司法考试笔记解读《物权法》第二章

司法考试解读：

　　为了能说明问题，先对第二章整体做一解读，这样可能有助于对下面具体条文的理解。

　　第一方面问题，关于本法的适用范围

　　本法第一章中，对本法的目的和适用范围，什么是物，什么是物权，以及物权的种类和内容，都做了界定。将这些界定代入本法第二条“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”就成了这样更明晰的表达：“本法的适用范围，仅限于由动产和不动产的使用权、用益物权和担保物权的归属与使用中发生的民事关系。”其他的民事关系，以及犯罪行为，行政行为所产生的关系，均不是本法所管的范畴。“

　　（详见第二篇）

　　根据本法的适用范围，本法理应围绕“归属”和“使用”展开。而现在要解读的第二章，就是关于归属问题。由归属而产生了“设立，变更、转让和消灭”。

　　本法首先要调整的是“归属”，谁的归属？当然是动产和不动产的“使用权、用益物权和担保物权”这“三权”的归属。为此就必须要问一问动产和不动产的原始取得，是如何发生归属的。

　　我们知道，通过民事行为取得财产，无非是劳动所得，经营所得（通过合同），继承所得，意外所得等。不是平等的民事主体，不是民事行为，不在本法适用范围之内。通过犯罪行为或行政行为及其他行为取得的物权，例如采用合同诈骗行为取得的财产，部队给战士发放的枪支弹药，机关给干部配车，都不适于用本法。

　　另外，本法所说的动产和不动产必须是归民事法律调整的财产，不属民事法律调整的财产，也不适用于本法，例如法律规定禁止私人拥有的毒品、武器、文物、国家和军队标志等。

　　那么通过民事行为和民事法律关系取得的财产，就有个有效条件问题。民事关系建立在平等主体之间在平等自愿的基础上。只要主体合法，是当事人真实意思表示，不违反国家法律和社会公共利益，那么就是有效的。这是《民法通则》和《合同法》的明确规定。 本法既然属于民事法律，当然也应当遵循民法的基本原则，

　　如前所述，动产和不动产的“三权”是因民事法律关系而发生设立、变更、转让和消灭，民事法律行为的有效条件和合同的有效条件，已经有了明确规定，本法将“三权”的登记作为有效条件，就值得商榷了。

　　事实上在现实生活中，未经登记的民事活动是大量存在的，而且不可能制止。例如没有履行结婚登记而结婚或同居的，出租房屋不登记的，做买卖不开发票的，等等。本法属民事法律，如果在《民法通则》和《合同法》之外，对民事法律行为的有效条件另立标准，那不是要乱套吗？

　　以上是说的第一方面问题。

　　第二方面问题，关于动产和不动的登记。

　　一是登记不是财产权取得的必要条件。例如继承，是从被继承人死亡开始。遗产不论在何处，不论在谁的控制之下，也不论是否登记，遗产的产权都已经属于继承人所有。

　　二是登记属于行政管理，相对人是国家行政管理机关；登记也不属于民事行为，根据本法第二条不应属于本法调整范围。行政登记管理，理应制定专门的行政法规来规范，而不应由本法来越俎代庖。本法设置行政管理机关管理方面的内容和行政管理人员的规范，于法无据，实际上无法说得清楚，也不可能周密。对此，搞物权法的专家内部也有分歧。

　　三是登记并不能解决物权保护问题。财产保护是刑事法律的任务，刑法第二条说得很清楚。有的专家说，登记可防止“一女二嫁”“一房多售”，其实“一女二嫁”“一房多售”涉及合同诈骗的刑事犯罪，相对人是受害人，理应通过刑法处理。本法想要解决这一类问题，是自讨苦吃，吃力不讨好。

　　为什么很多人说，物权法看不懂？就是因为在全局上，没有理顺上面的这几个关系。如果理顺这几个关系，也就明白下面的条款问题所在了。

　　下面是分具体条文的解读，括号内是解读内容

　　第一节 不动产登记

　　（解读：不动产的登记，就是不动产物权的登记。）

　　第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　（解读：这里是说不动产的“物权”，根据物权的定义，就是所有权、用益物权和担保物权，而这三个种类又包括有十一项内容，每一个内容都可能发生设立、变更、转让和消灭，那么登记的范围就非常宽了。“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。什么法律会另有规定？是不是意味着承认《民法通则》和《合同法》规定的民事行为和合同的有效条件？）

