裸聊若干法律问题研究

随着网络视频的发展，“网络色情”最近又出现了新的“变种”——裸聊，对于这一新鲜事物如何定性？属于公民的自由权利？道德的沦陷？还是违法犯罪？各界人士争执纷纷，莫衷一是。笔者根据裸聊的不同方式，简要谈谈对其行为性质及处理方法的鄙薄之见，并分析了打击非法裸聊所处的发现难、取证难的尴尬境地。
一、裸聊的定义及法律性质

裸聊是由一般的网络聊天发展而来的。随着网络技术的发展，图像、声音等多媒体功能已成为越来越多网民的需求，它给人们的生活和工作带来了极大地便利。然而，作为现代人之间传情达意的网络聊天工具，在为人际交往提供便捷的同时，也带来了诸多游离于法律与道德边缘的问题，裸聊即是。所谓裸聊，是指除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，通过网络视频传给聊天对象，以大胆文字的聊天方式和动作进行交流。是网上淫秽色情活动最直接的表现形式。裸聊主要有三种形式：一是一对一式的，点对点式的，别人看不到；二是有人组织淫秽表演，从提供网络场所到诱导纵容，再到有职业裸聊者，目的就是牟取暴利；三是网上公共会议式的，互相进行淫秽表演。裸聊人群主要也有三种:一是精神空虚者，为了追求自身的感官刺激；二是以牟利为目的、开办色情裸聊网站和组织色情淫秽表演的不法分子；三是以裸聊为诱惑，搞网络诈骗和实施诱奸等网络犯罪者。

裸聊究竟该不该定罪？裸聊者是可以恣意“徜徉”于道德的自由领域，还是要受到法律的无情制裁？是由道德调整而被纵容，还是为法律禁止而受约束？目前社会各界众说纷纭，意见不一。主要有以下几种观点：

1、我的身体我做主。持这种观点的人认为裸聊不构成犯罪。他们认为，裸聊与面对面聊并没有什么区别，其关键仍在于聊，也就是通常的人们之间进行聊天，身体虽然是没有衣服遮着，但私人的互联网空间本身就是他们的裤子。因此这只是个人的私事，别人管不着，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。

2、处罚裸聊无法律依据。持这种观点的人也认为裸聊不构成犯罪。但是理由与前一种不同，是缘于法律的滞后与空白，因为《刑法》中对裸聊与组织裸聊无任何规定。他们虽然也反对裸聊，但在我们这个日益追求法治的国家，“法无明文规定不为罪”，只能在治安管理处罚条例中寻求处罚方法，或通过各种专项整治进行被动的打击。纵然痛恨亦束手无策。

3、裸聊构成犯罪。持这种观点的人认为除了点对点式的裸聊外，其他两种方式都构成违法或犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。

前两种观点虽然都不认为是犯罪，但持第一种观点的人是从人权的角度，从公民个人的感性方面，理直气壮的支持裸聊，而该种观点更多的是体现了对裸聊的无奈和对法律的期待。笔者认为第一种观点太偏颇，打着权利与违宪的旗号，实则是对人性弱点的纵容，对社会秩序的熟视无睹，实不可取。第二种观点虽有一定道理，但未免消极，因此我赞成第三种观点，但具体如何定性，我认为应视裸聊的方式、危害后果不同而区别对待，不可一概而论，下面将详细述之。

二、构成违法犯罪的裸聊及处理意见

笔者认为，除了点对点式的裸聊外，另外两种方式即提供网络场所组织淫秽表演和网上公共会议式的互相进行淫秽表演应构成违法或犯罪。持第二种观点的人认为，法律存在空白，《刑法》对裸聊没有任何处罚规定。可是，我们应知道，法律条文是刚性的，而社会是在不断发展的，法律当然不可能成为包治百病的良药，但是，从裸聊涉及“淫秽”的角度来看，我们还是不难找到对其打击的法律依据的。

首先，裸聊涉“黄”可构成犯罪。为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据我国《刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该司法解释第一条的规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”可见，如果裸聊涉嫌“传黄”，无论是否牟利，达到一定的“数量”或造成“严重后果”均可构成犯罪。

其次，裸聊涉“黄”还可构成一般违法。根据我国《治安管理处罚法》第二条的规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。同时，根据我国《治安管理处罚法》第六十九条的规定，如果裸聊涉嫌“组织或者进行淫秽表演的”可以处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

从以上法律规定来看，如果裸聊涉及“淫秽”内容，对其查处的法律依据是充分的，不存在法律空白问题。而毋庸质疑，除了点对点式的裸聊外，另外两种方式的裸聊是涉及“淫秽”内容的。但对于构成犯罪的应定何种罪名呢？我认为应视具体情况分别定罪。

1、组织淫秽表演罪。

有些人为牟取暴利，将淫秽表演者组织起来，他们提供网络场所或诱导纵容网民裸聊或召集网友观看，常见的方式多为脱衣舞、裸体舞表演，对这些裸聊的版主或者组织者，可以定组织淫秽表演罪。

2、传播淫秽物品罪。

笔者认为，对以上组织淫秽表演罪中的参与者以及无组织的公共会议式的相互进行淫秽表演的裸聊者可以定传播淫秽物品罪。有些人认为进入裸聊室必须经过熟人介绍获得密码才能加入，陌生人进去得不到认可会被“踢”出去，按传播淫秽物品罪定罪，没有法律依据。但是即使参与的人相互之间是熟人，法律并没有规定熟人之间就不算传播，还是应构成传播淫秽物品罪。

也有人认为，定为“传播淫秽物品罪”不妥，因为“身体≠物品”。但我认为，裸聊者虽然于此时此地裸露的是自己的身体而不是物品，但传到每一个观看者的视线中的，却是裸体着的图象，应可以视为物品。

