基于我国大陆与台湾地区民事证据保全制度的比较

论文摘要：与台湾地区相比，我国大陆民事证据保全制度存在很多缺陷。原因在于没有认识到民事证据保全是一种程序；没有认识到民事证据保全制度除保全证据外，还具有开示证据的功能。应扩充证据保全范围，允许口头申请，准予对驳回申请的裁定上诉，依照证据调查程序进行证据保全，并建立诉前证据保全程序中的调解协议制度。
　　
　　我国目前正在进行民事诉讼法修正准备，也有学者拟订的证据法草案出台，这些法律的修正或制订都将涉及到民事证据保全制度的改造。我国台湾地区的民事证据保全制度沿用南京国民政府1930年制定的民诉法中的规定，经历次修正，较好地吸收了德国、日本法的相关内容，发展较为成熟和完善。台湾地区的制度规定与大陆有什么不同，各自的优点和缺陷何在，不同的原因何在，研究这些问题对民事证据保全制度的改革具有借鉴意义。本文拟比较大陆和台湾地区的民事证据保全制度，就我国民事证据保全制度改革提出一些改革建议。
　　
　　一、制度比较——异同及评价
　　
　　台湾地区民事证据保全制度规定于《民事诉讼法》“证据”一节第6目共12条，可谓规制详实，为司法公正与效率提供了制度前提。我国大陆关于民事证据保全制度的规定，在《民事诉讼法》上仅有第74条一个条文；为应对司法实践的急需，从上世纪90年代末颁行《海事诉讼特别程序法》（下称海诉法）开始，到后来修正商标法、著作权法和专利法，包括最高人民法院为实施这些法律不断出台的司法解释，都有关于民事证据保全方面的规定，一定程度上完善了我国民事证据保全制度。以下就二者的相关规定作一比较。
　　
　　（一）证据保全类型
　　台湾地区民事证据保全从时间上可分为诉讼系属前和诉讼系属后两类；从程序发动上又可分为依申请和依职权发动，依申请发动的证据保全包括诉讼系属前后，依职权发动的证据保全则限于诉讼系属后；从证据保全实质要件上又可分为“证据有灭失或碍难使用之虞”、“经他造同意”和“就确定事、物之现状有法律上利益并有必要”三种情形。
　　我国民诉法仅于第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”1999年制定海诉法、2000年后修订著作权法、商标法和专利法以及有关的司法解释增加了诉前保全的相关内容。
　　相对于台湾，总体而言我国大陆证据保全的种类较少，不能充分发挥证据保全制度的功能。从时间上的分类看，我国民诉法上缺失诉前证据保全，最近几年，通过修订或制订部分法律及司法解释，增加了诉前证据保全。问题是这些法律和司法解释效力层次低、涵盖范围过于狭窄，仅只关涉知识产权纠纷和海事纠纷，对于其他纠纷的诉前证据保全只能委以证据保全公证，而证据保全公证又有着明显的局限性，如公证机构没有强制执行权，因而不能满足诉前证据保全的需要。①最近在公证业界有人提出要赋予公证人员调查取证权，②也可以认为是公证不适应证据保全需要的一种反映。从应对实际需要和法制统一上看，不足显见。在当前强调当事人举证责任的司法改革背景下，不良影响更为突显。
　　从证据保全启动上看，我国大陆和台湾地区基本相同。不同在于台湾依职权启动证据保全，以法院认为有必要为限。按台湾学者的解释，证据保全应尽量通过释明使当事人申请，所谓“必要”是指在证据方法有灭失或碍难使用的急迫性，法院来不及释明且如不及时保全，将来无实施保全的实益，或者法院本应采取职权探知、职权调查主义的情形。“必要”包括两种，其中前一种情形属于平衡辩论主义的手段。③我国民诉法上的规定是“人民法院也可以主动采取保全措施”，主动采取保全措施当属依职权调查收集证据。依我国民诉法第64条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》）第15条、第16条规定，不经申请，人民法院依职权调查收集的证据为：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，（二）涉及与实体争议无关的程序事项。这两项内容均属于法院应当采取职权探知、职权调查主义的范围。两相对比可知，我国大陆依职权启动的证据保全不包括作为平衡辩论主义的手段这一情形，不能从证据保全上给证据收集能力明显处于弱势的当事人以协助，在当事人承担举证责任下，不利于实现当事人实质平等。另外，台湾学者也认为依职权启动证据保全是依职权调查证据的个别性规定，[4]在范围上受依职权调查证据的限制，但是台湾地区法律规定依职权调查证据的条件为“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时”，与大陆“法院应当采取职权探知、职权调查主义”的限度相比更加宽泛。
