我国少数民族受教育权保护法律制度及其完善与发展----从一个宏观的视角

一、从保护的视角看我国的少数民族受教育权的内涵

受教育权是我国宪法明确规定的公民所享有的基本权利之一。宪法第19条规定，国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家兴办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。第46条规定，中华人民共和国全体公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

对于受教育权概念的理解，学者们见仁见智。其中比较有代表性的，如有学者认为，受教育权是指公民享有从国家获得接受教育的机会和获得接受教育的物质帮助的权利。[①]也有学者认为，受教育权是指公民享有的在国家和社会提供的各类学校和机构中学习科学文化知识的权利。从广义上讲，受教育权包括公民向国家提出要求请求国家提供受教育机会的请求权，还包括公民按其能力平等地接受教育的平等权；从狭义上讲，受教育权是指公民享有的平等接受教育的权利。[②]

笔者认为，为受教育权下定义更多的只是一种学理上的思考，而概念的生命则在于对客观实践的指导价值。因此，相对于定义而言，受教育权的内涵更加具有实践价值，因为这决定了受教育权保护制度所作用的客体的范围。一般说来，我国公民的受教育权主要包括如下四点内容。其一，学习的权利，即以适龄儿童和少年为主体的权利主体享有接受教育并通过学习而在治理和品德等方面得到发展的权利。保障学习的权利，必然要求国家和社会提供合理的教育制度以及适当的教育设施等条件。其二，义务教育的无偿化，即在一定的教育期限内实现免费教育。目前世界上许多国家实行了免费的义务教育制度。[③]我国目前实行九年义务教育制度。《义务教育法》第10条规定，国家对接收义务教育的学生免收学费，并设立助学金，帮助贫困生就学。其三，受教育的机会均等，这要求任何权利主体均不得在教育上受到不平等的对待，但这并不妨碍允许根据不同权利主体的不同的适应性和能力施以不同内容的教育，否则将无法真正实现教育的机会均等。[④]以上三点内容属于受教育权的一般内容，其具体到少数民族受教育权的论域后，本质上并无变化，只是程度有所加深。除此外，少数民族受教育权还应包含另一项极为重要的内容，即学习本民族传统语言文化的权利。在当今中国，由于汉民族作为中华民族主体民族的核心地位，汉语言文化也在全国范围内占据主流，各少数民族为了顺利历史发展潮流，也自然而然地向汉民族的语言文化靠拢，这种趋势虽然加速了民族的融合和交流，但同时也极大挤占了许多优秀的少数民族传统文化的生存与发展空间，许多具有悠久历史的民族语言和文化正在逐渐消亡。为了巩固、繁荣并发展中华民族的文化多元性，为了保障少数民族的传统文化得到良好地传承，我们应当将学习本民族传统语言文化的权利纳入到少数民族受教育权的内涵之中来。这也正好契合了宪法第4条“国家保障各少数民族的合法权利和利益”的原则性要求。但需要指出的是，我国有许多少数民族有全民信教的传统，那么在传承民族传统文化的过程中，对于深嵌其中的宗教内容有应当如何对待？我国施行民族教育与宗教教育相分离的原则，《宪法》、《民族区域自治法》、《教育法》等法律对此均有明确规定。因此，“在实践中，应当鼓励宗教界爱国人士在信教群众中宣传党的教育方针和科教兴国战略，动员适龄儿童入学，调动信教群众支持办好国民教育的积极性。同时，对各族师生应进一步加强无神论和唯物主义的教育，弘扬科学精神、传播科学思想、倡导科学方法、普及科学知识、树立科学世界观，不断增强各族师生自觉地域封建迷信和邪教影响的能力。”[⑤]

二、我国少数民族受教育权的保护制度

从本质上而言，少数民族受教育权是一项具有综合性特征的宪法权利，属于宪法未列举权的范畴。[⑥]之所以称之为宪法权利，是因为少数民族受教育权横跨公民的受教育权、民族平等权以及儿童相关权利等数个已被我国宪法所明确列举的公民权利，属于宪法所保障的公民基本权利的题中之义；之所以称之为未列举权，是因为虽然我们能够从现行宪法条文合理推演出少数民族受教育权的内容，但它毕竟没有在宪法关于公民基本权利保障的有关章节中被正式提及，无论从法律地位还是保障现状来看都不能和既有的宪法已列举权同日而语。因此，从更为精确的角度来看，少数民族受教育权属于宪法的“非真正未列举权”。

从宪法权利保障的一般理论而言，一项特定宪法权利的保护制度可以分为政治保护制度、政策保护制度和法律保护制度三类。[⑦]

第一，政治保障制度。从成文宪法国家的情况来看，宪法权利的政治保障措施主要是政治宣示。政治宣示主要有两种形式。其一，在宪法中进行政治宣示。宪法中的政治宣示主要表现在一些政治色彩较浓的宪法权利条款上。这种政治宣示性保障，一般都含有“权利内容”和“国家义务” 两方面内容，而在具体表述上，都采用“国家保护”、“国家培养”、“国家帮助”、“国家发展”、“国家创造……的条件”等用语。[⑧]现行宪法序言中关于民族湍急的的规定、第4条关于总的民族政策的规定、第19条关于国家发展教育事业的规定等，都可以视为关于少数民族受教育权的政治性宣示。其二，在执政党的党纲党章中进行政治宣示。例如《中国共产党章程》总纲第17段规定：“大力发展教育、科学、文化事业，弘扬民族优秀传统文化，繁荣和发展社会主义文化。” 第20段规定：“中国共产党维护和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系。”这也可以视为关于少数民族受教育权的政治性宣示。

第二，政策保护制度。本书的主题是少数民族受教育权的保护，但是大部分篇幅却仅侧重于对相关法律制度的研究、借鉴和探讨。诚然，少数民族受教育权更多的时候是作为一项法律权利出现在世人面前的，其保护制度也必然应更多地从法律的层面入手。但是，这并不意味着我们可以忽略政策保护制度的重要作用。从理论上来说，一方面，民族问题的特殊性质据定了适当的政策性手段作为调整方式的重要意义；另一方面，当前相关民族立法的严重滞后和缺失更加凸显了政策性手段作为一种暂时性的替代、补充方式所具有的特定价值。从现实来看，当前我国在保护少数民族受教育权的制度实践中，政策性手段实质上占有举足轻重的地位，甚至很多时候超越了法律手段的实际调整效能，成为保护少数民族受教育权的主要方式。据不完全统计，近年来我国关于保护少数民族受教育权的主要政策措施可归纳为如下几点：双语教育；高考加分录取以及普通高校民族班、预科班政策；在内地开办西藏班(校)、新疆班；对口支援；西部地区“两基”攻坚计划；义务教育工程；中小学危房改造工程；“两免一补”和农村义务教育经费保障新机制；农村寄宿制学校建设工程；西部农村现代远程教育；少数民族高层次人才培养计划；师资队伍建设与提高；等等。[⑨]可见，许多现实生活中我们耳熟能详的惠及少数民族受教育权的重大举措，实际上都是源自于政策而非法律层面的体恤与关怀。

第三，法律保护制度。从依法治国的价值角度而言，法律保障应当是少数民族受教育权的核心保障方式。这也是学界及本书对少数民族受教育权保护的研究重点落在法律制度之上的主要原因。从目前我国少数民族受教育权法律保护的立法实践来看，主要体现出如下特点。其一，全国的框架性体系初步建立。纵观我国目前的立法实践，不但在宪法层面对民族平等权、公民的受教育权、儿童所应当享有的权利等与少数民族受教育权相关的宪法已列举权利作了明确规定，也在法律层面[⑩]对少数民族受教育权的做了较为具体的规定，还在行政法规[11]的层面对有关的具体操作作了必要的涉及。其二，体现各地实践特点的地方性立法正在有条不紊地展开。民族自治地方纷纷通过自治条例、单行条例的形式对相关问题作了规制，而非民族自治地方的省、直辖市也在其制定的保障散居少数民族权益的地方性法规和规章中涵盖了相关内容。[12]其三，当前的法律规定原则性由于而完整性、操作性不足。一方面，现有的相关规定效力范围有限，并不能涵盖少数民族受教育权的全部内容，许多重要事项的规=规制仍然尚付阙如；另一方面，在已有的规定中，以原则性内容为主，缺乏较好的实际操作性，使得既定的规制目标在实践过程中大打折扣。

在提及少数民族受教育权的时候，不能不涉及的是某些少数民族的习惯法对于受教育权的影响。由于大多数少数民族在历史上一直处于经济、文化较为落后的状态，因此，时至今日，许多代代传承的习惯法内容事实上是与现行法律的规定背道而驰的，对于受教育权的实现而言也是更多的表现出消极的作用。例如，云南西双版纳地区的傣族全民信仰南传上座部佛教，把佛寺不仅当成宗教的活动场所，而且当成教育机构和学习文化的场所，甚至认为宗教教育重于学校教育。按照宗教传统，傣族男孩到了七八岁时都要进入佛寺几年接受佛寺教育，主要学习佛经和傣族语文。男童进入佛寺后，社会角色也随之发生了巨大变化。他们被视为佛的使者，只接受佛爷的管教，父母都变成为他的信徒，得向他跪拜受礼，因而也容易对其是否接受学校教育采取放任自流的态度；同时，这样的学生难以理智区分佛寺的和尚角色与学校的学生角色，容易将优越感带入学校，或完全以和尚的角色替代学生角色，导致其接受学校教育的观念和意识较弱，行为也与学校学习的要求格格不入。此外，傣族的宗教节日很多，佛寺一有宗教活动，这些学生大多数要回寺念经，傣族男生也要参加相关的活动，所以，傣族男生请假旷课的情况较为普遍，将学校教育放在无足轻重的位置。[13]因此，可以预见的是，在保障少数民族受教育权的过程中，势必会遇到来自于传统习惯法的重重阻力，如何妥善协调个中关系，是亟待进一步研究的。

三、现行保护少数民族受教育权的法律制度

（一）当前保护少数民族受教育权的主要法律规范

首先，从宪法层面来说，原则性的界定了对少数民族受教育权进行保护的有关内容。如宪法第19条规定，国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家兴办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。第46条规定，中华人民共和国全体公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

其次，在法律的层面，我国主要通过民族类法律、教育类法律、未成年人权利保障类法律和其他通用类法律四个方面对少数民族受教育权的保护作了初步的规定。其一，民族类法律的规定以《民族区域自治法》为核心，该法第37条规定，民族自治地方的自治机关自主地发展民族教育，扫除文盲，举办各类学校，普及九年义务教育，采取多种形式发展普通高级中学教育和中等职业技术教育，根据条件和需要发展高等教育，培养各少数民族专业人才。民族自治地方的自治机关为少数民族牧区和经济困难、居住分散的少数民族山区，设立以寄宿制为主和助学金为主的公办民族小学和民族中学，保障就读学生完成义务教育阶段的学业。办学经费和助学金由当地财政解决，当地财政困难的，上级财政应当给予补助。招收少数民族学生为主的学校（班级）和其他教育机构，有条件的应当采用少数民族文字的课本，并用少数民族语言讲课；根据情况从小学低年级或者高年级起开设汉语文课程，推广全国通用的普通话和规范汉字。第71条规定，过家家大对民族自治地方的教育投入，并采取特殊措施，帮助民族自治地方加速普及九年义务教育和发展其他教育事业，提高各民族人民的科学文化水平。国家举办民族高等学校，在高等学校举办民族班、民族预科班，专门或者主要招收少数民族学生，并且可以采取定向招生、定向分配的办法。高等学校和中的那个专业学校招收新生的时候，对少数民族考生适当放宽录取标准的条件，对人口特少的少数民族考生给予特殊照顾。各级人民政府和学校应当采取多种措施帮助家庭经济困难的 少数民族学生完成学业。国家在发达地区举办民族中学或者在普通中学开设民族班，招收少数民族学生实施中等教育。国家帮助民族自治地方培养和培训各民族教师。国家组织和鼓励各民族教师和复合任职条件的各民族毕业生到民族自治地方从事教育教学工作，并给予他们相应的优惠待遇。其二，教育类法律对少数民族受教育权的保护一般是通过个别具体条文实现的。如《教育法》第9条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。《义务教育法》第5条规定，各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责，保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务，保证教育教学质量。社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。《职业教育法》第7条规定，国家采取措施，发展农村职业教育，扶持少数民族地区、边远贫困地区职业教育的发展。《高等教育法》第8条规定，国家根据少数民族的特点和需要，帮助和支持少数民族地区发展高等教育事业，为少数民族培养高级专门人才。其三，未成年人权利保障类法律主要以《未成年人保护法》为主体，该法第3条第二款规定，未成年人享有受教育权，国家、社会、学校和家庭尊重和保障未成年人的受教育权。其四，其他通用类法律主要是通过个别条文的规定从救济的角度保护少数民族的受教育权。目前已有学者对此进行了较为深入的研究。[14]

