行应将其予以公开。由于客户有特定指示的情形只占2%—3%,故银行有极大的裁量权(注:Theodor Baums and v.  Randow.  “Shareholders Voting and Corporate  Governance:   The  GermanExperience and a new approach”, pp. 439、445—446.)。总而言之,在德国模式下,由于银行直接或间接持有相当股份,加上其主导委托书制度的运作,再加上公司间相互持股比重相当高,他人想通过征求委托书的方法取得公司的控制权几无可能,即便是想以收购股份的方式取得对公司的控制,如无主要股东的合作,也是困难重重。

  (二)英国的相关规定

  在英国,直到1948年公司法才承认委托投票为股东的法定权利。公司一般规定委托书应于开会前提出于公司,而公司把以主席或公司职员为代理人的委托书连同开会通知书并附回邮寄达股东,以便股东签章后寄回公司,此即所谓“proxy machinary”, 有利于当权派继续掌握公司。交易所已对上市公司规定,委托书格式应有让股东表达正反意见的机会(two way proxy),代理人不必为股东。 如公司未收到撤回通知,则委托书继续有效。但如本人亲自出席,则委托书失效,由本人行使投票权。依代理法则,如受托人违背本人撤回的意旨仍为投票,即使通知未到达公司,仍须对本人承担赔偿责任(注:参看LCB Gower,  ThePrinciple of Modern Company Law, 3[rd] ed london: Stevens.1969, pp.484—487.转引自余雪明:《收买委托书的法律与政策问题》,载于《台大法学论丛》第二十五卷第三期,第25—28页。)。由于受托人可能代表不同的受益人,故其票可以分开投,不一定投给一人或某一议案的正面或反面意见。如章程无规定,不可进行通讯投票(但这已不现实)。

  另外,传统的普通法虽然容许涉及利益交换的投票协议,但却禁止私下收受对价而为投票行为,即不得出售或收买投票权。同时,法律还限制投票信托(voting trust)的存续期间及禁止不可撤回的投票委托书(irrevocable proxies),除非后者涉及股票设质。 此规定的目的在于股权与投票权分离。强制二者结合的目的在于避免增加不必要的“代理成本”(注:所谓“代理成本”指因“所有”与“控制”分离后股东与公司经理人的关系为一代理关系,股东以三种方法控制经理人:(1)适当的股权诱因,如授予购买股票的选择权;(2)监督的进行,如雇用外部董事或会计师以评估其表现;(3)“保证”的方法(bondingdevices)。如把代理人的待遇和其对公司的表现相连结, 以确保其为公司努力。由于此三种方法均有相当耗费,使用至某一限度,即不符合成本与效益的分析。故代理人不可避免地在一定程度上存在滥权问题。因而将此种滥权及对其监控所耗费用,合称为代理成本。见Jensen andMeckling,Theory of the Firm: Managerial behavior,Agency costsand Ownership structure, 31J. Fin. Econ. 395(1976))。因为投票权与股权的分离,将导致支出与奖励失衡。美国若干州也明文禁止经以金钱或其他对价出售投票权或投票委托书(如纽约商事公司法第609条、修正模范公司法第7条、第22条)。

  (三)美国的相关规定

  出于不同的立法政策考量,美国各州对委托书制度的规定颇不相同:(1)禁止代理。该做法因噎废食,过于简单而偏激, 目前仅有田纳西州公司法规定:公司可以章程或内部规则禁止或限制出席股东会代理权的委托。除此之外,没有任何州绝对禁止委托书的授权。(2 )禁止出售。在五个州规定股东不得以金钱或其他代价出售出席委托书(注:转引自林清源:《美国出席委托书制度的研究》, 《法学专刊》第102期,第60页。)。(3)明示代理事项。南达科他州(South Dakota )规定:征求委托书的说明书应明确叙述所征求代理的事项,未记载于委托书的事项,代理人无权代理投票。这一规定排除“全权代理”的授权,优点是股东权利得以保障,缺点是代理人对于由其他股东提议的事项、或会议中的临时动议,均无代理权,将使委托书的价值大受减损。(4)不得以不实消息征求委托书。南卡罗来纳州(South Corlina)规定:征求出席委托书时,在征求资料、委托书、通知或其他通讯、包括口头或书面中,不得有虚伪或令人误解的重大事实。(5 )不得考虑本人利益。1990年特拉华州(美国大公司有一半在该州注册)公司法修正案已准许股东以电报或其他电子传输方法委托他人行使投票权。投票代理人(proxy holder)行使投票权时必须本着“代理”的原则,出于信赖关系行使其职务,而不得考虑其本人利益。