　　从证据保全实质要件上看，台湾有三种情形，而大陆仅有“证据可能灭失或者以后难以取得”一种可以和台湾的第一种情形对应。在词义解释上，“难以取得”当然就会“碍难使用”，“碍难使用”肯定包括“难以取得”，而“碍难使用”则不限于“难以取得”。就“经他造同意”的证据保全，因为当事人双方利益的对抗性，很难为实践利用，在大陆也有证据保全公证可以应对，因此这一条在法上的缺失并不致造成大的问题，另可以据此获得削减法院负担的积极效果。而“就确定事、物之现状有法律上利益并有必要”的证据保全，为预防诉讼和审理集中化创造了制度前提；如在诉讼系属之前实施，这种功效则更为明显。⑤大陆在法上缺失这类证据保全，会影响证据保全功能的发挥。
　　
　　（二）证据保全的管辖
　　台湾地区民诉法规定：保全证据申请，起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地地方法院提出；起诉后，向受诉法院提出；起诉后，遇有急迫情形，也可向受讯问人住居地或证物所在地地方法院提出。该规定于1930年即订定，1935年做了文句上的改动，并修正“第一审法院”为“地方法院（属初级审判厅——笔者注）”而成为现行条文一直沿用至今，其立法理由在于如此则“至为便利”。⑥
　　因为我国民诉法上没有诉前证据保全，因此也不存在起诉前证据保全的管辖法院的规定，海诉法规定：“当事人在起诉前申请证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。”根据我国法律和司法解释的规定，有关商标、专利、著作权民事案件的证据保全由证据所在地的中级人民法院管辖，属著作权纠纷的，可以由高级人民法院根据情况指定若干基层人民法院管辖。⑦诉讼中的证据保全，我国法律规定由受诉法院管辖。就地域管辖，两者没有实质性区别，只是“证据所在地”的用词不够准确。在我国证人、当事人或者事物现场等并非证据，通过保全获得的证人证言、当事人的陈述和事物现场的勘验笔录等才是证据，在此类情形下，证据保全之前不存在所谓证据的所在地。因此台湾地区根据人证、物证的分类表述为“受讯问人住居地或证物所在地”应该更为确当。所谓没有实质性区别，是指“证据所在地”在具体操作中必然转化为“受讯问人住居地或证物所在地”。就级别管辖，我国大陆证据保全管辖法院级别更高，出现管辖法院与“证据所在地”地理距离甚远的情形在所难免。另外，缺失“起诉后，遇有急迫情形，也可向受讯问人住居地或证物所在地地方法院提出”这样的变通，加剧了此类情形发生的可能，会给法院和申请人两方面造成不便。
　　
　　（三）证据保全的申请
　　台湾地区申请证据保全可依书面和言词两种方式，⑧并应表明：“他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由；应保全之证据；依该证据应证之事实；应保全证据之理由。”考虑到事实上有并非因申请人过失而不能指定相对人，如因未指定相对人而不准申请，则未免失之稍酷，允许在释明理由的前提下不指定对方当事人，并且在特定情形下要求申请人证明应保全证据的理由甚为困难，因而允许对应保全证据的理由予以释明。⑨因准予保全的裁定符合申请人的本意，而赋予对方当事人抗告的机会则无异于给予毁损或隐藏证据的时间，无法达成证据保全的目的，因此准许保全之裁定不得声明不服，为保障申请人有声明不服的机会，不予保全裁定可以抗告。⑩证据保全申请人无需提供担保。
　　大陆民诉法没有规定如何申请证据保全，海诉法第65条规定：申请证据保全应提交书面申请，申请书应当载明请求保全的证据、该证据与海事请求的联系、申请理由。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书5日内申请复议一次。最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条规定：提出诉前证据保全的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：当事人及其基本情况；申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。《若干规定》第24条规定：当事人申请保全证据的，可以要求其提供相应的担保。