第三，行政法规的层面，主要是国务院颁布的几个涉及到少数民族受教育权保障的法规。如1993年经国务院批准、由国家民委发布施行的《城市民族工作条例》第9条规定，城市人民政府应当重视发展少数民族教育事业，加强对少数民族教育事业的领导和支持。城市人民政府应当采取适当措施，提高少数民族教师队伍的素质，办好各级类民族学校(班)，在经费、教师配备方面对民族学校(班)给予适当照顾，并根当地少数民族的特点发展各种职业技术教育和成人教育。地方招生部门可以按照国家有关规定，结合当地实际情况，对义务教育后阶的少数民族考生，招考时给予适当照顾。又如1993年由国务院颁布的《民族乡行政工作条例》第14条规定，县级以上地方各级人民政府应当在师资、经费、教学设施等方面采取优惠政策，帮助民族乡发展教育事业，提高教育质量。

第四，地方性立法的层面。这又可以分为两个方面。一是非民族自治地方对于保护少数民族受教育权的规定，主要是通过规章的方式予以实现。如1996年修改的《黑龙江省城市民族工作条例》第20条规定，各级教育行政部门应设民族教育管理机构或指定专人负责民族教育工作。城市人民政府应重视发展城市民族教育，办好民族中学、小学和学前教育、职业教育、成人教育、改善办学条件，提高教育学质量、少数民族较聚居的城市应建立单独的少数民族幼儿园。城市民族工作部门和教育行政部门对各项民族教育补助专款，不得挪用或替代正常教育经费。第21条规定，教育、人事部门在分配师范院校毕业生时，应优先照顾少数民族学校。师范院校和教师进修院校应招收一定比例的少数民族学生和教师。各类院校在招生时，对少数民族考生应按有关规定给予照顾。又如《四川省<城市民族工作条例>实施办法》第11条规定，城市人民政府应当重视民族教育工作，加强对民族学校的领导，制定优惠政策，改善办学条件。城市民族学校的教职员工中，应当配备适当数量的少数民族人员。城市人民政府对民族学校校办企业给予扶持，并根据国家有关规定在资金、场地等方面给予优惠。第12条规定，各类学校录取新生时，应当按照国家有关规定对少数民族考生给予照顾。各类学校应当关心民族班和散读的少数民族学生，可以适当提高其助学金、奖学金和生活补助的标准。二是民族自治地方对于保护少数民族受教育权的规定，这主要是通过自治条例和单行条例来实现的。典型的自治条例如《丽江纳西族自治县自治条例》第52条规定，自治县的自治机关根据国家的教育方针，制定自治县的教育规划及各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。自治县的自治机关积极进行教育改革，根据各乡（镇）的经济文化发展状况，有计划、有步骤、分阶段地实行九年制义务教育。办好高中教育。搞好中等教育结构改革，加速发展职业技术教育。同时积极发展幼儿教育。自治县的自治机关鼓励企业、事业单位和其它社会力量，举办各级各类学校或者自愿捐资助学，继续开展勤工俭学，努力改善办学条件。第53条规定，自治县的自治机关重视发展民族教育事业。对经济困难、居住分散的少数民族山区采取寄宿制、半寄宿制、助学金、奖学金和免费入学等特殊措施；设立民族小学、民族中学；在有条件的中学设立民族班；逐步形成从基础教育到中等教育的结构和层次，加速培养少数民族的现代化建设人才。在不通晓汉语的农村小学低年级，可以采用民族文字课本，并实行双语教学。各级各类学校都要推广普通话。自治县的自治机关要抓好成人教育，开办各种形式的成人学校和开辟各种进修渠道，鼓励自学成才。积极采取措施扫除文盲，在有民族文字的地区，可以用民族文字扫盲。典型的单行条例如《楚雄彝族自治州民族教育条例》，共8章49条，对于少数民族受教育权的保护作了较为细致的规定，这在全国范围内也是并不多见的。

（二）现行保护少数民族受教育权法律制度的主要成就

纵观我国少数民族受教育权保护制度的发展，期间所取得的诸多成就灿若繁星，归纳而言，主要有如下三点最为突出。

首先，目前相关法律制度的保障客体已经基本覆盖了少数民族受教育权的完整内涵。前文所归纳的四个方面的要点，在现行法律规范中都能够或多或少地寻到踪影。其一，学习的权利。我国自宪法以下都对此作了明确规定，并且常常与义务教育制度的规定相融合。值得一提的是，受教育权是我国宪法所规定的基本权利中少数几个兼具权利与义务性质的基本权利之一。“权利与义务相统一”的法理学一般教义在受教育权身上体现得可谓淋漓尽致。一方面，对于受教育者本身而言，学习既是他们的权利，也是他们的义务；另一方面，对于受教育者和其监护人而言，学习是受教育者的权利，同时也是监护人的义务。这种权利诱导性和义务强制性的双重作用，再加上民族平等的重要理念，就构成了我国现行法律制度保障少数民族学习权利的核心内涵和重要基础。其二，义务教育的无偿化。具体到少数民族的义务教育无偿化而言，又可从两个不同的角度分别切入。一是贯彻义务教育制度的方面，以《义务教育法》为核心，对义务教育的主要制度和重要事项作了框架性的规定，构成了少数民族义务教育实现的制度基础；二是实现少数民族接受国家物质帮助的层面，以《教育法》为核心[15]，规定国家有义务对少数民族实施具体帮助，促进其义务教育的实现，这构成了少数民族义务教育实现的上层建筑。这两个方面互相依存，相互为用，共同保障了少数民族义务教育无偿化的落实与实现。其三，受教育机会均等。少数民族受教育权的中心问题在于少数民族与汉族受教育权实现的机会均等。这一地位在现行法律规范体系中也体现的较为明显，主要表现在，凡是规定了少数民族受教育权的法律规范，基本都涉及到了少数民族受教育权机会的均等问题。从《宪法》到《民族区域自治法》，从《教育法》到《义务教育法》到《未成年人保护法》，再到以《民族乡行政工作条例》、《城市民族工作条例》为代表的行政法规，最后到各个地方性立法，无一例外地把受教育机会均等摆在了保护少数民族受教育权的核心地位。可以说，该内容是当前对少数民族受教育权的保护最为全面、保护力度最大的组成部分。其四，接受本民族语言文化教育的权利。我国《宪法》、《民族区域自治法》、《教育法》赋予了少数民族使用和发展本民族语言文字的权利。例如，《教育法》第12条规定，汉语言文字为学校及其他教育机构的基本教学语言文字。少数民族学生为主的学校及其他教育机构可以使用本民族或当地民族通用的语言文字进行教学。1992年国家教委颁布的《全国民族教育发展与改革指导纲要》（试行）也对此做了类似规定。此外，《民族区域自治法》第36条、《民族乡行政工作条例》第14条、《吉林省散居少数民族权益保障条例》第10条、《辽宁省散居少数民族权益保障规定》第17条也有“少数民族有权接受本民族语言文化教育”的规定。目前，我国少数民族已经基本实现了“以汉语授课为主，加授民族语”、“以民族语授课为主，加授汉语”和“以民族语授课为主，逐步过渡到以汉语授课为主”的三种实践模式。[16]

其次，基本形成了从中央立法到地方、从宪法到法律到法规再到其他规范性法律文件的一套完整的法律体系。对于这一点可以分别从两个维度进行衡量。其一，从宪法到法律的维度。在宪法学领域内，提到宪法权利的保障问题，最直接相关的就是宪法权利的保障模式问题。从目前各国的实践来看，存在直接保障模式和间接保障模式的区分。[17]所谓宪法权利的直接保障模式，简言之就是以宪法本身具有的机制对宪法权利进行保障，即宪法层面的保障。这种机制实现的基础，在于赋予宪法权利规范以直接的法律适用效力。所谓间接保护模式，是指宪法权利的保障职责由位于宪法之下的各部门法来完成，这是一种部门法层面的保障方式。目前世界上采用间接保障模式的国家并不多见，其中以我国最为典型。依照我国的实践，在“公民权利——国家权力”关系中，主要依靠行政法律（即行政法和行政诉讼法）来调整；在“公民权利——公民权利”关系中，主要依靠民事法律（即民法和民事诉讼法）来调整；不论是在“公民权利——国家权力”关系中还是“公民权利——公民权利”关系中，只要某违法行为后果的严重性达到一定程度，则以刑事法律（即刑法和刑事诉讼法）进行最后的控制。可见，影响间接保障模式现实效果的关键，在于宪法权利向法律权利的充分转化。所谓充分，一方面是指一国的法律权利能够完全覆盖宪法权利所涉及的范围，另一方面是指这些法律权利的内涵能够充分还原宪法权利条款的原意。因此，对于采用间接保障模式的国家而言，倘若某一宪法权利能够得到法律的充分确认、细化和还原，那么该权利的现实保障效果就能得到一定程度的保证。反观我国的少数民族受教育权，既得到了宪法层面的基础性支持，又得到了法律层面的制度性支撑，虽然上有许多细节仍有待改进，但至少从结构上而言已经初具雏形了。其二，从中央立法到地方立法的维度。就普遍性的角度而言，我国法律对某项权利的保护一般是由宪法作原则性、指向性的规定，进而由法律作进一步的细化和补充，最后由地方性立法进行操作性的完善或变通性规定。可以说，在权利保护的过程中，中央和地方的立法在主旨上内在统一，在分工上互有侧重，在效力层级上高低有别，在重要性上均不可或缺，而少数民族受教育权的法律保护实践则正好契合了这样一种应然的状态。就特殊性的角度而言，我国幅员辽阔，少数民族众多，各地、各民族的客观情况差异较大，除了普遍的原则性要求之外，我们不能强求在中央立法的层面能够针对全国各地的情况一一作出详细的规制，因此，地方性立法在中央立法意旨、原则的指导下结合本地方实践作出切合客观现实的规定，是确保各地灵活、有效、充分地保护少数民族受教育权的重要条件。此外，我国少数民族的分布呈现聚居和散杂居两种状态，这也需要通过从中央到地方的“一条龙式”的立法实现个体差异的细节性均衡。

最后，现行的少数民族受教育权保护法律制度收到了一定的积极效果。[18]第一，加强对少数民族教育的管理的和指导，健全民族教育体系。1981年，教育部恢复了民族教育司，随后民族教育迅速恢复并获得了长足发展。截止2002年，全国已有民族学院（大学）12所，全国各级普通学校少数民族学生达1991万，专任教师98万，其中普通高校中的少数民族学生达54.1万人，占普通高校在校学生总数的5.99%。第二，通过设立教育资金，播出教育专款扶持少数民族的教育。由于各方面因素的综合影响，我国少数民族教育发展水平十分落后，普遍面临校舍、师资、资金等多方面的困难。自1985年起，国家每年拨出1亿元作为普及小学教育基建专款，帮助少数民族地区解决办学经费不足的困难。从1990年起，国家每年拿出2000万元设立少数民族教育补助经费，用于扶持民族地区发展教育事业。相关法律中关于“帮助少数民族地区教育发展”的规定在现实中得到了良好的遵守和践行，也使得少数民族受教育权得到了切实贯彻和落实。第三，对少数民族学生实行特殊的优惠政策。例如，在招生录取上对少数民族学生既实行择优录取又实行适当比例的照顾。目前我国高校的招生采取了根据当地的实际情况适当降分录取或同等分数优先录取的方法。此外，一些省市还采取了“定向招生、定向分配”的方法解决边沿地区少数民族学生受教育问题。[19]第四，创办各种类型的民族学校和民族班。十一届三中全会以来，我国既在少数民族人口集中的地区恢复设立了一批民族中小学，还在人口稀少、居住分散、交通不便的散居少数民族的牧区和扇区发展了寄宿制、半寄宿制的民族中小学。目前，寄宿制的民族中小学已成为我国少数民族牧区和山区的主要办学形式。从20世纪八十年代中期开始，还采取了异地办学的形式帮助西藏地区的教育发展。另外，在高等教育的层面，除了兴办民族大学[20]之外，还在内地高校开设民族班各民族预科班，为少数民族教育事业的发展和人才的培养作出了突出的贡献。