  由于各州的规定过于简单,美国联邦证管会1952年12月开始颁布一套规章,以管理出席委托书。这套规章经过近30年的发展,已变得非常复杂。但从未来发展方向看,州立法越来越向联邦制度靠拢。例如南达科他州规定明示代理事项,南卡罗来纳州规定不得以不实消息征求出席委托书,即与联邦规定的精神相符。故下文将对联邦制度的相关规定作一介绍。

  1.证券交易法第14条的规定

  该条规定共有三项,第1项规定任何委托书的征求者, 应依证管会所订立的规定进行。第2 项系规范证券交易所的会员及证券商或自营商(SECO members)处理委托书的行为。1964年修正证券交易法时增列第3项,增加了公司的义务, 即公司虽未征求委托书,但仍应向证管会及证券持有人寄送有关公司业务、财务的相关资料,且其内容与征求委托书时所应寄送的资料内容,实质上应保持一致。此项的增订,目的在于彻底贯彻公开原则,以确保能定期知悉公司的有关情况(注:本项增订前,现任经营者如能掌握足够的股权或预见出席股东能满足法定人数时,便规避本规则的适用,令股东于开会前无法得知公司情况及提案的内容。 See Bloomenghal, srpranote 5.at13—5. )。1964年的修正案还扩大了适用的对象,由上市公司扩及于未上市公司。1982年证管会依第12条第8项12(h)豁免权力(exemptive authority), 豁免资产在三百万美元以下的公司可免予办理注册。自1985年起,证管会在保护大众及投资人利益的前提下,为减少小公司的负担,允许股东不超过五百人且公司资金未超过五百万美金的公司终止注册。但本条并未对委托书的使用及征求的管理方法作明确规定,而是完全授权给证管会决定,授权范围堪称广泛。证管会依据第14 条的授权,  于1935 年起陆续颁布五项规则及五列附表,  即Regulations 14A. 14B. 14C. 14D. 14E和 Schedules 14A. 14B. 14C.14D. 14E,构成了一般所称的委托书规则,前三项规则及附表,详细规定了委托书的征求程序及说明应记载事项。

