“诉讼诈骗”质疑

“诉讼诈骗”入罪问题由于2009年“两会”有关提案与建议的提出而成了法治热点。据有关报道，李文岳等13位政协委员在全国“两会”上提交的《关于建议全国人大常委会尽快作出解释明确对诉讼诈骗按诈骗罪定罪的提案》中称，诉讼诈骗现象正在全国各地不断发生，并有日益蔓延的趋势。他们建议全国人大常委会作出立法解释，规定：“伪造证据，骗取法院裁判或仲裁机构裁决，以取得他人财物的行为，属刑法第二百二十六条所述的'诈骗公私财物'行为。依该条从重处罚。帮助他人实施该等行为的，按共犯处理”【1】。四川代表团王明雯等人大代表提交了关于修改《中华人民共和国刑法》增加“诉讼诈骗罪”的议案。建议在刑法中增加诉讼诈骗罪，以打击和制裁诉讼诈骗行为【2】。全国人大代表、清华大学法学院副院长周光权已向全国人大提交了建议书，建议最高人民法院出台司法解释。鉴于目前司法实务中的做法很不统一，对诉讼诈骗这种危害比较严重的行为又必须惩罚，而对诉讼诈骗行为解释为诈骗罪并不违背刑法基本原理，周光权建议最高人民法院制定司法解释，将诉讼诈骗行为一律以诈骗罪处理【3】。可以说，代表们的提案或建议在一定程度上反映了民众对“诉讼诈骗”现象及其社会危害性的关注，也充分表达了运用刑法手段惩罚相关违法行为的强烈民意和法律诉求。遗憾的是，这些提案或建议的具体法律思路或其立法可行性却是非常值得商榷的。

　　能否将“诉讼诈骗”行为以诈骗罪论处？这是我国司法机关必须面对和解决的法律现实问题，也是当今法治社会向法学界提出的迫切需要作出正确回应的学术拷问。笔者经深入研究认定，“诉讼诈骗”的提法、概念与命题是不科学的，而将“诉讼诈骗”视为诈骗犯罪更是一种错误的法律认识与主张。

　　一、“诉讼诈骗”是不科学的概念与命题

　　研究“诉讼诈骗”的入罪治罪问题，首先要弄清楚“诉讼诈骗”究竟是怎么回事和正确认识其中的主要违法行为。通过中国知网中国期刊全文数据库检索，检索结果显示从1999年起国内法学文献中才出现“诉讼诈骗”一词和相关专论。由于资料所限，笔者无从考证“诉讼诈骗”的概念来源与产生背景。法学界有人认为，诉讼诈骗并非法典用语，在理论上也并未形成约定俗成的稳定含义……诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用提供虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财产的行为【4】。在周光权看来，诉讼诈骗就是制造、提供虚伪事实或者证据，向司法机关提出起诉，使法院作出有利于自己的判决，从而获取财物或者财产上利益的行为【5】。虽然人们关于概念的表述不一，但“诉讼诈骗”的基本内涵是相对确定并大体一致的，即行为人利用诉讼进行诈骗的行为。

　　应当说，“诉讼诈骗”指向的法律现象或问题是客观存在的，但用“诉讼诈骗”一词对之进行理论概括和阐释却是极不科学的。

　　（一）“诉讼诈骗”是概括失当的概念和先入为主的命题

　　从表现形式上看，“诉讼诈骗”既是一个法学概念，也是一个法律命题。然而，通过简单叠加组合而成的“诉讼诈骗”在概念与命题上都存在着明显的问题或错误：首先是概念概括失当。概念是客观事物的本质在人们头脑中的反映，但“诉讼诈骗”这一概念并没有从法理上反映出相关法律现象中最重要、最本质的问题，即行为人欺骗法院、干扰诉讼秩序的违法行为，而是错误地凸显实际上并不存在的一方当事人骗取对方财物的行为，即子虚乌有的诈骗。由于缺乏相应的事实基础和法律依据，“诉讼诈骗”概念的提出是主观和失当的。其次是命题先入为主。“诉讼诈骗”一词还还包含着如下的法律命题：诈骗是可以通过诉讼实施的。而只要承认和使用“诉讼诈骗”这一概念，在一定程度上便意味着必须承认“诉讼诈骗”行为的诈骗犯罪性质或属性。众所周知，在我国法律的语境中，任何诈骗行为都具有刑事违法或治安违法属性。依此常识推断，在“诉讼诈骗”的命题中，诈骗的性质是无需讨论和否定的，这犹如无需论证和否定合同诈骗是不是诈骗那样。问题是，“诉讼诈骗”命题的正确性并未得到充分论证并获得法学界的普遍认同。特别是，能否利用诉讼进行诈骗在理论界一直存在着激烈争论和重大认识分歧。