（三）现行保护少数民族受教育权法律制度的不足

探讨少数民族受教育权保护法律制度的完善和发展，其前提是明确现有制度的不足。对于这一点，本书第四章的部分内容曾作了较为详细的分析。现仅就“保护少数民族受教育权法律制度”的不足为着眼点，归纳总结一下相关的问题和结论，为“完善”和“发展”部分的展开提供有力的基础支撑。本部分仍然按照法律位阶由高到低的思路进行展开。

1、宪法的层面

从理论上来说，少数民族受教育权属于宪法权利。目前我国宪法的权利氛围已列举权和未列举权。前者是指在我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”中得到明确表述那部分权利，如平等权、选举权和被选举权等。后者是指没有被宪法文本明确列举的权利，又可以分为非真正未列举权、半真正未列举权和真正未列举权。[21]根据一般理论和实践，从已列举权到非真正未列举权再到半真正未列举权最后到真正未列举权，其被保护的力度和效果是依次递减的，也就是说，倘若目前身为非真正未列举权的少数民族受教育权能够上升为已列举权的话，无疑对于该权利的保护具有重大意义。于是，宪法层面的第一个问题便应运而生：少数民族受教育权是否有必要在修宪过程中明确列入宪法第二章，从而成为已列举权呢？笔者认为，目前尚不需要如此，原因有二。其一，少数民族受教育权的客体指向是少数民族群体，并不涉及全体公民。而宪法第二章中已列举的诸权利的客体绝大多数指向的是全体公民，可见客体的普遍性是成为已列举权的重要条件之一。当然，现有的已列举权中也有部分权利的客体是特定的易处于弱势地位的公民群体，如第48条关于妇女的权利、第50条关于华侨归侨的权利等，但是这类权利的内涵广泛，普遍涉及相关权利主体社会生活的方方面面，而少数民族的受教育权涉及的仅是少数民族群体的诸多社会权利中的一项——受教育权，因此不能与妇女、华侨、归侨的权利同日而语。其二，虽然目前少数民族受教育权并未列入已列举权的行列，但是其宪法层面的依据仍然比较充分，原因就在于该权利处于现有的数项已列举权相互交叉的中心地带。宪法序言中明确规定了平等、团结、互助的社会主义民族关系；第33规定的平等权明确了民族平等的问题；第46条的受教育权明确了接受教育尤其是义务教育的问题。可见，虽然并没有明确的提出“国家保障少数民族受教育权”，但事实上这一思想和方针已经是现行宪法的题中之义，其现实保障效果并未因没有被明确列举而打折。综上，少数民族受教育权目前不必在宪法中明确加以列举以提高其保障效能。

宪法层面的第二个问题，是少数民族受教育权的宪法保障问题。本章前文已经指出，我国对于宪法权利的保障采用间接保障模式，即通过宪法权利向法律权利的转化而实现保障效果。毋庸置疑，间接保障模式具有诸多优点。第一，它将宪法置于一国法律体系的顶端，所有的具体法律规范都在宪法的指导下展开，最大限度的维护了宪法的权威。第二，对于宪法文本不可避免的抽象性、概括性，间接保护制度最大限度地发挥了宪法的立法指导作用——以宪法条文为基本原则，进而通过相对应的部门法或次部门法将该条文的意旨具体展开，最终形成一套较为系统、严谨、有效的法律制度。更为重要的是，这种法律对宪法展开的工作也是由立宪机关完成的，不论在权限上还是内容上都能最大限度地保障宪法原义的正当体现。然而，间接保障模式也有某些自身难以克服的缺陷。第一，保障范围难以周延，即并非所有的宪法权利都能够转化为法律权利而成为部门法保护的对象。一方面某权利由于其极端重要性被作为根本大法的宪法所确认，另一方面该权利又由于没有得到部门法的保护而在被侵害时无从救济，这种悖论构成了对间接保障模式的最大嘲讽。[22] 第二，法律法规制定主体的非单一性，一方面，使得宪法权利在具体化的过程中，不同立法主体对同一宪法权利作出不同的解读，不可避免导致出现曲解宪法权利原意的情形；另一方面，对于一些政治背景复杂的宪法权利，立法主体往往退避三舍而不愿意立法，致使宪法权利保障中的立法不作为现象经常出现。虽然我国曾在保护公民受教育权的领域出现过以宪法为直接依据的判例，但从目前情况来看，这种“宪法司法化”式的权利保障方式的发展举步维艰[23]，对于少数民族受教育权的保护而言，去无疑是极为不利的。也就是说，虽然目前难以实现，但从最大限度保护少数民族受教育权的角度而言，得到宪法的直接保护却是非常重要的。

2、法律的层面

按照法理学的一般观点，一项法律制度的最终实现要经历法律的制定和法律的实施两个重要环节。纵观我国当前关于少数民族受教育权保护的法律规范，在制定和实施两个方面都或多或少地存在问题。

首先，在立法的方面存在诸多可以改进之处。第一，现有法律对于少数民族受教育权的规定过于笼统。不论是少数民族权益保障角度的《民族区域自治法》，还是受教育权保障角度的《教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》，对与少数民族受教育权的涉及往往只有一两个条文，而且这些条文大同小异，无非是规定少数民族的平等受教育权、地方各级政府的扶持和援助义务等，原则纲领性规定趋同，细节操作性规定缺位。或许从立法分工的角度而言，在全国通行的法律层面本不必对于这些问题作细化的规制，因为这一任务更适宜由地方立法承担，但是当我们反观地方相关立法时，却发现除了极少数的关于少数民族受教育权的单行条例之外[24]，绝大多数的地方立法仍只是简单地照抄照搬全国性法律中这本就单薄的几条规定，根本没有细化的效果可言。因此，以上几部重要的全国性法律对于少数民族受教育权的规定应当有所细化和扩充。第二，对享有少数民族受教育权的群体过多集中在聚居少数民族（尤其是实施区域自治的少数民族）上面，忽略了散杂居少数民族的受教育权保障。我国少数民族的分布向来有“大杂居、小聚居、交错杂居”的特点，可分为聚居民少数民族和散杂居少数民族两类。前者以民族区域自治制度为制度主体，通过《民族区域自治法》进行规制，其权益能够得到较为充分的保障。而散杂居少数民族由于民族成分复杂、居住分散，在统一的管理和权益保障上存在诸多困难，没有全国统一的法律，而往往是通过地方性立法加以规制[25]。这些地方性法律规范普遍存在着效力等级低、地区间差异巨大导致同权不同享等问题，而散杂居少数民族受教育权的保障更是这一系列问题中的突出一项，体现出聚居少数民族（尤其是试行民族区域自治的少数民族）与散杂居少数民族间在受教育权保护问题上的严重不均衡性。第三，缺少一部专门对少数民族受教育权进行针对性规制的法律。从本书对少数民族受教育权的研究中可以看出，少数民族受教育权的保护问题看似有限，实际上牵涉甚广——政治、经济、法律、社会等各方面的问题都有涉及，而且还常常与党和国家相关的政策互相牵连，其中任何一个实体或协调环节出现差池，都将直接影响权利保障的最终效果。要理顺如此一批综合性强、牵涉广泛、错综复杂的关系，单靠纯粹的民族类立法或者教育类立法都显然难以胜任。因此，有必要出台一部专门针对少数民族受教育权的法律，对这一权利进行全方位的细致保护。目前，已经有的学者认识到这一问题并进行了初步的探讨，但仍有许多问题尚待厘清。[26]值得一提的是，除却立法的内容不谈，统一的《少数民族教育法》与现行的《民族区域自治法》、《教育法》等法律中相关条文的关系如何理顺，也是一个比较重要并应给予妥善解决的技术问题。第四，法谚有云“无救济则无权利”，可见一项权利能否实现，其中关键问题之一就在于救济途径是否通畅、救济方式是否有效，少数民族受教育权的救济也不例外。在法治社会，权利救济的最有效方式莫过于司法救济，亦即通过司法机关对纠纷的介入达到定纷止争的效果。目前我国的司法救济共有三种途径，即民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。利用这三类诉讼方式救济少数民族受教育权似乎都有法可依。如《教育法》第九章关于“法律责任”的规定中，民事责任、行政责任和刑事责任都赫然在列。但通过分析可以发现，刑事责任一般是针对比较严重（即达到“犯罪程度”）的侵害受教育权的行为进行惩治，而行政责任则更多地被表述为“行政处分”（如第74-76条、第78条、第79条），似乎更加倾向于被认定为一种内部行政处理而排斥了司法审查的可能性。因此，《教育法》中所规定的对于侵害少数民族受教育权的惩治方式更多的是一种民事责任[27]。然而，在很多情况下，侵害少数民族受教育权的行为主体往往是具有行政主体资格或者应当适用行政法予以规制的，统一适用民事责任的做法无疑使这一部分主体的侵权行为游离于司法审查之外。[28]因此，对于少数民族受教育权的司法救济问题，尚待进一步的探讨。

其次，实施环节中的诸多方面尚不尽如人意。第一，法律对于少数民族受教育权的保护规定并没有得到下位法的良好贯彻。在量上，下位法并没有根据法律的相关规定厘定少数民族受教育权的内涵和外延，造成该权利从概念到制度的无端虚化。而上述法律作为少数民族受教育权保护的原则和纲领，也由于没有得到下位法的有效支持而沦为徒具原则、纲领外壳的空架子，更遑论在实践中产生既定的效果。在质上，上述法律对于少数民族受教育权的规定缺乏实际操作性，看上去与宪法条文的宣示状态并无本质差别，更未规定相关的法律责任与之相适应。试问如此一批既难以操又无有效制裁条款对实施予以保障的法律条文，如何担当实现少数民族受教育权全方位保护目标的重任？第二，有些条文的规定脱离实际，根本难以贯彻。如《民族区域自治法》第37条规定：“民族自治地方的自治机关自主地发展民族教育，扫除文盲，举办各类学校，普及九年义务教育，采取多种形式发展普通高级中学教育和中等职业技术教育，根据条件和需要发展高等教育，培养各少数民族专业人才。民族自治地方的自治机关为少数民族牧区和经济困难、居住分散的少数民族山区，设立以寄宿制为主和助学金为主的公办民族小学和民族中学，保障就读学生完成义务教育阶段的学业。办学经费和助学金由当地财政解决，当地财政困难的，上级财政应当给予补助。”一方面，虽然规定了民族自治地方的自治机关有义务发展本地的民族教育，但是我国民族自治地方大多经济发展落后，财力有限，如何能够切实贯彻该条的要求？另一方面，虽然规定了当地财政紧张时上级财政的补助责任，且不提上级财政是否有能力进行补助，即使有能力，那么具体的补助标准、补助程序、补助分配规则又为何？可见，即使是有限的这几条保护少数民族受教育权的条文，在实践中也颇难真正实现。

3、行政法规的层面

前文曾经提到了几个关于少数民族受教育权保障的行政法规，通过分析其内容就可以直观地发现，其内容间的趋同性严重，且都体现出比较宽泛、空洞的特点，可以说，现行的行政法规中关于少数民族受教育权的根本没有起到将法律加以细化、确认和完善的应有效果。因此，从广度上而言，行政法规的规定范围有限，更多的是对相关法律条文的“依样画葫芦”；从深度上而言，现行的行政法规也未从内容具体化、规范操作化等方面完成与相关法律进行良好衔接的立法任务。况且，非但在内容上与法律趋于雷同，其效力又低于法律，这种行政立法的实施现状，的确令人堪忧。