  2.委托声明书的主要内容

  附表(Schedule A)自1952年至今,已修正20余次,条款已达22项,内容相当复杂,现就其主要内容作一介绍。 (1)委托书的撤回性。(Revocability of Proxy)。接受委托书征求后, 股东可否撤销代理权,如得撤销是否有限制及其相关程序。(2 )反对股东的收买请求权(Dissenters Rights of Appraisal )。 (3 )委托书征求人(Persons Making the Solicitation)的资料。(4)股东会议决事项与特定人的关系(Interest of Certain Persons in matters to beActed Upon.)(5)有表决权的证券主要持有人(Voting Securitiesand Principal Holders thereof), 及其所持有证券的种类和股数。(6 )如果股东会议决事项涉及董事及主要高级职员(Directors andExecutive Officers)的改选,其资料。(7 )董事及主要职员的报酬。(Remuneration of Directors and Executive Officers)包括现行及预定支付的报酬,如养老金、退休金等等。(8 )发行公司与独立会计师的关系(Relationship with Independent Public Accountant )的相关资料。股东会中须承认财务报表等事项,为公司利益所做出的征求,应说明发行公司与会计师的关系。(9 )关于红利及盈余分配计划(Bonus, Profit-Sharing Plans)养老金及退休金计划、 或其他酬劳的计划,并应说明的事项。(10)股票选择权、 优先购买权(OptionsWarrants or Rights)等其他权利,并应说明的事项。(11)如授权发行非交换用的证券(Authorization of Issuance of  Securitiesotherwise than for Exchange),应说明其资料。(12 )股东会议决议事项如果涉及股票的交换或变更(Modification of Exchange ofSecurities),应说明其理由及影响等。(13)如事关公司的合并或解散事项(Mergers, Consolidations, Acquisitions,  and  SimilarMatters),应详细说明其情况。(14 )公司的财务报告及其相关资料(Financial Information)。(15 )股东会决议如果涉及公司财产的变动(Acquisition of Disposition of Property),应说明其情形。(16)股东会的决议如涉及董监事等人的报告时,须说明股东会的决议及意见并且提供必要的说明。(Actions with Respect to Reports )。(17)重编帐目(Restatement of Accounts)的说明。(18 )说明依法无须提交股东会议案(Matters not Required to be Submitted),其性质及遭否决时应采取的补救方法。(19)说明公司章程、细则或其他文件( Amendment of Charter by laws or other Documents)的修改,其理由及其效果。(20)其他提议(Other Proposed Action )的内容。(21)必须提交股东会决议的事项,应说明其同意票数(VoteRequired for Approval)。

  委托说明书、委托书或其他材料,不得有虚伪或令人误解的填写,或省略依当时情况不记载即会令人误解的重大事项(Material Facts),或不更正先前公布时虽然正确、而事后因情势变更已不正确的事项。即便所有征求资料都已呈报证管会并经其审核通过,但征求人不得以此作为推卸责任的理由。关于“重大事实”的外,在实务中常易引起纷争。依法院解释,所谓重大事实是指能影响股东投票的事实,或合理的股东在决定投票过程中为重要的事实。此外,征求人在资料中,不得征求不填委托日期或委托远期(postdated)的委托书, 也不得约定提出委托书的日期即为委托的日期。

  委托书如此巨细无遗地规定征求人应说明的事项,其目的在于贯彻“公开原则”,一方面满足投资人知情的权利,另一方面也藉以监督公司的经营者。“公开原则”是美国委托书规则的核心,而委托书的制作及寄送,则是此原则的具体表现。

  3.涉及选举人的委托书征求

  鉴于公司涉及经营人选举时,委托书征求的情形相当灸烈,证管会做出了特别规定。

  证管会于Proxy Rule14a—11C(1)—(3)中规定:因反对选举董事或罢免董事征求委托书者,应于寄送征求资料的五日前, 将附表14B所规定的内容,呈报证管会及寄送发行的证券所注册上市的证券交易所,对前述期限证管会得因征求人有正当理由依其申请而缩短。若是经营者反对时,经营人应于寄送资料后五日内,将附表14B 所规定的内容呈报证管会及寄送相关的证券交易所,上述期限可因经营人有正当的理由而允许延长。此外,若先前对选举董事或罢免董事无人反对,而于事后有人反对时,征求人也应尽速依前述规定呈报如附表十四B的资料。

  但上述情形并不排斥通常征求委托书规则的适用,即关于附表十四A的资料仍应依规定呈报或寄送。

  4.征求费用的负担

  征求委托书,可能发生如下费用,如律师费、会计师费、印刷费、纸张费、信封、邮费及人工费等等。另外,如果依照联邦法规定征求资料还须呈报联邦证管会的,则应另缴美金一百二十五元至一千元的手续费。在委托书征求大战中,为博得股东好感、争取股东支持,相关各方在资料上或委托书上,设计力求大方、印刷要求精美,并且竞相使用高级纸张,费用自然节节攀升。这笔不小的费用,究竟应由谁负担?