　　或许正因为如此，在一些人研究“诉讼诈骗”的时候，更多的人是从诉讼欺诈的角度研究同样的法律现象或问题。但不知由于什么原因，不少人在探讨诉讼欺诈问题时并没能摆脱“诉讼诈骗”观念的影响，仍然循着诈骗的思维主张追究行为人的刑事责任。

　　尽管如此，诉讼欺诈却准确而科学地概括了特定当事人在诉讼中实施欺骗的法律现象与问题。在《新华词典》中，欺诈的一般词义是“用奸诈的手段骗人”。在我国民法中，欺诈也是具有特定内涵并与诈骗存在本质区别的概念。诉讼欺诈概念的定义可界定为：特定当事人在诉讼中对法院及对方当事人实施的欺骗行为。诉讼欺诈不仅能够将各方诉讼当事人欺骗法院的行为都囊括其中，而且拥有可以适当收缩或伸展的法学解释空间。诉讼欺诈概念的广泛使用，在很大程度上是对“诉讼诈骗”命题及概念的否定。

　　（二）“诉讼诈骗”不具有诈骗的基本行为特征

　　诈骗是以欺骗为基础的行为，具有特定的法律内涵与含义。诈骗一般是指以非法占有为目的，用欺骗的方法即虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。构成诈骗犯罪的行为，还必须以行为人骗取了较大数额的公私财物为前提。根据一般法理和通说，诈骗行为的基本特征有：行为人客观上对受害人实施了欺骗行为；实施欺骗的目的是为了骗取或非法占有他人的财产；受害人受到了欺骗并作出了错误处置财产的意思表示或行为；受害人遭受了较大的财产损害；受害人财产损失与欺骗行为之间具有因果关系。“诉讼诈骗”虽然在表面上具有诈骗行为的某些特征，如行为人实施了欺骗行为、特定当事人受到了财产损失、财产受损与受损人自我保护意识不强相关等。深入考察分析可知，“诉讼诈骗”在本质上并不具有诈骗的基本行为特征，在法律上不属于诈骗的范畴：

　　1.“诉讼诈骗”的欺骗对象是法院而不是诈骗意义中的受害人。尽管现实中可能存在法院和对方当事人同时被欺骗的个别情形，但欺骗对方通常并非出于行为人的本意。道理很简单，通过诉讼欺骗对方往往难以得逞并实现行为人的特定目的。

　　2.对方当事人通常没有受到欺骗。在“诉讼诈骗”事件中，对方当事人大多没有受到行为人的欺骗，而是明知行为人对法院实施欺骗、提供虚假证据而无法或无力反驳或揭露，或者其反驳与揭露没能获得法院采信。

　　3.“诉讼诈骗”缺乏诈骗目的。行为人对法院审案法官实施欺骗，其行为的直接目的不是为了非法占有对方当事人的财产，而是为了让审案法官陷入错误的认识并作出对方败诉并有利于自己利益的裁判。