行政法规层面的另一个问题，在于行政法规法律化的问题。由于位阶上高低有别，倘若行政法规的规定能够上升为法律，那么对于少数民族受教育权的保护无疑是十分有利的。问题是，是否所有关于少数民族受教育权的行政法规都需要法律化？这需要进一步的分析。《立法法》第56条第二款对行政法规的使命（或者说功能）作了明确规定：“行政法规可就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”可见，第一项的内容既包括对法律的细化规定也包括对执行法律的规定，而后一项属于国务院的既有职权。因此，第一相中关于对法律进行细化的内容和第二项的内容，在重要性达到一定的程度后，国务院是可以申请全国人大及常委会以既有的行政法规为基础制定相关法律的，亦即具有“行政法规法律化”的必要与可能，而对于第一项中为了便于执行法律而制定的行政法规，从立法的投入产出比来看则并不一定要上升为法律。回到少数民族受教育权保护的问题上，对于以上的规范类型实际上均有涉及。因此，不应笼统地强调“保护少数民族受教育权的行政法规法律化”的问题，而是应当具体情况具体分析。

4、地方性立法的层面

前文已经指出，我国的少数民族分布可以分为实行民族区域自治地方的少数民族和散杂居少数民族两类。这两类少数民族受教育权的保护因影响因素的差异而体现出诸多不同。因此，有必要分别予以分析。

首先，实行民族区域自治的少数民族受教育权的保护。实行民族区域自治的少数民族受教育权的保护的最大优势，在于能够利用自治条例、单行条例等法律形式进行集中、细致的规制。而目前利用自治条例和单行条例保护少数民族受教育权的现状却难以令人满意。第一，自治区一级的自治条例至今仍尚付阙如。纵观我国自治区自治条例的制定历程，虽然持续达几十年之久，但至今仍未有一部自治条例出台，究其原因，多种多样，但有一点是可以肯定的——自治区自治条例的迟迟难产，严重阻碍了民族自治地方诸多工作的展开和深入，其中就包括少数民族受教育权的保护问题。虽然目前五大自治区普遍采用地方性法规、地方政府规章等方式试图替代自治条例的规制内容，但是这些通用性立法形式与自治条例相比难以突出民族区域自治与实行民族区域自治制度的少数民族相关权益的保护。因此，在适当时候重启自治区自治条例的制定工作对于实行民族区域自治的少数民族的受教育权的保护具有重要意义。[29]第二，自治区一级的教育单行条例已取得相当的发展，如广西壮族自治区1992年通过的《广西壮族自治区教育条例》。而宁夏回族自治区则在这一方面走在了兄弟自治区的前列，出台了一些列关于教育的单行条例，对本区的少数民族受教育权作了全方位的保护，如1993年颁布的《宁夏回族自治区义务教育条例》、2001年颁布的《宁夏回族自治区民族教育条例》、2004年颁布的《宁夏回族自治区教育督导条例》等。但是，尚有部分自治区没有关于民族教育的单行条例，这无疑是需要填补的空白所在。第三，自治州、自治县一级的自治条例虽然大多涉及了少数民族受教育权的保护问题，然而相关条文的规定过于笼统，缺乏实际操作性，大多是上位法甚至是其他民族自治地方相关规定的翻版，难以实现切实的保护作用。第四，自治州、自治县一级的单行条例较为发达，不但覆盖面广，而且能够根据本自治地方的客观情况进行较为细致的规定，具有良好的可操作性。自治州层面的如1994年的《延边朝鲜族自治州朝鲜族教育条例》、2003年的《黔西南布依族苗族自治州教育条例》、1997年的《甘肃省临夏回族自治州教育条例》、1999年的《云南省红河哈尼族彝族自治州民族教育条例》等。自治县层面的如1995年的《大厂回族自治县教育条例》、1999年的《甘肃省东乡族自治县教育条例》等。综上，在地方性立法层面实行民族区域自治的少数民族的受教育权的保护问题主要集中在自治区自治条例的制定和自治区教育单行条例的完善上面。

其次，散杂居少数民族受教育权的保护问题。前文已经涉及，这类立法主要是各省市制定的《城市民族工作条例》（如《黑龙江省城市民族工作条例》）或对国务院制定的《城市民族工作条例》的具体实施的规定（如《四川省<城市民族工作条例>实施办法》）。与民族自治地方对于少数民族受教育权的保护制度相比，散杂居少数民族受教育权的保护至少在如下方面处于劣势。第一，由于不像民族区域自治地方那样拥有全国统一的《民族区域自治法》这样一种基本法律，使得散杂居少数民族的权益保障问题一直呈现位阶低、散而杂的特点。这对于散杂居少数民族受教育权的保护无疑是非常不利的。因此，虽然基层立法比较充分，但只是量有余而质不足，难以真正实现对散杂居少数民族受教育权的良好保护。第二，从内容上看，现行的散杂居少数民族的受教育权保护制度基本脱胎于国务院的《城市民族工作条例》，这只是一部笼统地对全国各城市的民族工作予以规定的行政法规，且不说效力等级偏低，更重要的在于它并不是一部专门规定散杂居少数民族受教育权的规范性法律文件。因此，将该条例进行细化规定的过程中对散杂居少数民族受教育权保护问题的涉及的深度和细度也就可想而知了。第三，由于缺乏统一的全国性立法为指导，使得各地对于散杂居少数民族受教育权的保护制度千差万别，虽然这是由于各地的客观实际造成的，但是却在事实上造成了同样的散杂居少数民族受教育权在各地所得到的保护广度和程度均不平等的状态，这无疑不利于我国少数民族受教育权实现均衡发展之最终目标的实现。

（四）造成当前少数民族受教育权保护制度不足的原因分析

一般说来，受教育权的保护涉及主体有三，即国家（包括立法机关、教育机构、用人单位）、受教育者和受教育者的监护人，而对于造成当前少数民族受教育权保护制度不足的原因分析，至少也应当从以上三个方面入手。此外，笔者还将从其他因素的角度作一简要分析。

1、国家法制作为的不足

首先，立法上的欠缺。通过前文的分析可以清楚地发现，目前立法的不完善是我国少数民族受教育权法律保护所面临的最大问题所在。不论是中央立法还是地方立法，不论是原则纲领性立法还是实际操作性立法，都或多或少地存在一些不进入任意的地方。这主要是由如下原因导致的。第一，对少数民族受教育权进行法律保护的理念偏差。我国对于民族工作的规制长期以来是按照政策手段为主、法律手段为辅的思路展开的，这在特定的历史条件下契合了对民族工作灵活性的要求，但也在另一方面造成了民族政策饱受变化过于频繁且权威性不足的困扰。改革开放以来，尤其是现行《宪法》和《民族区域自治法》出台之后，这一现象得到了逐步扭转。国家也逐渐认识到民族工作法制化是在新时期维护民族团结、促进民族交流、实现各民族共同发展的根本手段，于是一批各个层级的民族立法纷纷出台，从客观上促进了民族工作法制化进程的实现。但是从目前的情况来看，有关的法律规定仍然较为抽象，许多对少数民族受教育权的发展产生过重大影响的举措仍是以相关的政策、文件为依托的。可见，民族工作法制化的进程依然“路漫漫其修远”。第二，少数民族受教育权的法律保护研究不足，直接导致立法实践的滞后。纵观坊间的既有研究成果，虽然有部分关于少数民族受教育权的论文，但数量仍然十分有限，质量仍然有待提高。而关于少数民族受教育权的专题式的著作，似乎也当推本书为开创先河之作。理论研究的滞后必然为实践的发展带来消极影响。第三，我国关于少数民族受教育权既有立法十分单薄，完善工作量大任重，非在一时间得以很好地解决。因为前期“欠债”过多，必然会加大完善性工作的规模和难度。第四，我国的立法技术上有待提高。我国立法技术粗糙，与法治发展水平、立法体制、立法人员水平等诸多因素息息相关，除了少数民族受教育权之外，在其他各门各类立法中几乎都有明显的印记。立法技术的提高显然也不是一朝一夕能够实现的，而是需要经历一个漫长的积累和转变过程。

其次，司法上的欠缺。这主要体现为在侵犯受教育权的案件中司法介入严重不足。第一，《教育法》所规定的对侵害受教育权的行为进行的司法救济主要与民事责任相对应，而且更多地被限定在人身权和财产权的范围内，因此实际的保护作用十分有限。因此，对于受教育者影响更为巨大的教育行政机关、高等学校受侵害教育权的案件的司法救济还需要行政诉讼的介入。虽然目前尚未出现具有重大影响的侵害少数民族受教育权的行政诉讼，但“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”等一些列关于受教育权行政诉讼救济的案例无疑已经为我们找到了一条切实可行的实践之路。可以预计，缺少行政诉讼的加入，少数民族受教育权的保护的目标将难以实现。第二，即使是进入行政诉讼程序的受教育权案件也由于相关司法制度的缺位而面临“同案不同判”的尴尬境地。可见，相关司法制度的迅速完善是确保少数民族受教育权免受侵害的又一有力屏障。

2、受教育者意识有待提高

随着社会主义法治建设事业的不断向前迈进，我国公民的权利意识已经极大觉醒，公民自觉维护自身合法权益免受侵害的案例也越来越多。毋庸置疑，对于一项法律制度的进步而言，完善的立法、妥当的执法、有效的司法都是外源性的推动力，而只有权利人个人权利意识的本质提高，才是决定该制度进步能否产生飞跃效果的内源性动力。虽然我国公民权利意识觉醒与提高的趋势不断发展，但是由于地处偏僻、文化水平有限、经济不发达、信息交流不通畅等诸多因素的共同影响，我国少数民族群体的权利意识还在很大程度上落后于发达地区甚至全国平均水平。在受教育权的论域中，一方面表现为受教育者自己不愿意接受教育[30]，另一方面表现为当自己的受教育权面临非法侵害的时候，大多数少数民族公民未能建立良好的权利维护意识，这就导致他们往往缺乏能动地同侵害权利的行为相斗争以维护自己的受教育权。这一点在少数民族地区女童受教育权的实现所面临的问题上表现得尤为突出。许多少数民族传统的生产、生活方式和落后的观念习俗，培养了女性的弱化人格和低水平的认知。在人格上，农村女孩从呱呱落地时起,就不断受到亲朋、邻里以及社会各方面的暗示———女不如男，且耳闻目睹并亲身体验到因性别不同而受到的不公平待遇，并不断加深了女童对女不如男的认识，逐步形成自卑心理。心理上的自卑导致自我期望值低下和自我肯定意识弱化。这些不良心理潜移默化地感染并麻痹着女童，成为她们上学的严重心理障碍。[31]可见，少数民族受教育者权利意识普遍低下的现状，的确令人忧虑。

3、受教育者监护人的观念尚须进步

众所周知，受教育者（尤其是义务教育阶段的受教育者）能否实现其受教育权，很大程度上取决于其监护人。然而，在许多少数弥足受教育者的监护人的观念中，是不大支持受教育者接受教育的。当然其中一部分是由于家庭经济不堪重负的原因，而除此之外，还有许多其他因素值得深思。

首先，“读书无用论”的影响。在少数民族群体中很多传统观念认为读书无用，送孩子去读书是浪费时间和金钱，远不如习得一技之长更有价值。[32]因此，很多适龄少数民族受教育者逐渐疏远了正规教育。根据最近的报道，由于就业压力空前巨大，社会上更是弥漫着一种“毕业即失业”的悲观论调，直接导致今年高考报名人数大幅下滑，许多应届高中毕业生放弃高考而另求生路，其中以西部地区尤为严重。而在放弃了高考的毕业生大军中，又有相当一部分比例是少数民族学生。虽然放弃高考并不意味着必然放弃受教育权，但是“读书无用论”的影响可见一斑。