  依美国现行判例,董事会如为公司政策征求委托书,费用由公司负担,因为董事有权为公司利益而使用公司款项;反之,如为个人利益而征求的,费用则由个人负担。由于董事个人与公司间的关系相当密切,公司政策与个人利益经常发生竞合,在此种情形费用应由谁负担?目前通说认为,只要董事并非纯为个人利益而征求委托书时,费用即由公司负担(注:转引自林清源:《美国出席委托书制度的研究》,载于《法学丛刊》第102期,第62页。)。这种做法, 给在位的董事提供了极大的便利。不在位的股东,如现任的董事发生了委托书的征求竞争,原则上该股东应自行负担其征求费用。但如果所争执的问题涉及公司政策,而且股东在竞争中获胜。则该笔费用可经过股东会批准而由公司负担。

  5.违反委托书规则的效果

  关于违反联邦委托书规定的责任,法律并无特别规定,而应适用一般证券交易法的规定。可分为刑事责任及民事责任;另外,法院和证管会也可进行适当的处分。

  (1)刑事责任

  证券交易法第32条第1项规定,违反本法的规定、 或证管会依本法所制定的规章规则者,或明知、恶意于应呈报的报告或文件中有重大事实,作虚伪或令人误解的记载,处五年以下有期徒刑,同时处以一万美元以下罚金。

  (2)民事责任

  违反委托书规则,依Rule 14a—7所列的态样,有未依规定寄送、 申报委托书资料;未依请求转寄资料予其他股东等情形。然而在涉及赔偿的案例中,以违反Rule 14—9,作虚伪不实的陈述的情况最多。

  又依证券交易法第21条的规定,故意或过失违反联邦证券交易法有关委托书的规定的,证管会可以调查并命令更正,证管会也可以向法院请求颁发禁制令,事先防止违法行为的发生或请求被告赔偿损害;股东也可以代位公司而行使其权利。可以请求的股东不以征求的股东为限,但请求的股东应证明其损害与被告的行为有因果关系。另外,依已往案例还有其他补救措施,如强制在说明书中公开某些事项;股东会召开前,法院可以命令延期召开;宣告董事当选无效,并命令定期改选等等。但应注意的是,公司和股东的这种权利源于法院的判决,并非依据制定的法律而来。联邦最高法院著名判决J. I. Case v. Borak 解决了初期法院对此问题的分歧,这种诉权称为默诉权(Implied action right),它的未来发展趋势值得注意。

  尽管英美两国关于委托制度的规定各不相同,但在实务上均是由当权派在董事会内成立提名委员会,提出适当的董事候选人,以公司职员为委托的代理人,以公司费用把征求委托书寄予股东,由股东签署后寄回公司。反对派通常不易取得股东名册,但可通过以下几种方式进行委托书的征求:其一,与股东直接接触,然而只有在股东为大股东或机构投资人的情况下方可采取这种方法,否则成本太高;其二,向证券经纪商、银行征求。1954年对27家公司的一项调查表明,证券经纪商掌握已发行股票的23%,不过由于机构投资人的兴起,这一比例已经下降;其三,通过媒体广告的方式征求,除成功外,自行负担所有费用;其四,取得专业委托书征求公司(professional proxy solicitors )的协助,这种方法往往相当重要。

  总之,在英美模式下,机构投资人构成公司权力的重心,会以理性面对董事的选举与公司方案的决定,虽然在边际案件中会偏向当权派,但对公司治理结构的完善及股东利益的保护未尝不是种促进作用。

  (四)台湾地区的相关规定

  台湾关于委托管理的主要法规有:“公司法”第177条、 “证券交易法”第25条之一及《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》。前者适用对象为所有股份有限公司,后两者适用对象则限于公开发行公司及上市公司。由于公司法是母法,所以两者还应受公司法的规范。现将这些主要规范介绍如下:

  1.台湾“公司法”第177条

  “股东得于每股东会,出具公司印发的委托书,载明授权范围,委托代理人,出席股东会。除信托事业外,一人同时受两人以上股东委托时,其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权的百分之三,超过时其超过的表决权不予计算。一股东以出具一委托书,并以委托一人为限,并应于股东会开会五日前送达公司,委托书有重复时,以最先送达者为准,但声明撤销前委托者,不在此限。”这是本法就委托书唯一规范的条文,也是委托书的基本规则。依此规定,委托书包含如下要点:第一,委托书是股东不能出席股东会时,委托他人代理出席的文件;第二,以公司所印发的委托书为限;第三,不论股东持股多寡,一股东以出具一委托书为限;第四,须载明授权范围;第五,限于当次股东会使用。

  本条第一项是出于对股东意思的尊重而规定委托他人出席股东会时应表明授权的范围,若未记明,则认为受委托人可以依法行使表决权的一切事项。第二项意在防止股东会为少数股东所操纵,以免发生损害公司的行为。由于信托业是受托人以自己名义而为他人处理事务,所以接受多数股东的委托是事所当然,实不宜加以限制。且信托业是以自己名义为法律行为的主体,无需他人授权可为法律行为,所以关于股东所信托的股份,无须再经股东的授权,即可行使该股份的表决权。然而市场盛行空白授权的委托书,由所授权的委托书并无法看出是否为二人以上的授权而出席股东会,从而使本条形同虚设,且依空白授权的结果,纵使从同一人征求的委托书也可以复代理的方式规避本项的规定。第三项的规定意在保障少数股东也可当选为董事和监事、或影响股东会决议的成立,如无此项规定,则大股东可将其股份由他人代为出席,如此小股东势将永无参与公司决策的机会。又依本项的规定,则委托者与被委托者间约定不得撤销该委托书,其约定是否有约束公司的效力?考虑到委托书制度是为股东利益而设,股东与代理人间的约定应仅在其间有效,不可以此而拘束公司,故若股东与代理人之间有不得撤销委托书的约定,如果股东又撤销它,且撤销通知先到达公司,或亲自出席或再委托书他人出席,则应仍对公司有效,原代理人即不得出席股东会。至于其间的法律责任承担,是另一问题,应依两者之间的约定解决。

  2.“证券交易法”第25条之一

  “证券交易法”第25条之一规定:“公开发行股票公司出席股东会使用委托书应予限制、取缔或管理;其规则由主管机关定之。使用委托书违反前项所定规则者,其代理之表决权不予计算。”本条是1983 年5月11日修订证券交易法时所增订,赋予证管会裁量权以对历年来委托书的使用予以积极规范。

  因发行公司出席股东会委托书的使用日渐普遍,它在公司的股东会中扮演着重要的地位,公司每于改组董事、监事时即须收购大量的委托书以争夺公司的经营权,由于为此投下的人力、物力非常可观,且稍有不慎即可能引发公司的危机,这种情形的扩大已不是单一公司的问题,而涉及到整体经济的发展。因此,有人主张禁止委托书的收购;也有人认为委托书的征求不宜贸然禁止,应让其配合经济发展而予以适当的管理。经过历次研讨、修订,证管会于1982年6月10 日发布《公开发行公司出席股东会委托书管理规则》,采用适当管理的方式,不禁止委托书的收购。

  3.《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》

  关于委托书的管理,台湾在1980年修改“公司法”时曾有意于禁止委托书的收购,而后因为没有取得共识,故只在“公司法”第170 条及“证券交易法”第25条之一(说明如上),规定加以适当管理。但证管会制定的规则,收效甚微,甚至于影响正当投资人的相互委托,因此证管会依其职权,历年来就此规则作数次修订,从规则的修订内容看,其目的主要在于简化委托书的管理,贯彻“公开原则”,同时限制少数股股东的征求人格。但也有学者对此存在异议:“委托书如果能充分贯彻公开原则(full disclosure), 使公司股东能够充分明了公司议案的情形,则即为已足,股东将委托书交给何人使用,乃是股东个人选择的问题,委托书规则似不应干预,此也是证券管理哲学上所谓‘将市场还给市场’的具体表现。”(注:刘连煜:《委托书征求人的资格及其代理股数限制规定的检讨》,《法律评论》第六十一卷第九、十合刊。)