　　与台湾地区的相关规定相比较，上述规定存在的问题是，一方面否定了口头申请，难以适应具急迫情形的证据保全申请。另一方面，申请书必须记载的内容，海诉法和司法解释不统一，比较两者，司法解释更为完善，但是必须记载当事人及其基本情况的要求过严。如诉前申请证据保全多属情况紧急，一时不能查明对方当事人及其基本情况情有可原，如果因此不予证据保全，即使以后查明对方当事人，其权利主张也不能实现，对于申请人未免不公。再次，大陆以复议代替了台湾的抗告，复议不过是原法院再次审查，而证据保全关涉当事人的证据收集权和实体权利的实现，应当准予上诉，给予当事人在上级法院再次陈述的机会以资救济；而不分缓急等具体情形的区别，一味赋予对方当事人申请复议的机会，可能使其后的保全失去意义。另外有学者认为，可以要求提供担保的规定，大大加重了申请人负担，不利于对案件客观真实的发现，(11)不利于收集证据权和实体权益的保护。
　　
　　（四）证据保全方法
　　台湾地区民事证据保全适用本案诉讼上调查证据的规定，采用证人讯问、当事人本人讯问、鉴定、勘验、书证等五种立法规定的方法；调查证据期日，应通知双方当事人到场，并命令陈述意见；对方当事人不明或有急迫、有碍保全情形不及通知对方当事人到场，法院应为其选任特别代理人。体现了对双方当事人程序权利的保护。
　　我国大陆在法上并没有证据保全方法的规定，《若干规定》规定：人民法院可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法进行证据保全。进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
　　两者不同在于，大陆的证据保全方法只是固定证据的方法，目的是为将来法庭举证、质证提供保障，台湾适用本案诉讼上的调查证据方法，相当于我国法庭调查中举证、质证，本质上是“与本案诉讼之证据调查程序分立，而预先由法院为调查证据，以保全证据调查结果之程序。”(12)这种不同将给我国大陆司法实务带来诸多不便，如：在通过诉前证据保全对病危的证人进行询问笔录后，证人在开庭前死亡，则对于该证人的证言即不能进行法庭质证，有损审判的公正性。就是否通知当事人到场，在大陆通知到场只是“可以”并非应当，并且没有规定到场当事人陈述自己的意见，如果到场而不容许陈述意见，则无异于没有到场，所以在场权、听审权、辩论权不能得到保护。其后果可能使证据保全在实施中违背申请人本意，损害申请人的处分权，另有可能损害对方当事人权益。如：经由对方当事人协助本可借其它更经济的保全方法，因对方当事人不在场而采取了更具损害的方法，或者对方当事人有充分的抗辩限缩保全范围，可能因不在场而遭受不利益。因为当事人到场权不能保证，所以证据保全也无法象台湾地区那样适用本案诉讼上的调查证据方法。
　　
　　（五）证据保全结果的使用
　　台湾地区的证据保全属预先证据调查，因此通过证据保全所形成的结果，与本案诉讼上的证据调查结果同属案卷内文书，依其民事诉讼法第242条，除涉及隐私和商业秘密，有可能致当事人或第三人重大损害者，双方当事人得阅览、抄录、摄影或复制；当事人在本案诉讼中可以直接援用，无须另外申请对证据保全的结果进行证据调查。我国仅在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》中规定：提起诉讼后海事请求人可以申请复制保全的证据材料。台湾的规定使其当事人和法院可以更快、更清楚地把握案件事实，一方面有助于在本案诉讼上合理安排程序、集中就真正的争点进行审理，促进诉讼，另一方面可以一定程度上厘清事实，而有助于促成当事人以裁判外方式解决纷争，特别是诉前证据保全，如诉前“就事、物现状的确定”及“当事人双方同意”两类，更可以防止事后滋生争议，形成不必要的诉讼。(13)与台湾地区不同的是，按我国大陆有关的规定，则对方当事人不能复制，起诉前不能复制，因而在提高司法效率方面不及台湾地区。
　　
　　（六）诉前证据保全中的当事人协议
　　台湾地区诉前保全证据程序期日到场的双方当事人，可以就诉讼标的、事实、证据或其他事项达成协议，法院应记录该协议于笔录，此等协议可能为仲裁鉴定契约、自认契约、证据方法限制契约、争点协议或和解契约等；(14)并且依协议内容，有当事人承担给付义务的，则可作为执行根据。诉前证据保全允许当事人协议，从而使诉讼系属前的证据保全程序具有解决纠纷或避免纠纷扩大的功能，成为裁判外纠纷解决的一种途径，提高了司法效率。我国大陆没有这样的规定，有违尽力通过裁判外方式化解纠纷的实际诉求和立法趋势，与司法效率是也不甚经济。
　　
　　二、性质、功能认识上的比较——制度缺失的原因分析
　　
　　上述诸多的不同，使得我国大陆的证据保全制度在公正和效率两方面都不能尽如人意。究其原因根本在于对证据保全的性质及功能认识上的不同。
　　
　　（一）证据保全性质