　　依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

　　（解读：不是说平等保护吗？本法不是把国家也列为市场主体吗？凭什么国家可以不登记？显然什么都要和国家平等是不现实的。）

　　第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

　　国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

　　（解读：既然要另定，此处何必多此一举？这一条和246条可由地方性法规做出规定相矛盾。）

　　第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

　　（解读：上一条不是说了要统一制定登记制度吗？）

　　第十二条 登记机构应当履行下列职责：

　　（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

　　（二）就有关登记事项询问申请人；

　　（三）如实、及时登记有关事项；

　　（四）法律、行政法规规定的其他职责。

　　申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

　　（解读：民事法律规定行政机关的职责合适吗？有必要吗？有效吗？）

　　第十三条 登记机构不得有下列行为：

　　（一）要求对不动产进行评估；

　　（二）以年检等名义进行重复登记；

　　（三）超出登记职责范围的其他行为。

　　（解读：登记机构应当是行政主体吧？其行为用民事法律规范合适吗？有禁止性规定就应当有相应的罚则，这种半吊子式的规定，不是等于没说吗？）

　　第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

　　（解读：第九条规定“经依法登记，发生效力”，至于登记载于何处，与当事人有何关系？当事人只能以登记证书为产权凭证，法院也应以证书为依据，是否载于登记簿，是登记机构内部的事，当事人怎么知道？）

　　第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　（解读：关于生效条件，已经是第三种说法了，第九条是：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条是：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”这两条都只说要登记，但是没有明确登记的义务人，也没有明确变动的原因。这一条明确主体是当事人，变动的原因是合同。只要合同成立，设立、变更、转让和消灭不动产物权就生效。合同中也许有合同生效条款，也许有针对物权的变更有专门的约定，总之，是以当事人的约定为物权变更的生效条件。法律另有规定除外，这是民事行为或合同有效的通用条件。民事行为有效条件之一就是不违反律规定和社会公共利益。这里是以合同生效为不动产物权变更的有效条件，未办理物权登记，不影响合同效力。这三条放在一起看，是不是让人越看越糊涂？）

　　第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

　　（解读：登记薄是登记机构内部的凭证，对外应当以产权证书为凭证才对吧？）

　　第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

　　（解读：现在是什么时代了？数码技术早已普及，登记早已脱离了手工操作，电脑输入打印一式数份，怎么会不一致？既然“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，那么产权证书就应当是法定的唯一合法有效证明。登记薄应是登记机构内部凭证，对外是无效的。如果发生纠纷，对当事人来说，只能以权属证书证明自己的权利，对人民法院来说，只能以权属证书为依据。至于登记薄，谁知道后来改过没有？岂能以登记薄为准？如果登记不一致，也只能是你登记机构的原因，登记机构应通知当事人办理变更加以纠正，并公告声明原证作废。如果未能及时纠正和公告，造成的后果应由登记机构负责。本条这样规定，势必造成两个互相矛盾的有效凭证并存，岂不是自找麻烦？作为一个基本法律，规定得太细，又如此不严密，是不是有失水准？）

　　第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

　　（解读：既然是公示，理应是任何人都可以查询才对吧？）

　　第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

　　不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

　　（解读：这一条还是没有摆正登记薄和权属证书的关系。权利人和利害关系人只能对权属证书表示异议，如是果对权属证书没有异议，又何必去查登记薄？又如何知道登记薄有误？如果对权属证书有异议，才会申请变更吧？如果发生纠纷，还是应当按第十七条解读的方法办理才对吧？）

　　第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　（解读：也就是说，预告登记可以对抗第三人。预告失效是自动失效？如果不公告，其他人如何知道？）

　　第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　（解读：登记机构难道不应担责任？伪造材料虚假登记是不是触犯行政法规或刑法？）