其次，少数民族地区“重男轻女”的落后观念根深蒂固，导致大量少数民族女生的受教育权被剥夺。女性是社会的主体结构之一，没有了女性，整个社会及其发展必然会失衡。由于我国传统的性别教育歧视，尤其是西部少数民族特有的文化习俗以及少数民族认识水平的影响，西部地区少数民族女童一生下来就处在家庭和社会的边缘。在很多人的意识中，女孩是别人家的人，没有必要操心，任其自然成长。女性的社会功能和作用被定格为繁衍种族，而且要以生下男孩为荣，其余的社会化问题统统被搁浅，受教育的问题也就无法提到议事日程上。在这种认识的影响下，许多女孩只要懂得一些简单家政即可，会生孩子、会操持家务、会服侍自己的男人成了她们一生全部的教育内容。即便是被送到学校里，其目的也只是为认识几个字而已，所以受教育的生命极其短暂。[33]

最后，许多民族的传统宗教理念制约了少数民族受教育权的发展。如前文提到的云南西双版纳地区的傣族全民信仰南传上座部佛教，把佛寺不仅当成宗教的活动场所，而且当成教育机构和学习文化的场所，甚至认为宗教教育重于学校教育。按照宗教传统，傣族男孩到了七八岁时都要进入佛寺几年接受佛寺教育，主要学习佛经和傣族语文。男童进入佛寺后，社会角色也随之发生了巨大变化。这样的学生难以理智区分佛寺的和尚角色与学校的学生角色，或完全以和尚的角色替代学生角色，导致其接受学校教育的观念和意识较弱，行为也与学校学习的要求格格不入。此外，傣族的宗教节日很多，佛寺一有宗教活动，这些学生大多数要回寺念经，傣族男生也要参加相关的活动，所以，傣族男生请假旷课的情况较为普遍，将学校教育放在无足轻重的位置。[34]

4、其他因素分析

除了上述主要的因素之外，一些客观因素的存在也是导致少数民族受教育权的法律保护难以实现的重要原因。这里仅以经济因素和自然因素为例。

首先，经济因素。少数民族大多分布在我国比较偏僻的地区，往往经济落后、交通不便已成为少数民族地区的代名词。这一方面导致当地政府的财政十分紧张[35]，即使法律明文规定各级财政要对本地的教育给予足够的支持，但当地政府常常却也只能是“心有余而力不足”；另一方面，地域经济的落后导致人民收入有限，客观上也严重阻碍了少数民族受教育权的保障与实现。在地方财政捉襟见肘的情况下，国家的教育类补贴也就显得杯水车薪。教育经费不足，教学设施、师资力量等诸多重要方面也就必然会受到冲击。因此，探索新的教育财政解决方案以充实少数民族地区的教育经费才是从根本上解决经济落后的少数民族地区受教育权保护问题的关键。

其次，自然因素。第一，某些环境因素对人体本身的影响阻碍了少数民族受教育权的实现。如自然环境因素对受教育权利意识的影响在云南西双版纳地区表现尤为明显。西双版纳地区属热带季风气候，十分适宜动植物的生长，因此该地区居民普遍成熟得较早。在这种情况下，尚处在受教育阶段的学生特别是女生的性意识萌发较早，早婚现象突出，故而学生常常会因为结婚而放弃学业。[36]第二，恶劣的自然条件对少数民族受教育权的影响。在广大的山区和牧区，人口相对稀少，少数民族群众居住分散，往往方圆几十公里乃至上百公里内的适龄学生需要在一个学校里就读，这就使得求学之路极为艰辛。虽然许多地方通过兴办寄宿制学校汗环节这一问题，但是紧张的资金基础又使得该方案的具体施行举步维艰，更何况对于一些年龄比较小的学生而言，过早的住校生活又会加剧他们对于上学的抵触情绪，形成恶性循环。

四、我国少数民族受教育权法律保护制度的完善

我国少数民族受教育权保护法律制度的完善问题是一项系统而庞杂的研究课题，牵涉范围广，影响因素复杂。因此，在此实难对其作一个全面而细致的探讨。笔者拟根据如下思路进行展开。一是我国少数民族受教育权法律保护制度自身的完善，这又可分为法律意识和法律制度两个方面；二是相关保障制度的完善，这主要是关于确保主体法律制度得以良好实现的边缘制度的问题。前者是完善少数民族受教育权保护的主要方面，后者则是为完善目标的实现保驾护航的必要条件。因此，两者各有侧重，不可偏废。

（一）我国少数民族受教育权法律保护制度自身的完善

1、少数民族受教育权法律意识的进化

在谈到某一法律制度的完善的时候，法律意识的进化与变革往往被人们所忽略。事实上，制度本身只是一纸文字，需要人们发挥主观能动性加以利用才能真正获得生命力，因此，相当的法律意识可以说是某项法律制度的生命，是法律规范“从纸上走到地上”的关键因素，更是完成从“法的实施”向“法的实现”转化的钥匙。少数民族受教育法律意识的进化，主要可从国家、少数民族受教育者、少数民族受教育者的监护人三个方面着手。

首先，国家内涵下各主体的少数民族受教育法律意识。第一，国家的法制机关应当端正对于少数民族受教育权的态度，从切实的角度在立法、司法两方面提高自己的相关法律意识。在立法上，要深刻历届少数民族教育立法的重要意义和巨大影响，提高对少数民族教育立法的重视程度。我国正处于经济社会的转型时期，社会生活各方面都在面临着前所未有的挑战，传统的观念意识和既有的法律规范在面对这种局的大变革的时候已显得力不从心。因此，一大批代表崭新观念、调整崭新关系的法律规范亟需被制定实施。然而，立法资源从来都是极为有限的，如利用在有限的立法资源最大限度地发挥法律调节的效果，是长期以来摆在立法机关面前的头号难题。“立法无小事”，如何将立法任务排除先后有序完成？牵涉广泛，难以抉择。回顾我国的立法历程，在改革开放之初随着经济的迅速转型与发展，我国民商事立法和经济立法获得了长足发展；随后由于依法治国、依法行政等先进理念的引入，行政立法也迎来了崭新的繁荣时代。然而，时至今日，我国的民族立法却依然屈指可数，除了本世纪初对于《民族区域自治法》的修订之外，近十年来再难找出全国范围大规模的民族立法活动。立法的滞后已经严重阻碍了我国民族法制的进步与发展。综合性民族立法尚且如此，更遑论具有专门性的少数民族受教育权立法。当前对于民族立法的错误认识有二，一是认为当前的重中之重在于保障经济的发展和广义上的社会主义法治建设，民族立法的重要性和迫切性均有限；二是认为民族关系错综复杂，变化繁复，相比较法律而言，更适宜采用政策性手段加以调整。因此，必需切实转变立法上对于民族立法乃至少数民族教育立法的认识误区，切实实现我国少数民族受教育权保障制度的法制化。在司法上，不仅是对于少数民族受教育权的保护，即使是对宽泛意义上的受教育权的保护都存在比较明显的司法消极主义倾向[37]。前文已经提及，司法审查对于宪法权利的保障具有至关重要的意义，司法消极主义的蔓延对于少数民族受教育权保护事业的打击无疑也是致命的。而司法权对少数民族受教育权保护制度的勃兴，又在很大程度上仰仗于立法（实体法和程序法）的完善。但从意识角度而言，司法机关应当深刻体会到受教育权对于受教育者尤其是少数民族受教育者的重大意义，更多地以“救济权利”的心态而不是“裁决纠纷”的心态[38]受理相关的诉讼案件。第二，教育行政机关与其他有关机关对于少数民族受教育权保护的意识的提高。前文已经指出，目前少数民族受教育权的保护制度更多地是仰仗各类政策来实现的。虽然从政策的随意性、弱权威性等方面而言其并不适于作为调整民族问题的主要手段，但是一方面从我国已经以政策为主要手段的现实来看，最实际的方式莫过于在不断优化相关政策的基础上再逐步实现法制化；另一方面，在法律规定具体实现的过程中，政策手段也确实具有法律手段所不具备的作用。因此，在制定有关少数民族受教育权的政策的时候，制定机关必需提高认识，端正态度，认清政策手段的本质价值：对于目前尚属法律空白的问题及时以适宜的政策加以补充，对于已经有法律规制但实施性欠缺的问题也要及时作出具体的规定和安排，为少数民族受教育权法律保护制度的真正实现保驾护航。此外，切实理解少数民族教育事业的发展至于全体中华民族实现伟大复兴的重要意义，摒弃那种认为发展少数民族教育是对少数民族地区和群众的“恩惠”、兴办少数民族教育阻力重重又得不偿失等错误观念，真心实意地通过各种方式的采用存世少数民族教育事业的发展产生质的扉页，从而保护少数民族受教育权的实现。第三，用人单位要努力克服就业过程中对少数民族人员的歧视，引导少数民族教育健康、良性地发展。其一，在当今社会，虽然民族平等已经被写入宪法，虽然民族平等的意识已经有了极大的提高，但是对少数民族的歧视事件仍时有发生。这一点也体现在少数民族群众就业的过程之中。我国于2007年通过的《就业促进法》第28条明确规定“各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”首次将少数民族的平等就业权正式写入了法律文本。众所周知，从功利主义的视角来看，当前教育的价值更多地依靠受教育者的就业反映出来，倘若民族歧视普遍存在于就业中，无疑会极大损害民族教育价值的直接彰显，进而对少数民族受教育权的保护构成极大阻力。虽然《就业促进法》涵盖了就业过程中的民族平等问题，但其法律责任仅有一条简单的规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”具体应提起何种诉讼？又应承担何种责任？诸多重要问题的语焉不详，这对于就业过程中民族歧视观念的校正是极为不利的。其二，对于学历种类、学位高低的歧视会间接影响少数民族群众的就业，进而阻碍少数民族受教育权的发展。目前有的招聘单位对学历种类和学位高低的问题要求颇高，远远超出相关招聘岗位的实际需求，从而产生了大量的歧视案件[39]。更重要的在于，由于基础教育的长期滞后，少数民族群众的文化水平普遍不高，拥有正规大学学历和高学历的少数民族群众更是少之又少，这种对于学历种类和高低的歧视，便影响了少数民族群众的正常就业，从而反过来阻碍少数民族受教育权的保护与实现。就业对于教育的反作用是常常容易被人们忽视的方面，希望以上的简要分析能够引起有关方面及权社会的足够重视。

其次，少数民族受教育者要切实提高自己的权利意识，认识到受教育权不但是宪法赋予的权利，在义务教育阶段更是宪法设定的义务。宪法第46条明确规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第一，从个人角度来说，受教育权是个人实现发展的关键性权利，必须认真予以对待。在少数民族受教育权的保护问题上，这种意识的主要体现在与读书无用论、重男轻女思想甚至某些悠远流传的民族习惯法相对抗的层面上。从时代社会发展的角度而言，受教育权需要被极大张扬；而从民族传统思维的角度看，受教育权又常常被惯例所窒息。因此，少数民族受教育权利意识的培养和发展绝不仅仅是几部法律、几项优惠政策所能实现的，更主要的是在于少数民族群体自身权利意识和法律意识的缓慢进步——首先把接受教育视作一种权利，进而为了该权利的实现而与传统观念相抗争。第二，从整个中华民族的角度来说，少数民族教育事业的发展是全体中华民族共同进步的不可或缺的环节，保护少数民族受教育权就是确保中华民族伟大复兴得以实现的重要保障。因此，应当从各种角度、采用各种方式引导少数民族落后教育观念的转化。

最后，少数民族受教育者的监护人有关意识的培养和提高。作为对少数民族受教育着影响最大、最直接的群体，少数民族受教育者的监护人落后的教育意识已经在事实上构成阻碍少数民族受教育权实现的重要阻碍之一。前文曾对于少数民族受教育者的监护人几种主要的落后思想类型作了分析。从实践的角度看来，这些思想的阻碍作用在高等教育阶段和职业教育阶段显得更为突出。正如少数民族受教育者自身权利意识的养成和发展一样，少数民族受教育者的监护人对于被监护人受教育权利的认识也是一个漫长的渐进过程：首先认识到受教育是宪法和法律赋予被监护人的神圣权利，进而认识到自己有义务协助被监护人实现其受教育的权利。当然，意识的转变同诸多客观条件是分不开的，所以外界的主要作用就在于提供尽可能适宜的教育环境促成少数民族受教育者的监护人对于被监护人受教育权的认识实现合理、合法的转变。