　　在台湾地区向来认为证据保全是一程序，其性质争议只在于究竟是诉讼程序还是非讼程序。1930年其民诉法制订时的立法理由中即指出“证据保全之程序系诉讼事件，抑系非讼事件，自古学说不一”。这个问题即使现在也未有定论，有认为既有属诉讼程序的情形也有属非讼程序的情形，(15)有认为证据保全程序因其具预先调查的特色，因此是一种特别诉讼程序。(16)但是，各种意见均认为，除特别情况，原则上应通知双方当事人到场，使当事人程序权受相当的保护。台湾地区对于证据保全性质的认识与德国、日本是一致的，如日本民诉法第242条即将证据保全称为程序，德国更是以“独立的诉讼程序”作为证据保全一节的标题。正是基于这样的认识，台湾地区的证据保全制度对当事人的程序权利给予了充分的保护，使其程序公正性得到了保障。
　　我国大陆在学术上，一直以来有将证据保全界定为一种措施，界定为一种行为，界定为一种制度等观点。(17)最近，已有学者将其看作程序。(18)另有学者认为，保全证据是基于客观上的需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。(19)但这些观点尚未成为主流。在法律上也有将证据保全认定为一种强制措施的事例，如海诉法第62条。措施是针对某种情况而采取的处理办法，其重点在于经处理办法所获得的结果；而作为一种程序，它不仅要为结果服务，同时也强调过程的公正和效率。既然没有将证据保全作为一种程序，当然更谈不上所谓诉讼与非讼的甄别，因此在证据保全中也就谈不上程序权的保护问题，“可以要求当事人或者诉讼代理人到场”、没有规定特别代理人制度、证据保全方法不采用法庭证据调查以至不采用法定的证据形式、法庭调查不能直接援用证据保全的结果、证据保全裁定不得上诉，就是一种必然。
　　（二）证据保全功能
　　民事证据保全的功能，在传统上仅承认其保全证据功能。由于现代型诉讼渐受重视，发现仅承认其证据保全功能无法完全解决当前民事诉讼上的所有问题，因此台湾学者除强调证据保全原本的保全功能外，尚承认其具有事实及证据的开示功能。有台湾学者认为，证据保全有保全证据、事证开示、促进裁判外纠纷解决的功能；证据保全除了消极地保存证据使之不致灭失之外，更重要的意义毋宁在于经由先行证据调查以确定事实。(20)另有台湾学者认为，证据保全具有保全和开示的功能，而将促进裁判外纠纷解决的功能作为证据保全开示功能的效果，并且认为无论哪一种证据保全都兼有保全证据和证据开示两种功能。为避免证据灭失或碍难使用而保全，此系保全证据程序向来具有的功能；确定事、物之现状的证据保全，较偏重于开示功能。(21)学说上的发展促进了立法的修正，如：基于证据保全事证开示功能，预防诉讼、审理集中和提高司法效率的目的，2000年台湾修正民诉法，于第368条增列“就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时”也可申请证据保全。(22)
　　我国对证据保全功能的认识，一直停留于固定、保护、确认、保存证据，以便将来能够利用这些证据，防止日后诉讼困难，保证诉讼活动的顺利进行，确保人民法院作出正确裁判。(23)在常怡主编的《比较民事诉讼法》中，即使比较了德国、日本、台湾地区的证据保全制度，也没有注意到国外证据保全功能认识上的发展，认为证据保全是为了确保证据安全，“如不事先进行证据保全，则事后因证据灭失，法院要作出客观的事实认定和公正的裁判，就会面临重大困难。”(24)2003年张卫平教授开始认识到证据保全不仅是对证据加以固定保全，而且具有证据开示的功能。(25)但是在此之后张卫平教授却又将证据保全定义为一种对证据加以固定和保全的制度。(26)也就是说，我国学术界主流只认识到证据保全制度“保全证据”以备将来诉讼的传统功能，没有认识到证据保全制度证据开示功能，及由此达成防止滥诉、促进裁判外纷争解决、简速救济权利的效果。正是基于这样的认识，法律规定申请证据保全仅限于“证据可能灭失或者以后难以取得”，民诉法没有规定诉前证据保全，甚至有人认为：“人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提起诉讼，法院可能会陷入被动局面。”(27)也正是这一认识的影响，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》严格限制了当事人复制保全的证据材料，更没有诉前保全程序中当事人协议制度生成的基础。
　　三、改造我国民事证据保全制度的建议
　　
　　笔者认为，我国为促进司法公正与效率，应当把证据保全作为程序，全面认识证据保全的保全证据和证据开示功能，据此修正民诉法或者制订证据法。在具体操作上，可综合《民事诉讼法》第74条、《商标法》第58条、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据使用法律问题的解释》中有关证据保全制度的规定，进行改造后援用。修改建议如下：