　　4.特定当事人财产受损是因为败诉而不是受欺骗。“诉讼诈骗”事件中特定当事人财产受损的直接原因是因为败诉并被强制履行生效判决而不是被行为人欺骗。

　　此外，“诉讼诈骗”事件中的财产给付特征也与诈骗中的相关行为有别。前者大都是知情下的不自愿给付，后者多因不知情而自愿给付行为人。

　　“诉讼诈骗”是对诈骗概念的硬伤，其主要法律认识错误或问题是没能对“诉讼诈骗”行为进行正确的法律定性而不加甄别地将发生在诉讼中的欺骗行为与诈骗行为混为一谈。

　　（三）“诉讼诈骗”不能正确揭示特定行为的本质及其社会危害性

　　“诉讼诈骗”的概念、命题及其衍生的“诉讼诈骗论”【6】都存在着如下的错误与问题：不能从法理上正确揭示“诉讼诈骗”的行为本质及其社会危害性。

　　“诉讼诈骗”事件中包含着各种各样的行为，其核心行为是欺骗。这种欺骗不是一般的欺骗，也不是诈骗意义上的对对方当事人的欺骗，而是提起诉讼的一方当事人对法院的欺骗。就其行为本质而言，“诉讼诈骗”不外是违反诉讼法律、妨碍正常诉讼秩序的恶意诉讼行为，其社会危害性则直接表现为妨碍诉讼秩序和影响诉讼公正。由于对“诉讼诈骗”行为的性质缺乏正确的认识，各种“诉讼诈骗论”对行为社会危害性一直存在着重大的法律认识误区和错觉：即认为“诉讼诈骗犯罪”侵害的是复杂客体，认定“诉讼诈骗”的社会危害性主要在于侵害财产权益而非司法秩序，将特定当事人在诉讼中因败诉受到的财产损害认定为被对方诈骗的结果。如有人说：“诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产……诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产”【7】，还有人说：“称诉讼诈骗主要侵害的是人民法院正常的审判活动，明显失于武断。司法秩序与财产利益，孰主孰次，必须放在具体案件中具体分析、具体评价。更何况，我国刑法关于财产犯罪的法定刑规定明显要高于妨碍司法犯罪”【8】。依“诉讼诈骗论”，“诉讼诈骗”具有两大社会危害性：一是侵害了公私财产权益，二是侵害了司法（诉讼）秩序，而且以侵害财产权益为主。

　　然而，事情却并非“诉讼诈骗论”所言。从行为的危害后果看，“诉讼诈骗”必定会妨碍、干扰诉讼，但未必会造成对方当事人财产受损。特定当事人的财产受损，充其量只是诉讼公正受到特定欺骗行为冲击影响的具体表现或连带、附带结果。而且，这种连带或附带结果的产生在法律上还不能直接归咎于“诉讼诈骗”。更确切地说，“诉讼诈骗”并没有直接侵害公私财产权利的社会危害性。“诉讼诈骗论”只看到了“诉讼诈骗”行为引起的财产损害后果，但却不知道此类财产损害因何而生。由于法院在诉讼中居于主导地位并可对各方当事人的诉讼行为实施监督干预，加上对方当事人的反制和诉讼纠错机制的存在，“诉讼诈骗”间接损害当事人财产的实际危害发生概率极小。可以说，“诉讼诈骗”妨碍、干扰诉讼是直接的和必然的，而导致公私财产受损则是间接的、偶然的和附带的。而就法益大小而言，“诉讼诈骗”间接导致特定当事人财产损失与其直接影响诉讼秩序和诉讼公正是无法相提并论的。前者只涉及到个体利益，后者则影响到社会利益，甚至会造成司法信任危机。因此，一切刑事法律规制措施都应该放在维护诉讼秩序和保障诉讼公正上。只要诉讼秩序和诉讼公正有了保障，“诉讼诈骗”可能涉及的财产保护问题就会迎刃而解。

　　“诉讼诈骗”概念与命题的提出，势必会将法律调整的重心错误地引导到公私财产的刑法保护上。这种舍本逐末的错误主张，势必会严重抑制相关的刑事法律立法。由于诈骗罪的法律追究需要以造成受害人重大财产损失为前提，故那些没有造成重大财产的“诉讼诈骗”行为便可逍遥于刑法之外。现实表明，“诉讼诈骗”的不科学性和糊涂法律观已经严重影响或制约着科学法律对策的提出。如果“诉讼诈骗”改称为“诉讼欺诈”并摆脱诈骗的惯性思维，概念的不科学性便会消失，化解相关问题的法律思路就会更加清晰。有道是：“一字之差，谬之千里”，此话不假。

　　（四）“诉讼诈骗”可能导致对诉讼功能的歪曲

　　由于诉讼与诈骗之间缺乏法律与逻辑上的内在联系，“诉讼诈骗”还是容易产生歧义的概念。如果肯定“诉讼诈骗”的概念与命题，人们很可能会对诉讼的功能产生误解或歪曲，甚至因此丧失对司法的信任。在“诉讼诈骗”的语境与隐喻中，诉讼就是诈骗的特别方式或手段或者容易被人们误解为诈骗的方式或手段。相应地，正当合法的诉讼行为也会被错误地打上了违法的烙印。一旦“诉讼诈骗”曲解诉讼的基本功能，必然会将诉讼的负面价值不适当放大，诉讼的积极价值与作用也会受到不当贬损。在现代社会里，诉讼被公认为维护社会正义和保障法律公正的重要手段，诉讼行为不是也不可能是诈骗的手段或方式。从原因上分析，特定当事人的在诉讼中遭受的财产损害并非因“诉讼诈骗”而产生，而主要是由于法律制度存在漏洞、诉讼制度具有局限性并被欺骗行为人不当利用所致。