  四、中国的现状及改进的方向

  (一)我国公司“内部人控制”问题严重

  众所周知,我国上市公司的股权结构严重不合理,主要表现之一是股权集中过度,国有股份所占份额过大,在国有投资主体模糊、政企不分、政资不分的问题还未解决之前(而且这一问题的彻底解决还尚待时日),极易产生“内部人控制”问题,使小股东的利益受损存在潜在的制度性可能,且不利于经理阶层在更大的范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束。

  内部人控制对公司的影响是双重的:一方面,内部人可以利用其信息优势和经营技巧为公司谋取效益,这种效益往往是潜在的;另一方面,由于经理人员和股东的追求同中有异,在个人私欲的驱使下,其行为可能会偏离股东的要求。尤其是政府对企业在产权上的“超弱控制”,使得内部人控制产生了许多问题,如过分的在职消费、工资、奖金等收入增长过快而侵犯了股东利益、过度投资而风险太大等等。

  从理论上说,按《公司法》规定,董事会拥有聘任、监督公司经理人员的权力,有权对经理的经营业绩进行评价并据此作出奖惩决定,在极端情形下,甚至可以解除经理人员的职务,故而,董事会应当可以形成对经理人员的有效制约。但在事实上,董事会却是难担此任。从上市公司(截至96年底的530家)的情况看,董事会成员中,100%为内部董事的公司占22.1%,50%以上为内部董事的公司占有效样本数的78.2%,在全部530家上市公司中,董事长和总经理由一人兼任的公司有253家,占总样本数的47.7%(注:引自何浚:《上市公司治理结构的实证分析》,《经济研究》1998年第5期,第53页。)。由此可见, 公司董事会实际上在很大程度上掌握在内部人手中,无能或腐败的经理人员长期都未能被取代。

  内部人控制问题依靠公司内部治理结构的完善(如股东会对董事会、董事会对经理的监督制衡)未予以解决在事实上困难重重,在此种情形下,可转而求诸外部资本市场。在完善的资本市场条件下,资本市场的竞争对经理人员的约束是直接而强大的。因为虽然每一投资者在企业中的股份很小,尚不足以构成对经理行为的有效监督,但公司一旦经营不善,投资者可以“用脚投票”,转移投资,该公司股票的价格将下跌,一些股东即可能通过发动代理权竞争或敌意收购来接管公司的经营控制权,并进而解雇经理人员。当然,在中国目前流通股所占比例极低、国家股和法人股又高度集中的情况下,外部资本市场对公司经理人员的制约是相当有限的。但在以后,随着国有企业民营化步伐的加快、对个人持股限制的放宽、多种形式持股主体的培育,建立并完善股东会出席委托书制度,使小股东的投票权能合理聚合,对内部人控制问题的解决无疑意义重大。1994年发生于深圳的“君万事件”,虽然在管理层的调停下得以和解,但其已具备了“委托书争夺战”(Proxy Contest )的雏形,同时也暴露了我国相关规范的诸多缺漏。

  (二)中国委托书管理现行规范

  目前,中国有关委托书的相关法规有:(1 )《股份有限公司规范意见》第41条第一款规定:“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”;(2)《公司法》第108条规定:“股东可委托代理人出席股东会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”;(3)《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定:“股票持有人可以授权他人代理行使同意权或者股票权。但是,任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。依上述法律规定,委托书及其行使应符合以下要求:第一,由股东授权;第二,以书面作出;第三,载明授权范围;第四,代理人向公司提交委托书并在授权范围内行使。如是观之,上述法律规定基本上是沿用了民法代理的机理,并未作进一步针对性的规定,如表决权应如何行使、代理人应否有资格限制、每一代理人可代理的股权份额有否限制,均法无明文。另外,委托书是否应由公司统一印发,或股东也可自行印发、如公司没有印发的情况下股东自行印发委托书并予以签署有无法律效力,或者公司已经统一印发委托书但股东自行印发并予以签署,法律效力又当如何?股东授权范围如何、可否进行概括性授权或将投票权予以信托,能否“出卖”投票权、征求费用应由谁负担,是由公司还是征求人,能否进行通信投票,违反规则的法律效果如何等等均付之阙如。