2、少数民族受教育权保护法律制度的完善

法律手段是保护少数民族受教育权的主要方式。纵观目前的相关法律制度，不论从质上还是量上，不论从范围上还是深度上都存在巨大的完善与发展的空间。按照位阶的高低，可从如下方面进行切入。

首先，宪法的层面。作为一项宪法权利，对少数民族受教育权进行保护效果最直接的莫过于在宪法层面的直接救济。对于宪法权利的宪法救济，在宪法学界曾经展开了持续数年的大讨论，期间出现了宪法的司法化、违宪审查、宪法诉讼、宪法权利诉讼等诸多观点[40]，并对具体的制度建构作了较为深入的研究。但是，最然宪法权利的直接保障模式具有直接而显著的效果，但是这一模式与中国施行的宪政模式却处处显得格格不入，最终，最高院和全国人大在2008年底叫停了相关的研究。笔者认为，应当正确对待直接保障模式的价值和地位。其一，从本质上而言，直接保障模式在宪法权利的保护效果上无疑要远强于我国当实行的间接保障模式。[41]其二，从现有客观情况来看，我国在短期内难以建立有效的直接保障制度，因此应当在现有间接保障模式的基础上，切实完善相关法律制度的构建。对于少数民族受教育权而言，虽然并没有被宪法第二章明确列举，但实际上是作为宪法非真正未列举权存在的，其效力与宪法已列举权并无本质区别。因此，要切实将少数民族受教育权作为一项重要的宪法权利予以对待。

其次，法律的层面。根据间接保障模式的要求，宪法权利保障的实现至少氛围两个阶段，一是宪法权利能够被完整地转化为法律权利，准确地还原立宪原意，这主要对应的是立法过程；二是被转化的法律权利被很好地实施和保护，促使其真正实现，这主要对应的是司法的过程。在这两点中，立法的完善无疑占据着核心地位。这又可以分为既有法律的完善和新的法律的制定两个方面。就现有制度的完善而言，根据前文的分析，最主要的问题莫过于法律条文的规定原则性过强、实际操作性过弱。这与我国的法制大环境相关，更是我国当前立法的一个通病。其原因多种多样，既包括立法规模范围过大，又包括立法技术有限；既涉及立法观念落后，又涉及立法定位偏差。虽然我们不能指望全国层面的法律对每项有关少数民族受教育权的制度都作出具体的操作性规定，但从立法分工的情况来看，法律一级的规范性文件应当尽量周延少数民族受教育权的基本内涵范围，为下级立法的补充和细化提供依据。就新法律制度对少数民族受教育权的补充与完善而言，又可分为民族类立法和教育类立法两个方面。第一，民族类立法的补充和完善。依前所述，我国的少数民族人群大致可以分为聚居实行民族区域自治的少数民族和散杂居少数民族两种。虽然目前民族区域自治地方的民族立法仍有许多疏漏，但是由于《民族区域自治法》的重要地位和指导性作用，对于民族自治地方少数民族权利的保障力度仍然远大于对散杂居少数民族权利的保障。一方面，在立法上这是极不平衡的。目前涉及散杂居少数民族权益集中保障的最高法律文件只是行政法规[42]。规范效力层级过低直接影响了散杂居少数民族群众受教育权的实现效果。另一方面，在现实中，散杂居少数民族受教育权的保护较之实行民族区域自治的少数民族更加复杂和困难，也就更需要统一的、有效的法律保护。综上，应当在适当的时候制定《散杂居少数民族权益保障法》，将散杂居少数民族权益的保障提升到一个崭新的高度。当然，在谋求散杂居少数民族权益的保障立法实现巨大突破的同时，也不能忽略民族区域自治立法的进一步发展。可以说，实施民族区域自治的少庶民去权利保障和散杂居少数民族权益的权利保障是发展我国少数民族权利保障的“飞天两翼”，两者各有侧重，不可偏废。第二，教育类立法的补充和完善。“虽然我国已在《宪法》、《民族区域自治法》、《教育法》、《义务教育法》等法律中对民族教育问题进行具体规定，但目前仍缺乏专门针对少数民族教育的法律和法规，就使法律在保障少数民族教育时变得软弱无力，并且出现了许多立法空白。”[43]目前学界有指定《少数民族教育法》和《少数民族高等教育法》两种主张。虽然这两部法律都对少数民族教育事业的发展至关重要，但将它们同步制定出台显然是不现实的。这就出现了两个问题，一是在立法资源极为紧张的情况下优先制定何者的问题；二是制定的新法与既有法律规范相互衔接的问题。对于先制定哪部法律问题，我们不妨审视一下现有教育立法的制定历程。我国现行主要教育立法有四，即《义务教育法》（1986年）、《教育法》（1995年）、《职业教育法》（1996年）和《高等教育法》（1999年）。从内容上来看，《教育法》肩负将受教育权从宪法权利法律化的重任，而义务教育、职业教育、高等教育作为我国教育制度的三大主要分类可以视为是对《教育法》的具体深化，即形成了以《教育法》为纲，其他三部分类教育法为内容的法律体系；从制定时间上来看，除了《义务教育法》由于特定历史时期的需要而提早出台外，其他的部类教育法均在《教育法》颁布之后陆续出台。综上，笔者认为，不论从理论关系还是实践需要，都应当首先制定《少数民族教育法》，从而构建起我国民族教育制度的主框架，进而再陆续制定《民族高等教育法》[44]、《民族义务教育法》等民族类教育法，最终形成民族教育立法的完整架构。对于新制定的法律与既有法律规范相互衔接的问题，实际上并不复杂。因为既有的法律大多只是规定了民族教育的纲领原则，且各部法律之间的内容趋同，可以视为民族教育立法的本质定位，新制定的法律就在既有纲领和原则的基础上对相关制度进行细化与完善。

再次，行政法规的层面。虽然《立法法》对行政法规的立法任务作了多元化的规定，但是从保护少数民族受教育权的视角来看，行政法规的主要任务还是在于对法律进步完善和细化两个层面上，也就是说，行政法规在少数民族受教育权保护问题上更多地是充当权宜性、过渡性立法的角色。笔者在此无意对如何进行相关行政法规制定的问题作细化探讨，但是有一点需要特别提到，即作为中央人民政府，国务院既是行政法规制定的主体，又是行政政策制定的主体。这就产生了对于某项具体的少数民族受教育权保护问题而言，究竟是选择行政法规还是行政政策作为具体手段的问题。或许许多人认为这并不是一个问题，因为行政法规的权威性、稳定性与行政政策的灵活性、时效性各有利弊，完全可以依照实际情况作出适当的选择。但是，从目前的情况来看，由于在制定的过程中，行政政策较之行政法规更为便捷，因此国务院往往具有一种选择行政政策作为施政途径的潜在倾向。这与依法行政的理念是格格不入的。因此，在可能的情况下，国务院在调整有关少数民族受教育权的关系时应当有意识地选择行政法规作为意志表达途径，这方能契合少数民族受教育权保护法制化的趋势。对于这一点，下文中仍会提及。

最后，地方性立法的完善。地方性立法是整个少数民族受教育权法律制度与实践的接合面，因此地方性立法的完善对于少数民族受教育权的保护效用也就最为直接。从目前地方性立法对少数民族受教育权的保护来看，其范围、深度、细致性、可操作性都要高于中央立法的层面，但是仍有许多尚待完善的之处。第一，就民族自治地方而言，主要是民族自治立法的进一步完善。在自治区的层面，虽然有的自治区已经出台了关于民族教育的单行条例，但自治条例仍尚付阙如。从法律制度上来看，自治条例可谓一个自治区的“小宪法”，其统领全区立法结构、树立全区立法原则的作用是仍和其他法律文件都无法代替的。“蛇无头则不行”，自治区自治条例的缺位导致自治区相关立法结构的分散与紊乱，不利于少数民族受教育权系统保护的开展。此外，自治区由于兼具自治条例制定主体和地方性法规、地方政府规章的制定主体的双重身份，在立法实践中产生了许多普适的地方性立法对自治条例的不合理替代，这也是在保障少数民族受教育权过程中需要注意的方面。在自治州、自治县的层面，关于少数民族受教育权保护的立法已经取得了长足进步，与自治区层面的相关立法相比，自治州、自治县的立法虽然效力层级较低，但是更完善、更具体、更具操作性。因此，该级立法的完善主要是从协调州际、县际立法差异，加强少数民族受教育权保护力度的角度入手。第二，就散杂居少数民族受教育权保障的地方性立法而言，主要应把精力集中在空白制度的填补上。前文已经反复提及，对于散杂居少数民族受教育权的法律保护不论从中央还是从地方来说都有相当大的完善空间。更重要的在于，即使是地方性立法，对于散杂居少数民族受教育权的保障也距民族区域自治地方的相关立法程度和水平落后甚多。如果说对于聚聚在大城市中某一区域的少数民族的受教育权的保障相对容易的话，那么对于完全分散在非民族地方的各山鼠民族受教育权的保护则更加任重道远。因此，从某种意义上来说，对于散杂居少数民族受教育权的保障比民族自治地方少数民族受教育权的保障更加重要，也更加急迫。

（二）保证少数民族受教育权法律制度顺利实施的其他方面的完善

前文已经指出，少数民族受教育权大致可分为学习的权利、义务教育的无偿化、受教育机会均等以及接受本民族语言文化教育四个方面。除了法律的规定之外，以上四方面的实现还有赖于其他一些因素的影响。其中最为主要的就是政策因素和财政因素。

首先，政策因素。前文涉及了许多少数民族受教育权保护论域内政策和法律之间的关系的论述。但是切入的角度往往是政策与法律内在的衔接与补充关系。这里想强调的是政策对于法律实现的外在保障关系。如，我国长期以来坚持贯彻落实普法教育的政策，随着普法教育在少数民族群众中的深入展开，少数民族对受教育权的认识不断提高并产生了质的变化——他们逐步认识到受教育权既是宪法赋予的权利又是宪法规定的义务，既是宪法权利又是法律权利，既是我国规定的权利有又是国际人权公约规定的权利，既是受教育者所享有的实现的权利又是受教育者的监护人负担的帮助实现的义务……又如，正在进行的“国家贫困地区义务教育工程”， 是我国有史以来规模最大的基础教育工程。为此，中央财政投入较多的资金，以支持贫困地区、民族地区发展义务教育。一期工程中央和地方投入资金共125亿元，实施范围集中在852个贫困县。一期工程取得了巨大效益,再投入中央专款50亿元，实施二期“义教工程”。通过这一过程，极大地改善了西部地区特别是西部少数民族地区中小学的办学条件，缓解了家境贫穷的少数民族学生上学的后顾之忧，促进了少数民族教育的快速发展。[45]再如，国家实行的对于少数民族考生的高考加分政策，《国务院实施<民族区域自治法>若干规定》明确要求：各类高等学校面向民族自治地方招生时,招生比例按规模同比增长并适当倾斜。对报考专科、本科和研究生的少数民族考生,在录取时应当根据情况采取加分或者降分的办法，适当放宽录取标准和条件,并对人口特少的少数民族考生给予特殊照顾。多年来，各地、各高等学校在招生、录取过程中，对少数民族和民族地区的学生一直实行这一倾斜政策，对少数民族高等教育的发展产生了积极的作用。[46]