　　为了消除歧义，“诉讼诈骗论”或许会将“诉讼诈骗”明确界定为发生在诉讼中的诈骗行为。但由于缺乏相应的事实依据和法律依据，这种解释是无法成立并徒劳无功的。

　　鉴于上述，为了还原事物的本来面目和矫正错误的认识，必须摒弃“诉讼诈骗”的概念或提法。在法学研究和司法实践中，宜以恶意诉讼或诉讼欺诈取代之【9】。根据问题涉及的范围、问题的本质和实际需要，在理论上可以使用恶意诉讼的概念对“诉讼诈骗”或诉讼欺诈指向的相关法律现象或问题进行全面概括。恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。发生在现实中的恶意诉讼大致有如下几种主要类型：侵占财物型、追求其他利益型、损害权益型、推卸责任型、恶作剧型和其他特定目的型【10】。这里的侵占财物型恶意诉讼，亦即所谓的“诉讼诈骗”。从法学角度看，恶意诉讼的概念具科学性和优越性，值得普遍推广与使用。在刑法学中使用恶意诉讼或诉讼欺诈的概念，刑事法律规制的视野将更广阔，可以将各方诉讼当事人对法院或对方实施的欺骗行为都纳入刑法研究的范围。

　　二、“诉讼诈骗”不能构成诈骗犯罪

　　诉讼欺诈是近几年刑法理论上讨论的一个热点问题。对诉讼欺诈行为的定性仍未达成统一意见，有的学者主张诉讼欺诈行为应构成诈骗罪，也有学者认为诉讼欺诈不符合诈骗罪的特征，应归入妨害司法罪的范畴【11】。

　　但也有人称，目前理论界多数学者认为诉讼诈骗构成诈骗罪【12】。客观而论，鉴于“诉讼诈骗”的冲击民事司法秩序的社会危害性客观存在并有日趋严重之势，从理论上积极探讨化解“诉讼诈骗”难题的法律对策包括刑事法律对策的确是十分必要的。但从法律的科学性方面考量，在立法司法上无论如何也不能和不应将“诉讼诈骗”视为诈骗犯罪。

　　将“诉讼诈骗”以诈骗罪论处并不是什么法学新主张，早在十年前我国法学界便有人研究这方面的问题，只是当时“诉讼诈骗”现象罕见而没有像今天那样引起人们的广泛关注。学术界后来就此提出了各种各样的入罪治罪主张，其中就包括建议增设“诉讼诈骗罪”和以诈骗罪论处等。持肯定说者，不乏刑法学界的知名学者。与此同时，法学界也出现了一些微弱的反对声音即否定说。令人失望的是，否定说只谨慎强调对传统诈骗犯罪原理和一般诈骗犯罪立法的遵守，面对突如其来的“诉讼诈骗论”只是本能地进行着软弱的抵制【13】。由于否定说一直没能对“诉讼诈骗论”形成强有力的理论反驳与还击，“诉讼诈骗论”因此获得了在法学中生长蔓延的机会与空间。法学理论认识上的重大分歧，让司法机关在司法实践中无所适从，司法裁判的不统一问题也接踵而至。为此，最高人民检察院于2002年10月24日作出了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（复山东省人民检察院研究室有关请示），该答复认为：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”。

　　然而，这一关于“诉讼诈骗”的法律适用答复，却不时遭到“诉讼诈骗论”的质疑、异议与反对。在刑事司法实践中，仍有法院无视上述答复的存在对“诉讼诈骗”行为以诈骗罪论处【14】。客观而论，最高人民检察院的司法答复是比较严谨科学的，尽管其缺乏一般司法解释的法律效力，但其科学指导相关刑事司法的积极价值不容否认。特别值得称道的是，该答复中全无“诉讼诈骗”字眼而是以“伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为”对相关法律现象进行描述，这对于抑制“诉讼诈骗论”及其传播、保证相关司法统一和坚守法律理性无疑都起到了非常大的作用。

　　笔者认为，“诉讼诈骗”行为之所以不能视为诈骗犯罪，是因为“诉讼诈骗”根本不符合诈骗犯罪立法的基本精神和诈骗犯罪构成的一般原理。此外，肯定“诉讼诈骗”还会形成法律悖论。具体理由是：