  (三)关于我国进行委托书立法的若干建议

  翻诸世界各国关于委托书的管理规范,无不与该国经济状况、尤其是股份公司的股权分布结构密切相关。如在德国,银行综合证券商的身份及其对股份公司举足轻重的影响,使得该国关于征求委托书的规范在很大程度上即针对银行“主导委托书制度”的运作来拟定;而在美国,机构投资人的行股比例相对较高,因而对委托书征求的管理规定详尽而严格,处处体现“公开原则”,以保护处于劣势的小股东的权利。我国在将来进行委托管理规范立法时(不管是在修订公司法时加以补充,还是在证券法中得以体现,抑或是颁布单行法规),也不能不考虑我国股份公司股权高度集中的现状。当然,限于学识,笔者不可能对我国股东出席委托书制度作精细的设计,只能就一些问题提些思路,以供参考。

  1.代理人资格问题。《公司法》第108 条对于行使表决权的代理人资格并未作任何限定,在解释上可以认为,凡具有民事行为能力的自然人均可作为各该股东的代理人出席股东会。当然,由于公司就自己股份不享有表决权,故公司自身不得担任本公司股东的代理人。除此之外,是否有必要把代理人限定于本公司股东?如果公司章程中有此规定,则该条款的效力如何?在日本,对此问题有效与无效两种截然不同的看法。我国也有学者持无效说。“鉴于股份公司的股东人数多寡不一,在股东人数较少之情形,若将代理人拘泥于本公司股东,对于股东来说未免失之过苛,且此种条款与私法自治原则也不甚吻合……”(注:刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年9月第1版,第144页。)。笔者认为,由于委托书制度的功效极其复杂, 其正反两方面的作用都对股东的权利影响至深,故而对于投票权的委托这一私权既要尊重,又要规范管理,规范是为了更好地维护股东的整体利益。所以,股东的代理人资格的认定不宜片面化,在进行规则设计时应注意扬长避短,兴其利而除其弊。析言之,在法律上可将委托书分为非属征求的委托书(即不是由委托人主动征求的)和征求的委托书。前者中的受托人一般并不具有争夺公司经营权的目的,可由股东自行委托他人(如股东的配偶、亲友等等)行使,并不必要求其必须具备本公司股东的身份;而后者中的代理人则一般本着影响公司的经营决策甚至改组公司决策阶层的动机而进行委托书的征求,存在利用投票委托干扰公司正常运营、甚至敲诈现任经营者的道德风险,故须对其资格予以限定,条件包括持股数量和持股时间,而且代理人征求委托书的数量越多,对其持股数量和持股时间的要求也应越高。如此规定的意旨在于一方面使具有经营管理诚意的股东(一般也都具有相当资力)能够通过委托书的征求进入董事会,对在任的经营者形成潜在制约,另一方面也可有效消弥恶意股东为谋求个人私利以低成本征得大量委托书,并进而干扰公司正常运营的情形的发生。这一设想与股东派生诉讼中原告股东资格的认定思想系属同源(法国规定派生诉讼中的原告须持有公司股份的5%以上, 德国、日本、台湾规定须持股10%以上,如此规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性)。当然,考虑到我国大多数股份公司股权高度集中,对投票委托书征求人的持股要求不可过高,否则该规定将起不到“竞争、制衡”的作用而沦为具文。