其次，经济因素。“巧妇难为无米之炊”，虽然法律上规定了诸多保障少数民族受教育权的制度和措施，但是由于我国少数民族地区的经济发展普遍落后，地方财政异常紧张，往往导致各级部门面对入不敷出的财政而“望法兴叹”，许多家境贫困的少数民族学生也由于学费负担过重而被迫辍学。地方经济的发展和财政收入的增加是一个漫长的过程，应当在地方财政之外谋求新的教育资金筹集方式，以保障少数民族受教育权的切实实现。为解决好西部农村特别是西部少数民族地区适龄儿童的就学问题和“留得住”的问题，2003年《国务院关于进一步加强农村教育工作的决定》提出，争取全国农村义务教育阶段家庭经济困难学生都能享受到“两免一补”（免除学杂费、免费提供教科书和补助家庭经济困难寄宿生生活费[47]），努力做到不让学生因家庭经济困难而失学。早在2005年初就开始在一些少数民族地区开展试点,然后逐步推向西部地区乃至全国。2005年底，国务院决定深化农村义务教育经费保障机制改革，从2006年春季学期开始，免除西部地区农村义务教育阶段学生学杂费，2007年春季学期扩大至全国所有农村义务教育阶段学生。同时，继续对义务教育阶段家庭经济困难学生免费提供教科书，并补助寄宿生生活费。这一政策对少数民族地区基础教育发展意义重大，具有里程碑的作用。2005年有1633万农村儿童包括少数民族、民族地区儿童享受了这一政策，2006年有4880万农村义务教育阶段学生都免除了学杂费。与此同时，免费提供教科书的政策也是先在少数民族地区开始实施并逐步扩大到全国的。2005年全国1797万中小学学生享受了这一政策，其中西部少数民族地区的大部分学生都享受了这一政策，目前，全国义务教育阶段的学生都开始享受免费教科书这一政策。另外，为了支持家庭经济困难的寄宿制学生的学习，中央还实行了寄宿生生活补助政策，目前大部分少数民族寄宿学生都享受了这一政策。[48]可见，这类经济类政策的实行对于少数民族受教育权的保护起到了重要而积极的作用。此外，笔者认为，少数民族教育资金缺口也可以通过吸收民间资本甚至境外资本的方式来补足。如《职业教育法》第21条规定：“国家鼓励事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定举办职业学校、职业培训机构。境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法，由国务院规定。”这个思路完全可以扩大到少数民族教育的其他领域进行变通适用。当然，具体的操作方式还有待进一步的深入研究。

五、我国少数民族受教育权法律保护制度的发展趋势简述

（一）少数民族受教育权保护规范化

虽然现今我国少数民族受教育权的保护已经走出了一条具有鲜明中国特色的制度道路，但这条路的各方面的质量还有待进一步提高，其中一个突出的方面就体现在规范性的欠缺上。

首先，对少数民族受教育权法律保护事业的发展缺乏系统性的规划。我国立法的一大通病就在于立法规划意识的缺乏。事实上，很多有待调和的社会矛盾和有代理是混的社会关系都是长期存在的，立法者应当从一个相当的高度对这一系列有待法律规制的事项作一统领性的把握，然后综合各方面的客观情况制定切实、有效、可行、循序渐进的立法规划，从而实现立法资源的优化利用和最佳的立法投入产出比。但是，就目前我国的少数民族受教育权立法实践而言，对立法规划的重视程度仍然十分有限，即使作了一定的规划，也往往以短期规划为主，缺少长期的、通盘的考量。于是我们经常看见立法机关在面对某一情况时“手忙脚乱”地开始制定法律，然而当制定工作完成的时候，由于法的时滞效应作祟，新出台的规范往往就已经落后于实践需要了。可见，规范立法规划的相关工作，是少数民族受教育权法律保护的重要前提。

其次，对某项少数民族受教育权进行保护的手段选择缺乏规范标准。当前我国对少数民族受教育权进行保护的现状可以归纳为“政法并立，政法不分”。所谓“政法并立”，是指政策手段和法律手段并用。从两种手段所具有的不同特点和侧重来看，这本是一种较为科学的模式。然而我国在实践中偏偏又存在“政法不分”的现象，即何种事项采用法律手段规制，何种事项又选择政策手段调整，几乎们有固定的规范性标准可言。由此一来，政策和法律两种手段之间互相配合、互为补充的和谐的内在统一关系被打破，对少数民族受教育权的具体保障方式就自然呈现紊乱状态。因此，亟需制定一整套具有较强操作性的手段选择规则，来规范少数民族受教育权保护的制度构架建设。

最后，进一步规范少数民族受教育权进行保护的程序性事项。这主要是指关于少数民族受教育权保护的具体法律核政策在实施过程中的程序规范性问题。学界普遍认为，正当程序是法律的生命。但是我国目前的少数民族教育立法对于具体规定的实施程序的规制几乎空白，这十分不利于这些法律规范的具体实现。另外，相关政策的具体实施程序也至关重要。举例来说，目前许多关于少数民族受教育权的保护政策都涉及到中央财政资金的转移支付，如果缺乏具体的程序规制，不但易于滋生新的腐败，更重要的在于这将使中央对少数民族受教育现状的改善效果大为削弱，进而阻碍少数民族教育事业的发展。

（二）少数民族受教育权保护法制化

前文对于该问题已经有所涉及。需要指出的是，这里强调的是“法制化”而非“法律化”。“法律化”的内涵较为单纯，仅指有关少数民族受教育权保护的制度都应该以法律作为唯一的载体和表达方式，这显然是一种过于绝对的观点。而“法制化”的内涵则科学的多，它强调少数民族受教育权保护手段尽可能地以法律为主，但也不排除其他调整方式的合理使用。具体说来有如下几点。

首先，少数民族受教育权保护的制度构架应以法律规范为基础。也就是说，主要的原则、趋向、模式的规定应尽量实现法律保留。这是依法治国的本质要求，也是顺应少数民族受教育权保护发展的趋势。

其次，举措重大、影响范围广泛、意义深远的新制度建立应当采用法律的形式，或者暂时无法进行立法的，也应当在替代性政策实施之后尽快开展立法的工作。

最后，少数民族受教育权保护法制化并不排斥政策手段的合理运用。因为政策具有灵活性、及时性、补充性等诸多法律手段无法具备的有点，对于法律手段失灵的特定问题往往会产生意想不到的积极效果。因此，能否准确把握少数民族受教育权保护法制化的内涵，能否科学顺应少数民族受教育权保护法制化的趋势，将是我国少数民族受教育权的发展与完善程度的关键因素之一。

（三）少数民族受教育权保护多元化

当今社会是一个多元化的群体，各种社会关系调整方式的发展也呈现出多元化趋势，少数民族受教育权的保护也不例外。一般说来，少数民族受教育权的保护主要在如下方面呈现多元化的发展趋势。

首先，保护方式的多元化。法律虽然是少数民族受教育权保护制度的主体，但这并不妨碍保护手段多元化的发展趋势，除了法律手段之外，政策规定、利益诱导等多种方式也都在少数民族受教育权的保护过程中发挥了富有成效的作用。前文对此屡有涉及，此处不赘。

其次，少数民族受教育权保护制度构成主体的多元化。从宪法理论来看，少数民族受教育权属于公民的社会权利，这类权利的一大特点就在于往往需要国家的积极作为而实现。因此，在传统的少数民族受教育权保护过程中，规制的重点经常被击中在国家的兴办教育和帮扶义务上。诚然，国家对少数民族教育事业的投入是决定少数民族受教育权实现程度的关键，但这并不意味着我们可以忽略对其他对少数民族受教育权实现息息相关的主体的规制。国家和学校只是教育的提供者，而学生作为教育的接受者、学生的监护人作为对学生受教育权的实现具有重要的影响者，都是长期以来被我们忽视的重要方面。前文曾对这两类主体作了较为深入的分析，可以说正是在少数民族受教育权保护多元化趋势的影响下所作的全新尝试。

最后，少数民族受教育权保护制度关注主体的多元化。我国的少数民族有聚居和散杂居两种，但是由于宪法和法律对民族区域自治制度的“格外垂青”，在提到少数民族受教育权的保护问题时，更多考虑到的是民族区域自治地方少数民族受教育权的保护，而若有若无地忽略了散杂居少数民族受教育权的保障问题。这种注意力上的偏差也完整体现在现行的民族教育立法之中。我们说，较之民族区域自治地方的少数民族而言，散杂居少数民族受教育权利的保护更加复杂、更加兼具、更加薄弱，也更加急迫。因此，可以预见，在今后相当长的一段时期内，我国少数民族教育立法将先倾向于散杂居少数民族受教育权保护制度的集中强化，最终实现散杂居少数民族和民族区域自治地方少数民族受教育权保护的均衡发展。

（四）少数民族受教育权保护国际化

随着我国加入WTO，我国法律制度与域外相关制度、经验之间的联系更加紧密，互动更加活跃。目前，我国已经加入了《世界人权宣言》和《经济、社会、文化权利国际公约》，作为当今全球两个主要的人权保护公约，其间诸多关于民族平等权、受教育权的条款对于我国少数民族受教育权法律保护制度的完善具有重要的借鉴和指导意义。[49]如《国际人权宣言》第2条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”；第7条规定：“人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害”；第26条规定：“人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。”而《经济、社会、文化权利国际公约》第13条也规定：“本公约缔约各国承认人人有受教育的权利。它们同意，教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重，并应使所有的人能有效地参加自由社会，促进各民族之间和各种族、任重或宗教团体之间的了解、容忍和友谊，和促进联合国维护和平的各项活动。”

除此外，少数民族受教育权保护国际化的趋势还体现在我国对于外国相关领域的法律制度与实践经验的借鉴上面。一方面，民族平等权与受教育权已经被普遍列入各国宪法的保障范围，有大量的国外制度以资借鉴；另一方面，许多作为多民族国家的西方发达国家的人权保障历史都远较我国悠久，期间积累的大量经验更是我国少数民族受教育权法律保护制度发展的充盈养分。