　　（一）不符合诈骗犯罪立法的基本精神

　　诈骗犯罪立法的基本精神是保护公私财产免受诈骗行为侵害，但仅有这样的认识是不够的，原因是这种抽象的立法精神几乎可以适用于一切财产性犯罪。充分认识诈骗罪的基本精神，必须摸清诈骗罪的具体立法意图。认真研究各种反诈骗的法律规定不难发现，刑法规定诈骗罪的具体立法意图体现在两方面：一方面，制裁和预防骗取他人财产的严重违法行为；另一方面，在刑法上维护法律主体在知情和不存在认识障碍的情况下自由处置其财产的权利，防止因遭受他人欺骗在不知情或意思表示不真实的情况下作出损害自己财产权益的决定。而无论将“诉讼诈骗”以诈骗犯罪论处或通过增设诉讼诈骗罪查处相关行为，都不能反映诈骗犯罪立法的基本精神或实现反诈骗立法之初衷。换言之，追究“诉讼诈骗”行为人的诈骗犯罪责任并不能反映或体现设立诈骗罪的基本价值或作用。将“诉讼诈骗”以诈骗罪论处的主张与做法并不是根据特定行为的本质、行为目的及其社会危害性作出，而是简单地从保护公私财产的目的和结果上考虑。人们知道，任何刑罚措施都可以对特定行为构成重大的法律震慑，但法律却不能滥用罪刑。如果允许那样做，用盗窃罪、抢劫罪等财产性犯罪对“诉讼诈骗”行为人进行追究同样可以达到保护公私财产的目的。追究“诉讼诈骗”行为人的诈骗犯罪责任，虽然客观上可以起到保护公私财产的作用，但却以破坏诈骗犯罪理论和损害法律科学性为代价，这是本末倒置、顾此失彼和得不偿失的做法。

　　（二）“诉讼诈骗”在主观方面不符合诈骗犯罪的要求

　　从犯罪构成上看，诈骗罪的主观方面是故意而且以非法占有他人财产为目的。在“诉讼诈骗”中，行为人的直接目的是通过欺骗法院赢得有利于自己的判决并获取他人财产权益，非法占有他人财产充其量也只是其间接目的。由于欺骗对象的错位，即使行为人实施欺骗中包含有非法占有他人财产的企图，往往也会由于对方知情和审判制度的层层阻隔而造成诈骗不能。根据诈骗罪的立法精神，为了防止犯罪认定的不适当扩大化和损害诈骗犯罪构成理论，诈骗罪的主观方面应根据行为的直接目的进行认定，不能把间接目的视为犯罪的主观要件。例如，合同欺诈行为之所以不能作合同诈骗罪看待对待，就是因为行为人并没有非法占有他人财物的直接目的。通过欺骗使他人与自己签订合同并从中牟利或占有他人财产，尽管行为目的也具有一定的不法性和不正当性，但也不能作合同诈骗犯罪处理。从行为目的上比较，“诉讼诈骗”与合同欺诈很相似。

　　（三）“诉讼诈骗”在客观方面不具备诈骗犯罪的构成要求

　　其具体表现在：

　　1.欺骗对象错位导致诈骗不能。“诉讼诈骗”的行为实质是欺骗法院而不是欺骗对方当事人，欺骗对象错位最终会阻止诈骗行为的出现。由于欺骗对象的严重错位，即使存在诈骗意图也无法实现。

　　2.不符合诈骗行为的构成要求。根据一般法理，诈骗行为的成立需要行为人欺骗和受害人被欺骗并造成财产损失的同时存在。但“诉讼诈骗”中，对方当事人并没有因为受到欺骗（绝大多数情形如此）而遭受财产损失。

　　3.诈骗不能通过诉讼的形式实施。通过诉讼公开向对方主张财产权利是法律主体的合法行为，诉讼行为的法律性质从根本上排除了当事人通过诉讼实施诈骗行为的可能性。当事人在诉讼中对法院实施欺骗行为，是独立于合法诉讼行为之外并区别于诈骗的恶意诉讼行为。

　　4.财产受损与欺骗行为之间没有因果关系。行为人非法占有或取得他人财产的不是基于对方被欺骗，而是基于法院在被行为人欺骗的情况下作出的错误裁判。行为人欺骗法院的行为是造成对方败诉的重要原因，但它只是造成对方财产受损的条件。在“诉讼诈骗”中，当事人由于败诉而使财产受损的条件或因素是非常复杂的。除了行为人欺骗法院、受害人自身的过失与自我保护能力欠缺、法律制度缺陷、司法裁判的局限性和其他一切可以影响法院裁判的因素等，都可构成当事人财产受损的条件。行为人欺骗法院的行为，只是其中一个关键因素而已。