　　因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

　　（解读：登记错误是否属渎职行为？赔偿是否属国家赔偿？向造成错误的人追偿属民事纠纷还是行政处罚？）

　　第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

　　（解读：这一条多余，而且与246条有矛盾。）

　　第二节 动产交付

　　（解读：前一节说的是不动产变更的有效条件，这一节是说动产的变更有效条件。）

　　第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

　　（交付是一个过程，有延迟交付，邮寄交付，转交付，暂不交付，视同交付，对冲交付，情况太复杂。自交付时发生效力，不能简单理解为脱离了交付人之手或是到了接收人之手。有时是交付人离手就算生效，有时则是接收人签收才算有效。）

　　第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（解读：与不动产的要求一样了。这样前面第六条“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”表达就不够完整。“善意第三人”是个模糊概念。实际上，应当规定“具有权属证书的动产，在发生变更时应将权属证书一并变更或交付。动产的权属证书是物权的合法凭证，他人不得对抗”。例如在购卖二手车时，能不过户吗？不过户或者不能过户，其中必然有鬼，即使是“善意第三人”购买了，也不能对抗持有合法权属证书的所有人吧？）

　　第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

　　（解读：这一条实在很难读懂，因为行为主体没有交等清楚。动产物权设立和转让的主体是谁？难道不是权利人？在设立和转让前，权利人的权利从何而来？又依什么法可以占有该动产？“法律行为”又作何解？是民事法律行为还是其他法律行为？“法律行为”的生效条件又是什么？如果在设立和转达让前法律行为已经生效，还需要设立和转让吗？这种情况大约在继承中有可能发生，例如动产已经被继承人占有，当被继承人死亡时，继承开始，其物权发生法律效力。但是继承人不是依法占有，而是根据当事人合意或约定占有，所以这里应是“合法占有”而不是“依法占有”。）

　　第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

　　（解读：这里第三人“依法占有”也应当是“合法占有”。例如有一件动产存放在第三人处，可以用转让取货凭证的方法代替交付。如果第三人是依法占有，凭什么要返还？）

　　第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

　　（解读：动产物权转让，动产的实际占有可以由当事人约定，物权变更自约定生效时生效。注意本法所谓物权，包括了所有权、用益物权和担保物权。权属变更只要权属证书变更就可以成立，动产本身完全可以不发生移动。现实中，所有人变了好几个，而动产根本就没有移动过的情况多的是。）

　　第三节 其他规定

　　（解读：这里的其他规定，还是关于物权设立、转让、变更消灭的规定。）

　　第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

　　（解读：对于生效的法律文书，还有个执行的过程，是否能够执行，是另一回事。生效的法律文书不能执行或不必执行的情况也多的是，例如重庆钉子户事件，生效的判决就没有执行。）

　　第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

　　（解读：《继承法》规定继承自被继承人死亡开始。继承有法定继承和遗嘱继承，遗嘱继承可能附有生效条件，那么物权就有可能在条件成就时生效。注意继承一般是指财产的所有权，对用益物权和担保物权的继承，要按法律的规定，可以继承的才能继承。）

　　第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

　　（解读：这里倒是“合法”而不是“依法”了。建造、拆除只要行为只要成就便有效吗？就不须经过批准或者登记吗？以合法建造的名义建章建设的情况多的是，岂不是为违章建筑开绿灯了吗？与《建筑法》规定一致吗？）

　　第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

　　（解读：这里“享有不动产物权的”是谁？笼统的说，是权利人。根据前面三条，应分别是生效法律文书权利人，继承人和不动产建造人、拆除人。权利人处分该物权时，自然是在取得物权之后而具有处分权时。处分该物权，是哪个物权？生效法律文书的权利人执行法律文书时，难道还要先登记吗？经承人继承的不动产，不登记难道就无效吗？房子已经建起来了或者已经拆除了，“不发生物权效力”从可说起？）

　　综上所述，本章所述物权的设立、变更和消灭，实际上就是民事法律行为的有效性条件。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其有效条件《民法这则》中有明确的规定，即第五十五条： “民事法律行为应当具备下列条件：

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（二）意思表示真实；

　　（三）不违反法律或者社会公共利益。

　　本章所说的合同效力，登记效力，和法律规定的效力，都应以此为基础。

　　第二章就解读到此。