当然，在少数民族受教育权保护国际化的趋势下，有些问题也使我们尤其需要注意的。首先，必需严格从我国的客观实践出发，有选择地对国际上先进的理念、制度予以借鉴。在法的移植的过程中最常见的问题就是移植后的法律制度“水土不服”，这是一味引进而忽略本国实际的典型体现。要避免这种情况的发生，就必须坚持以我国的客观情况为依据和标准，可以说，这一过程更多地应体现为“嫁接”而非“移植”。其次，坚持以我国自有的少数民族受教育权保护制度为主体，力图在学习、借鉴域外经验的基础上逐步建立有中国特色的少数民族受教育权保护制度。最后，除了“引进来”之外，我们还应关注“走出去”，即将我国少数民族受教育权保护过程中的经验与心得有意识地向域外传递，在各种制度模式相互交流的过程中实现自我完善与飞跃。
 本文出自熊文钊教授主编的《少数民族受教育权保护研究》（中央民族大学出版社2010年1月版），系根据笔者负责撰写的第八章内容修改而成。 
 【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生、法治政府与地方制度研究中心助理研究员。
 【注释】
 [①]周伟：宪法基本权利：原理·规范·应用，法律出版社2006年版，第310页。
[②]陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社，2008年版，第303页。
[③]事实上，在许多西方国家，义务教育制度都有着较为悠久的历史。如法国1791年宪法第一篇即规定：“应行设立和组织为全体公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育应当是免费的，此类教育机会够应按王国区划的配合渐次分布之。”1918年德国魏玛宪法第四章“教育及学校”对义务教育也作了较为细致的规定。
[④]这三点内容同样可参见陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社，2008年版，第303-304页。
[⑤]参见吴宗金、张晓辉主编：中国民族法学，法律出版社2004年版，第329-330页。
[⑥]关于宪法未列举权的相关问题，可参见王广辉：论宪法未列举权利。载《法商研究》，2007年第5期。
[⑦]参见郑毅：宪法权利刑事法律保障研究，中央民族大学法学院宪法与行政法专业2009级硕士学位论文。值得注意的是，为了更加契合语境，原文中的“行政保护制度”在本文被表述为“政策保护制度”。
[⑧]对宪法条文表述上的归纳，可参见郑贤君.权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例。中国法学会宪法学研究会2007年年会的提交论文。
[⑨]参见孙百才、张善鑫：我国发展少数民族教育的重大举措与主要经验，载《西北师大学报》（社会科学版），2009年1月。
[⑩]从全国性的教育立法而言，主要包括《义务教育法》、《高等教育法》、《律师法》等等；从全国性的民族立法而言，主要是2001年新修正的《民族区域自治法》；从全国性的程序保障立法而言，《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律的相关条文也对少数民族受教育权的司法救济提供了一定程度的保障。关于该问题，下文还有更为详细的论述。
[11]如国务院制定的《民族乡行政工作条例》、《城市民族工作条例》、《关于进一步加强贫困地区、民族地区女童教育工作的十条意见》等等。
[12]参见陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社，2008年版，第307-308页。
[13]罗爽、苏金燕：西部少数民族地区受教育权利意识的现状、问题与对策，载《中国教师》，2009年3月。
[14]比较典型的研究成果如梁荣根：论受教育权的行政诉讼救济，载《广东广播电视大学学报》，2004年第6期；又如盛劲松、李华耕：受教育权的民事救济，载《希望月报》，2007年12月；等等。但是这类研究成果一般是以普遍意义上的受教育权为视角的，尚待向少数民族受教育权领域的进一步细化和渗透。
[15]《教育法》第10条规定，国家根据少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区发展教育事业。
[16]陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社，2008年版，第308页。据笔者的了解，目前这三种模式中以第二种“以民族语授课为主，加授汉语”所受到的挑战和阻力最大。这主要是由于汉语言文化的比较强势地位所造成的。如内蒙古自治区的蒙语学校招生规模逐年萎缩，家长从未来升学、就业、发展诸多综合性因素考量，都更愿意让孩子进入汉语学校就读。这对于蒙语言文化的传承和发展无疑是极为不利的，而单纯的政策性强制显然又不可取。笔者认为只有使就业发展与民族语言的教学构成良性互动机制，才能从根本上引导“以民族语授课为主，加授汉语”的模式走出目前的困境。对于这一点，在下文中还会有详细的论述。
[17]胡肖华教授曾对这些制度进行了较为详细的归纳总结，参见胡肖华宪法诉讼原论，法律出版社2002年版，第103-106页。另外，湘潭大学的欧爱民副教授也采用了类似的分析方法。参见欧爱民：破译宪法的实践密码，法律出版社2006年版，第85-92页。
[18]这部分内容参见陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社，2008年版，第309-312页。
[19]在高端人才的培养上，全国部分高校还实施了“民族骨干计划”，对于报考民族骨干计划的硕士生、博士生实行降分录取、免学费、提供补助等优惠政策。笔者所在的中央民族大学每年都会在硕博招生计划中划出相当一部分名额用于招收报考“民族骨干计划”的学生。
[20]目前，全国性的民族大学共有6所，地方性的民族学院还有更多。
[21]“非真正未列举权利”是指当人们主张某项应当受宪法保障的基本权利时，该项基本权利虽未规定在宪法列举的基本权利之中，但可以从宪法明确规定或所列举的基本权利之中引申出来，或者包含在已经列举的基本权利的保护范围论宪法未列举权利内，或者在已经列举的基本权利的“有效射程”之内。“半真正未列举的权利”是指某项所谓的基本权利的部分内容已经在列举的基本权利的保护范围之内，但却不能将其完全涵盖其中，需要由宪法中的基本权利概括条款提供进一步的补充保护时，该基本权利就属于半真正未列举的基本权利。“真正未列举权利”是指当人们主张某项应当由宪法保障的基本权利，而该基本权利既没有为宪法明确列举，也没有为宪法的概括条款所规定，更不能由宪法已经列举的基本权利之中推衍出来。参见王广辉：论宪法未列举权利，载《法商研究》2007年第5期。笔者认为，参考以上定义，本书所探讨的少数民族受教育权实际上属于“非真正未列举权”。
[22]如笔者曾在一篇文章中指出：“一国的法律规范结构在理论上呈现正金字塔型，宪法处于该结构的塔尖，总领其他一切法律规范；各级法律、法规等规范性文件按照各自的法律位阶依次纵向排列，最后在金字塔的底部完成理论对实践中可能出现的一切法律关系的周延性覆盖。但是当部门法在某一法律关系的调整上结构性缺失时，只有位于最高层次的宪法进行‘越级的关怀’，才可能在一定期间内、一定程度上继续维持该对于实践中的一切法律关系的周延性覆盖。”这实际上是认为应当采用“以间接保障模式为主，以在必要情况下赋予宪法规范直接适用性作为有效补充”的权利救济模式设计。参见郑毅：浅析宪法对公民基本权利保护之完善——从界定准违宪责任的视角，载《法制与社会》2007年第8期。
[23]2008年12月中下旬，最高人民法院废除了一部分司法解释，其中对被誉为“中国宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”所做的司法解释赫然在列，学界普遍认为这或许意味着中国的宪法司法化之路“一去不返”。与此同时，全国人大常委会也已非正式的方式叫停学界关于宪法司法化问题的研究，持续近十年的关于“中国宪法直接适用问题”的研究戛然而止，不禁令人扼腕唏嘘。
[24]例如前文提到的《楚雄彝族自治州民族教育条例》，共8章49条，对于少数民族受教育权的保护作了较为细致的规定，但这在全国范围内却是比较少见的。
[25]如广东省、北京市、上海市、重庆市、吉林省、云南省等均出台了《散居少数民族权益保障条例》，在效力等级上均属于省级政府规章。
[26]如有的学者提出制定一部《少数民族高等教育法》，参见胡建川：中国《少数民族高等教育法》立法初探，载《高等教育与学术研究》，2008年第9期。笔者认为，这一建议只涉及到少数民族高扥教育法制化，忽略了少数民族义务教育、少数民族高职教育等其他领域，从统筹协调立法资源的角度看来，还是制定一部统一的《少数民族教育法》更为适宜。当然，该论文的观点仍不失于一次对于少数民族受教育权保护法制化问题的有益探索。
[27]这一点在《教育法》中也有较为明确的规定，该法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”
[28]事实上，近来在我国各地纷纷出现的在校学生状告母校的案件已经说明了这一问题的严重性，虽然我国的《行政诉讼法》并未将这部分案件纳入行政诉讼的受案范围，但是随着行政法学中“特别权力关系”理论的崭新发展以及我国司法实践的需要，这类案件已经成为我国行政诉讼制度中一类重要的研究对象。有学者也曾对此进行过专题研究，参见湛中乐：高等教育与行政诉讼，北京大学出版社2003年版。
[29]国家民委已经有计划地重启自治区自治条例制定工作的先期调研，2008年由中央民族大学法学院陆平辉副教授承担的国家民委课题《自治区自治条例制定过程中的问题研究》（GY-2008-077）就对此展开了细致的调研和论证，笔者有幸参与了该课题并对相关问题进行了较为深入的研究。
[30]如有学者曾对这一问题进行了田野调查，在访谈中深化了了解——有老师反映：“我们这儿的学生很喜欢在外面游荡，每天都会有学生不来上课，跑出去玩摩托车，家长不管，老师也管不了。”“也有一些学生，其实他家里还是能供得起上学的，但是还是观念上觉得读书无用，就不来上学。”“曾经有个学生考上了一所本科大学，却因为路途遥远，放弃了去上大学的机会。类似的情况还不少。”参见罗爽、苏金燕：西部少数民族地区受教育权利意识现状、问题与对策，载《中国教师》，2009年3月。
[31]陈化育，陈中蕾：西部少数民族贫困地区女童教育的艰难与抉择，载《青海民族学院学报》（社会科学版），2009年4月。
[32]罗爽、苏金燕：西部少数民族地区受教育权利意识现状、问题与对策，载《中国教师》，2009年3月。
[33]陈化育，陈中蕾：西部少数民族贫困地区女童教育的艰难与抉择，载《青海民族学院学报》（社会科学版），2009年4月。
[34]罗爽、苏金燕：西部少数民族地区受教育权利意识的现状、问题与对策，载《中国教师》，2009年3月。
[35]有学者将民族自治地方的财政现状归纳为四点，即财政收入规模小、财政支出需求大、“吃饭型财政”严重、财政自给水平低。参见熊文钊主编：大国地方：中国民族区域自治制度的新发展，法律出版社2008年版，第253-257页。
[36]罗爽、苏金燕：西部少数民族地区受教育权利意识的现状、问题与对策，载《中国教师》，2009年3月。
[37]虽然近年来随着“齐玉苓案”、“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”等一系列教育类诉讼被广大媒体热炒，但我们必需理智地认识到，这些案例之所以被热炒，恰恰由于它们是众多教育类诉讼中少数几个判决学生胜诉的案例。而更多的教育类诉讼事实上要么被拒之于法院大门之外、要么被裁定驳回起诉、要么被判决败诉，既是少数原告方胜诉的，也往往是给予宪法上受教育权之外的其他理由（如被诉学校在开除学生的过程中违反程序等）而作的判决。
[38]前一种心态更多的倾向于司法机关对被侵害的弱势权利的救济与恢复，而后一种心态则是指法院严格依照“居中裁判”的理念机械判决。在很多情况下，法院能否摆正自己的未知，对于权利保障本身具有重要的影响。
[39]如，2003年12月3日，重庆市人事局与市政府办公厅在其发布的招录秘书的启事中要求学历为普通高校大学本科以上学历。2004年1月5日，市人事局在媒体上刊登2004年报考国家公务员录用简章，只针对普通高校应届本科以上毕业生。梁衡与其他自考生认为，政府机关、人事部门对自考生的歧视行为将对自考生在社会上产生不良的影响。2005年重庆市取消了该规定。参见周伟：宪法基本权利：原理·规范·应用，法律出版社2006年版，第311页“注释[34]”。
[40]这些观点的代表性著作依次为：王磊：宪法的司法化，中国政法大学出版社2000年版；莫纪宏：违宪审查的理论与实践，法律出版社2006年版；胡肖华：宪法诉讼原论，法律出版社2002年版；陆平辉：宪法权利诉讼研究，知识产权出版社2008年版。
[41]事实上，在实行直接保障模式的国家往往兼有间接保障模式。典型的如德国。德国宪法所规定的公民权利一方面被大量的法律具体化，转化为法律权利而进入一般诉讼。但是当这一途径无法实现权利保障的最终效果，即《德国宪法法院法》所谓的“穷尽其他一切救济”时，权利人则可以宪法权利为依据直接提起宪法诉讼。因此，宪法层面的保障实际上是作为法律权利保障的补充而存在的。
[42]虽然有学者从宪法和法律的相关条文中引申出散杂居少数民族权利的保障，但一来这些内容并没有明确出现在宪法和法律文本之中，二来这些规范过于分散，缺乏规模效益，难以实现切实的保障效果。有关内容可参见陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社2008年版，第98-104页。
[43]陆平辉：散居少数民族权益保障研究，中央民族大学出版社2008年版，第318页。
[44]有学者曾对《民族高等教育法》的立法问题进行了细致的研究，参见胡建川：中国《少数民族高等教育法》立法初探，载《高等教育与学术研究》，2008年第9期。
[45]参见孙百才、张善鑫：我国发展少数民族教育的重大举措与主要经验，载《西北师大学报》（社会科学版），2009年1月。
[46]参见孙百才、张善鑫：我国发展少数民族教育的重大举措与主要经验，载《西北师大学报》（社会科学版），2009年1月。
[47]事实上，我国的《义务教育法》并未对“义务”的范围除了免除学杂费之外是否还涉及免除书本费用以及学费补助的问题进行规定，“两免一补”政策的施行无疑起到了很好的补充作用。这一点是有域外经验可以参照的。如日本宪法第26条第二款规定：“义务教育无偿实行之”，虽然一般理解为“不征收学费之意”，但自1963年以来，依据《关于义务教育诸学校之教科书免费措施的法律》的规定，教科书均是免费发放的。参见【日】芦部信喜著、高桥和之增订：宪法（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第240页。我国也有学者对学费制度引发的宪法问题作了深入的探讨，参见欧爱民：破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量，法律出版社2006年版，第247-268页。
[48]参见孙百才、张善鑫：我国发展少数民族教育的重大举措与主要经验，载《西北师大学报》（社会科学版），2009年1月。
[49]另外，我国也已经加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约也对少数民族受教育权的保障有极大的借鉴意义，但目前该公约尚未在我国生效。