　　（四）肯定“诉讼诈骗”构成诈骗犯罪会导致法律悖论

　　“诉讼诈骗”不仅是不科学的概念和错误的法律命题，而且还是一种自相矛盾的法律观念。肯定“诉讼诈骗”行为并以诈骗犯罪论处，必然会导致法律悖论并引申出错误的法律判断或结论。“诉讼诈骗”的命题不能回避如下的法学质问：法院（法官）在“诉讼诈骗”中充当什么角色？在“诉讼诈骗”中被欺骗的对象是法院，法院是被欺骗人在某种程度上也意味着法院也是受害人，但“诉讼诈骗论”却无意让法院充当受害人而且也无法从财产损害的犯罪结果上论证法院的被害角色。如果将法院同时视为被欺骗人和财产处分人，法院的角色最终又可能会转换或回归为受害人，这显然又有悖于“诉讼诈骗论”的初衷。按照诈骗罪的一般逻辑和思路继续分析，“诉讼诈骗”还应该是行为人无法独立实施和完成的犯罪，这无形中隐喻着法院就是无意或有意的犯罪帮助者或参与者。而这一由“诉讼诈骗”引申出的极其荒谬的法律判断或结论，无论如何也不能为法律所接受，更无法令作为国家审判机关的人民法院所容忍。总之，法院角色定位的矛盾与尴尬，“诉讼诈骗论”是无法解决和摆脱的。

　　上述研究分析说明，无论从法律逻辑角度或法律价值角度上看，“诉讼诈骗”及各种“诉讼诈骗论”都是一种非常荒谬的命题与论调。

　　三、“诉讼诈骗”不是三角诈骗

　　由于“诉讼诈骗”在行为特征上与普通诈骗犯罪行为的确存在着很大区别，为此，“诉讼诈骗论”不得不寻找和挖掘新的理论或理由支持其主张。已有研究成果表明，目前还没有任何国家的刑法对“诉讼诈骗”罪作出明文规定，“诉讼诈骗论”一般都是通过扩大解释的方法主张挂靠普通诈骗罪对特定行为治罪。一些文献显示，国内一些刑法研究人士试图用三角诈骗（三角分别是行为人、受骗人和被害人）的学说或模式阐释“诉讼诈骗”现象，认为“诉讼诈骗”属于三角诈骗的典型形式并认定其构成诈骗罪【15】。什么是三角诈骗？有人认为，行为人实施诈骗行为时，如果被骗人（财产处分人）与被害人不具有同一性，即属“三角诈骗”【16】。马克昌教授也曾说过：“诉讼诈骗行为和典型的诈骗行为存在行为结构的差异，即财物处分人和被害人不同，被害人交付财物不是出于自愿。而且从现实生活来看，并不是所有的诈骗行为中财物处分人和被害人都总是同一的，传统的关于诈骗罪的刑法理论应当因势利导，将这种三角诈骗解释为诈骗罪的范围内”【17】。对于“诉讼诈骗”属于三角诈骗的研究，有人评价甚高【18】。对此，笔者非但不能苟同，反而认为这方面的三角诈骗的研究及其结论是极其错误的。由于研究者的认识偏差，这方面的研究不但没能充分揭示三角诈骗学说应有的刑法学价值与作用，反而曲解了三角诈骗学说，对“诉讼诈骗论”的泛滥与强化起到推波助澜的作用，科学的诈骗犯罪理论和相关刑事司法实践为此遭受了重大冲击和危害。

　　“各国刑法均没有明文规定三角诈骗”【19】的重要原因是各国刑法难以明文规定三角诈骗，因为理论上还有数不清和规定不完的“三角犯罪”，如三角盗窃、三角抢劫、三角贪污等等。尽管三角诈骗学说尚有待进一步完善，但其依然具有一定的刑法学价值和司法价值，即可以帮助人们正确分析和认识现实中发生的主体构成复杂的诈骗事件。但是，由于法院在诉讼中的角色独特并具有特别的法律地位，这一学说并不适合于“诉讼诈骗”现象的解释。