此外，根据社会生活的不断发展，还应该增加一些新的罪名，以适应维护社会秩序，打击新出现的严重危害社会的行为。建议如下：

1、查阅、传播淫秽罪

我国《互联网安全保护管理条例》第5条规定：任何个人不得利用互联网进行制作、查阅、传播淫秽信息。对违者处以5000元以下的罚款，构成违法的，将按治安管理处罚条例进行处罚，情节严重者将以查阅、传播淫秽罪论处，并追究其刑事责任。依此规定， 裸聊包含“查阅”和“传播”的两个过程，也可在《刑法》中增加查阅、传播淫秽罪。

2、网上聚众淫乱罪

《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法律和社会公德、聚众进行淫乱活动的行为。但裸聊毕竟有空间的阻隔，与现实中的聚众淫乱不同，网络上是通过信息传播把视频传送到一个房间，相互之间进行观看的。我们也可依此类推，定网上聚众淫乱罪。

3、有伤风化罪

有专家建议制定“有伤风化罪”。目前日本、美国都定了“有伤社会风化罪”等相关刑罚。我国也可以效仿。

另外，也有人提出了“同性裸聊”是否构成犯罪的疑问，我认为，裸聊的对象无论是同性还是异性都构成犯罪。“同性间的裸聊，若社会危害性大、造成了恶劣的社会影响，公安机关、司法机关也是应该介入的。

三、打击非法裸聊遇到的法律困境

由上分析，虽然打击点对点外的裸聊“名正言顺”了，但是实际操作起来，却是“蜀道难，难于上青天”。

首先，公安机关如何发现裸聊就是个问题。目前，江苏省公安机关有数百名网上警察24小时在线巡逻，一旦发现淫秽色情违法犯罪活动，警方将快速出击，坚决查处。可是，这种方式究竟合法吗？我们都知道，裸聊不通过技术监控的手段是很难发现的，除非有人举报。可是一旦采取技术监控的手段，不仅违法犯罪的裸聊，那些普通的聊天，夫妻、恋人之间的裸聊，或者点对点的裸聊也都纳入警方的视线，这势必会涉及公民隐私权的问题。而不管出于什么正当目的，都不能以牺牲绝大多数人的隐私权为代价，这对于广大的网民来说，都是一种权利的侵犯。试想一下：警方出于侦破案件的目的，按照宪法，有权对犯罪嫌疑人的往来信件进行检查，但是他能因此就将全国所有公民的所有信件都一一拆开检查？警方为了打击卖淫买淫这种违法现象，就能将全体居民的窗口纳入他们的视线，就能随意拉开他们的窗帘、他们的被褥，看看到底是谁和谁睡在一起？一列火车上有人钱包被偷了，为了找到小偷，能将警方能搜查所有乘客、乘务人员的身体、衣服和包箱吗？答案显然是否定的。在法治的理念中，限制公权，保障私权无疑是非常重要的的原则。公共权力以充分尊重和保护私人空间为根本目的，公权进入私权领域必须持审慎态度，纵然出于维护公共利益而不得已介入，也应受到严格的程序限制。否则，又有可能闹出“夫妻在家看黄碟被抓”的荒谬笑话了。所以，公安机关网上巡逻，是正当执法，还是滥用公权，偷窥公民视频聊天？是维护现实的绝大多数网友的合法权利重要，还是不惜牺牲掉他们的合法权利也要找到非法裸聊者重要，这是一个让人深思的问题。

还有取证及证据的效力也是个问题。判断裸聊行为是否构成违法犯罪的一个重要条件是情节严重，而情节是否严重的标准必须客观，通常要根据网站的点击率、图片和文字的数量来判断，点击率相当于作案人的“商业记录”。可是，往往很多聊天室的点击率无法统计。而且更重要的是，任何点击率都可以被人为修改、编造，虽不影响其可采性，但大大影响该证据的证明力。从早期的所谓“凤鸣网”案，到当前的中国网络色情第一案——“九九情色论坛案”，都出现了这样的争议。例如，在“九九情色论坛案”判决中，法院认为，“公诉机关指控认定该论坛的点击数是基于对该网站内下载的含有淫秽信息网页打印材料中点击数据的累计，而此点击数反映的仅是淫秽信息的页面刷新次数，不能排除重复点击的可能。另外，在该网站开始收费后，网页计算器累加了此前该网站已包含的淫秽信息内容的点击次数。故公诉机关指控认定的该网站淫秽信息的点击数不宜作为本案的定案依据。”

不难发现其中所说的用做证据的材料是指“实际被点击数”，这同“点击率”还是有区别的。控方要想有效地使用“点击率”作为指控证据，还必须证明该“点击率”反映了“实际被点击数”，即不存在辩方所称的各种“抗辩事由”。可是公诉方基本上证明不了色情网页的点击率没有遭受过被告人、“黑客”等其他人、办案警察等有意或无意的篡改，也证明不了某个网站在开办色情服务之前的“点击数”是多少、实施犯罪行为之后的“点击数”又是多少。因此，这也是个有待解决的问题。

四、结语

裸聊并非是“我的身体我做主”，也并非要一“网”打尽，它需要道德和法律的共同约束。但毫无疑问，即使是点对点的裸聊，对于公民和社会都是弊多利少的，裸聊实乃网络之中的一个布满樱粟花的美丽陷阱！希望那些沉迷于裸聊的人们，在道德的谴责下，在法律的威慑下，醒过来吧！——走出来，前面是片明朗的天！

 广西防城港市中级人民法院 李洪波