　　（一）关于证据保全类型。扩充“就确定事、物现状有法律上利益并有必要”为许可证据保全范围。增加诉前证据保全，使诉前证据保全可以适用所有民事纠纷领域。以协助证据收集能力明显处于弱势的当事人目的，扩充法院依职权启动证据保全的范围。
　　（二）关于证据保全管辖及申请。改证据保全“起诉前应向证据所在地中级人民法院申请”为“应向受讯问人住所地、证物所在地基层法院申请”。增列“起诉后，遇情况紧急，可以向受讯问人住所地、证物所在地基层法院申请”。增列“遇情况紧急可口头申请，并由法院作成笔录。”申请书应记载事项的规定应增列：不能指定对方当事人时，其不能指定的理由；对驳回申请的裁定应当准予上诉；取消提供担保的规定。
　　（三）关于证据保全的方法及保全结果的运用。改现行证据保全方法为“依证据调查程序进行，采用法定证据形式”。确定通知当事人到场为原则，给予到场当事人或诉讼代理人以陈述权。保全结果应允许当事人查阅、复制、摘抄，并在诉讼中不经法庭调查直接援用。
　　（四）关于当事人协议。应增加规定：于诉前证据保全，法院可以促进当事人达成协议；达成协议的，协议内容应记于法院笔录；协议有给付内容的，可作为执行根据。
　　
　　①张湘兰、郭漪：《诉前海事证据保全制度浅析》[J]，《法学评论》2005年第1期。
　　②丁选旺：《浅析新公证法（草案）的缺陷》[EB/OL]，//www.mylunwen.com/thesis/law/basic/general/200508/thesis-10732.html。
　　③④⑧⑩(12)(21)参见刘玉中：《证据保全之认知与运用》[J]，《玄奘法律学报》第2期，第1-34页。
　　⑤(13)(14)(15)(20)参见沈冠伶：《证据保全制度—从扩大制度机能之观点谈起》[J]，《月旦法学杂志》2001年第9期，第52-69页。
　　⑥⑨参见台湾《民事诉讼法》1935年2月1日修正第369条、第370条立法理由。
　　⑦参见最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条、第2条；最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条；最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条、第2条；《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条；最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条。
　　(11)(18)(24)参见常怡主编：《比较民事诉讼法》[M]，北京：中国政法大学出版社2002年12月第1版，第449、446、446页。
　　(16)高点法律网：《法研试题精析─民事法篇》[EB/OL]，//www.license.com.tw/lawyer/exam/questions/mtest/cv131.shtml。
　　(17)(23)参见柴发邦主编：《民事诉讼法新编》[M]，北京：法律出版社1992年6月第1版，第229页；常怡主编：《民事诉讼法学》[M]，北京：中国政法大学出版社1996年10月第1次修订版，第185页；翁晓斌主编：《民事诉讼法学》[M]，南京：南京大学出版社1998年11月第1版，第204页；田平安主编：《民事诉讼法学》[M]，北京：中国政法大学出版社1999年9月第1版，第217页；江伟主编：《民事诉讼法》[M]，北京：中国人民大学出版社2000年3月第1版，第157页；陈桂明主编：《民事诉讼法》[M]，北京：中国人民大学出版社2000年8月第1版，第156页；陈一云主编：《证据学》[M]，北京：中国人民大学出版社2000年11月第2版，第243页；赵喜臣：《证据法学》[M]，济南：山东大学出版社2003年10月第1版，第267页。
　　(19)毕玉谦：《证据保全程序问题研究》[J] 北京科技大学学报（社会科学版） 2002年2期。
　　(2)参见台湾民事诉讼法2000年修正368条立法理由。
　　(25)参见张卫平主编：《外国民事证据制度研究》[M]，北京：清华大学出版社 2003年4月第1版，第385-387页。
　　(26)参见张卫平：《民事诉讼法》[M]，北京：法律出版社2004年11月第1版，第192-193页。
　　(27)张丽真：《浅谈证据保全公正》[EB/OL]，//lw.mumayi.com/htmldata/124/147/2005_10/article-9462-1.html。

翟志文