　　以笔者之见，“诉讼诈骗”并不属于三角诈骗，它与三角诈骗行为具有本质的区别。三角诈骗是诈骗的特殊形式而“诉讼诈骗”并不属于诈骗，根本原因在于法院在“诉讼诈骗”中并不是三角诈骗意义上的财产处分人。

　　在民事诉讼中，法院并不是三角诈骗中所指的财产（权利）处分人【20】，或者说法院的角色与三角诈骗中的财产处分人存在着根本性区别：一是法院不是三角诈骗中的财产处分人而是特定民事诉讼的司法裁判者。二是法院对讼争财产进行裁判的行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为。三是法院对讼争财产没有处分的权利。任何财产处分权的行使必须以享有相关财产权利或依法占有财产为前提，而法院既没有占有当事人的财产也没有获得相关财产的处分权。在三角诈骗中，处分人要么是享有财产处分权要么是已占有了他人的财产。四是法院裁判涉及的财产有时并不局限于“诉讼诈骗”所指向的被告方财产。如出现反诉时，法院同样要对相关的财产权属争议作出裁判。五是法院主要是根据案件事实、诉讼请求和相关法律规定对讼争财产进行权利确认，不受制或不完全受制于当事人的意志与欺骗。在三角诈骗中，处分人错误处分财产的行为则完全归咎于诈骗行为人的意志或欺骗。六是法院与“诉讼诈骗”中各方当事人包括受损方没有任何法律上的利害关系或存在共同的利益。而在三角诈骗中，财产处分人与受害人即财产权利人往往具有法律上的利害关系甚至存在着共同的利益。上述角色差异，充分说明了“诉讼诈骗”并不是三角诈骗。

　　正确认识上述差异具有重大的法律意义，其直接影响着相关的法律判断：在一切三角诈骗事件中，财产处分人被欺骗在法律上可以视为受害人被欺骗，或者直接把财产处分人视为诈骗犯罪的受害人。而在“诉讼诈骗”事件中，完全不能根据法院被欺骗的事实作出对方当事人即财产受害人也被欺骗的判断，或者获得特定法院也是诈骗犯罪受害人的法律结论。

　　用三角诈骗学说阐释“诉讼诈骗”现象的主要错误是：不适当地将法院视为三角诈骗中的一角并将审判行为扯入诈骗行为或事件中。从法理上看，三角诈骗等主体结构复杂的多角诈骗最终都可并应划分为诈骗与被诈骗两方或两角。在“诉讼诈骗”中，法院是具有特别法律地位的主体即中立的司法裁判者，法院和诉讼当事人没有任何实体权利义务牵连。故将法院扯入“诉讼诈骗”事件中，无论列为独立一方（角）或者归入任何一方（角）都是错误的。而从行为上分析，虽然法院可以依法通过裁判对败诉当事人的财产进行重新确权，但这种裁判并不是基于当事人的授权而是根据法定的审判职权产生，更与诈骗行为完全无关，这充分说明三角诈骗学说完全不适合于解释“诉讼诈骗”现象。按照我国刑法规定，别说三角诈骗，就是形式上与诈骗犯罪并无二致的二角诈骗，只要发生在诉讼过程中，如一方当事人和审案法官互相串通利用伪证通过诉讼方式非法侵占对方当事人的财产，也不能以诈骗罪论处。

　　即使撇开其法学阐释的错误和牵强附会不谈，用三角诈骗来论证“诉讼诈骗”犯罪的构成，同样无法回避和消除“诉讼诈骗”中的法律悖论及其错误法律判断。我们必须清醒地认识到，诉讼难免会受到各种不法行为的干扰与侵害，但诉讼绝对不能也无法承受诈骗之重。法治的理念与常识告诉人们，庄严的审判与肮脏的诈骗永远是水火不相容的。一旦诈骗真的与诉讼沾上了边，诈骗的行为性质也会发生变化，诈骗也就不再是诈骗了。道理很简单，与打击个别的诈骗行为相比，维护国家诉讼制度的尊严、价值与纯洁更重要。