  2.表决权的限制。为防止个别股东借表决权行使之机,操纵公司的经营决策,更为了减少代理成本,增加决策的理性价值(正如前述,股东的股权与其征得的表决权应保持合理的比例,才能保证其表决的理性),我国立法上一方面要规定代理人行使表决权不得超过按其所持股份所能行使的表决权的一定倍数,另一方面要限制代理人行使的表决权在公司已发行股份的表决权总数中的百分比。

  3.授权范围的界定。征求委托书的说明书应明确叙述所征求代理的事项,未记载于委托书的事项,代理人原则上无权代理投票。如此规定的优点是股东权利得以保障,缺点是代理人对于由其他股东提议的事项、或会议中的临时动议,均无代理权,将使公司的某些决议可能无法获得通过,这样,委托书的价值必大受减损。故而在征求委托书上一方面可以明确所征求代理的事项,另一方面可借鉴美国的做法,规定对以下事项代理人可为全权委托:第一,征求人在征求前所不知、但却被提出于股东会的议案;第二,承认前次会议记录;第三,因候选人无法为公司服务,而选任其他已提名于委托书的候选人;第四,依照规定可以不记载于委托书或委托书声明的事项;第五,附随于会议的事项,或者规定这些事项为已经委托人默示授权。但法律必须明令禁止投票权信托和限制不可撤销的投票权委托。

  4.禁止以金钱或其他物质利益为代价而征求委托书,切实贯彻“公开原则”,不得虚假征求。按照一般认识,购买委托书违反了公共政策(Public Policy),引诱股东为蝇头小利而出卖投票权, 不利于股东权利意识的培养,反而为恶意股东干扰公司运营提供了便利,我国也应予以禁止。另外,征求出席委托书时,在征求资料、委托书、通知或其他通讯、包括口头或书面中,均不得有虚伪或令人误解的重大事实。征求人在发布征求资料前,必须将相关资料报证券管理部门审核,并履行相应程序。

  5.委托书由公司依法定格式统一印发。

  6.明确违反委托书管理规范的法律责任。对于违反股东会委托书制度所产生的请求权,可分为股东的损害赔偿请求权和公司的损害赔偿请求权。

  第一,股东的损害赔偿请求。股东的损害赔偿请求的依据,主要有两个方面:其一,侵权行为责任。股东以委托书委托他人出席股东会的情形有二种:一为应委托书征求者的征求而交付委托书;二为将委托书交给非委托书征求者,委任其出席。在第一种情形,如委托书征求者的征求书面资料或广告不实,违背使用委托书规则,致使股东认识错误而将委托书交付,即对股权造成损害。股东即有权向委托书征求者请求赔偿。在第二种情形,受托人如未依股东委托的意旨行使委托书,也系因故意或过失不法侵害股东的权利,也构成侵权行为,也应对股东负损害赔偿责任。其二,受任人处理委任事务有过失或越权行为时的损害赔偿责任。不管受托人是否主动征求委托书,只要股东交付予他人代理出席股东会,股东与此代理人的关系,即基本上适用民法委任的有关规定。股东为委托人,代理出席者为受任人,如受任人处理此项委任事务有过失,或因逾越权限而导致委任人受到损害,对于委任人即应负损害赔偿的责任。

  第二,公司的损害赔偿请求。委托书的使用,如违背法律规定,则该委托所代表的表决权即为无效。但如果此项表决权在股东会中仍被计算而使决议获得通过,则有可能使该项决议违反法律而被提起撤销之诉,最终使公司受到损害。此时,即发生公司对于导致股东会决议被撤销的股东、受托的代理人或委托书征求者请求损害赔偿。

  委托书管理规范的设计,在很大程度上是立法政策选择的结果。我国在将来制定委托书管理规范后,还须随着股份公司治理结构和股权变动等情况的变化而适时调整,以期不断满足现实的需要。另外,委托书管理规范能否得到很好的遵循,在很大程度上取决于股东权利意识的觉醒,在这方面,我国还有很长的一段路要走。

  罗培新

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