　　将“诉讼诈骗”视为三角诈骗，在理论上必然会混淆视听和扰乱、肢解久经考验而经典的诈骗犯罪构成理论。在实践中则会导致问题复杂化，干扰、危害刑事司法与民事司法。最典型的危害是导致犯罪的不适当扩大化、误导刑事追究的方向、影响正确裁判和干扰正常的民事诉讼等。此外，还会使刑事司法、行政执法和民事诉讼不适当地纠缠在一起，从而导致相关法律问题复杂化。“诉讼诈骗”行为由谁认定？“诉讼诈骗”犯罪有无既遂未遂之分？如果有，民事诉讼裁判之前发生的“诉讼诈骗”该如何认定？如果没有，那又当如何解释？如果发生“诉讼诈骗”，原有的民事诉讼还应否进行？民事裁判应否以相关的刑事裁判为基础？这些问题，都可能从一起简单的民事诉讼事件中产生。依广义的“诉讼诈骗论”，公安机关还有权对不构成诈骗犯罪的“诉讼诈骗”行为进行查处。刑事司法权力和行政执法权力的介入，法院控制民事诉讼的主导地位将被动摇，法律主体进行民事诉讼的安全感也会荡然无存。

　　最后还必须一提，任何特殊类型的诈骗犯罪都必须具备一般诈骗罪的基本行为特征，其特殊性往往只影响着刑罚的设定而不会对犯罪构成形成影响。“诉讼诈骗罪”的设立，同样必须符合诈骗犯罪立法的基本精神和不违反诈骗犯罪构成的一般原理。因此，针对“诉讼诈骗”在刑法中增设“诉讼诈骗罪”也是不可行的。看来，如何科学运用刑法手段制裁现实中形形式式的恶意诉讼行为，还有赖于我国法学界进行更专业和更深入的研究。

　　注释：

　　【1】邓新建：“诉讼诈骗频发呈全国蔓延趋势”，载《法制日报》2009年3月9日第8版。

　　【2】杨光：“诉讼诈骗缺定罪量刑四川代表提交议案”，载四川新闻网：//scnews.newssc.org/system/2009/03/12/011670426.shtml.

　　【3】陈煜儒：“诉讼诈骗审理缺标准已建言出台司法解释”，载《法制日报》2009年3月13日第8版。

　　【4】董玉庭：“论诉讼诈骗及其刑法评价”，载《中国法学》2004年第2期。

　　【5】陈煜儒：“诉讼诈骗审理缺标准已建言出台司法解释”，载《法制日报》2009年3月13日第8版。

　　【6】所谓“诉讼诈骗论”，是指一切认同或主张“诉讼诈骗”可以构成诈骗犯罪或其他诈骗违法行为的观念、思想、观点和学说的总称。

　　【7】张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，载《法学家》2008年第4期。

　　【8】李伟、刘为波：“诉讼诈骗行为的司法定性及相关问题研究”，载《法律适用》2004年第8期。需要说明的是，根据法定刑的高低判断不同犯罪行为的社会危害性大小通常是可靠的，因为这符合罪刑相适应原则的基本精神。问题是，“诉讼诈骗”中根本不存在诈骗犯罪或同时存在着诈骗和妨碍司法这两种犯罪行为。由于前提条件的缺失，这种比较在论证“诉讼诈骗”的社会危害性时就完全丧失了意义。

　　【9】这一主张是与张明楷教授的观点相左的。他说，国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国一般对此持否定态度，而且以“恶意诉讼”取代“诉讼诈骗”概念。见张明楷：《刑法学研究中的十关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。对于国外都将“诉讼诈骗”认定为诈骗罪的绝对说法，笔者是持怀疑态度的。因为如此铁板钉钉的事情，中国的法学与法律是没有任何理由反对和抵制的。

　　【10】黄龙：“论恶意诉讼问题”，载《人民法院报》2003年1月27日B1版。

　　【11】赵秉志、刘志伟、周国良：“2005年度刑法学研究综述”，载京师刑事法治网：//www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp？showhead=&pkid=8202.

　　【12】董玉庭：“论诉讼诈骗及其刑法评价”，载《中国法学》2004年第2期。

　　【13】这种认识与董玉庭教授的看法大相径庭。他认为：“否定说的主张者不占多数，但是其观点很有力量，值得评价”。见董玉庭：“论诉讼诈骗及其刑法评价”，载《中国法学》2004年第2期。

　　【14】被告人王基清多次骗得他人签名后伪造多张欠条分别向人民法院起诉，共取得非法利益7900元。上海市金山区人民法院于2007年判决被告人王基清犯诈骗罪，判处有期徒刑1年，缓期1年，并处罚金人民币4000元，同时退缴诈骗的人民币7900元。法院的判决，也获得了法学界一些人士的肯定和支持。详见王永亮等：“情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗犯罪？”及相关专家点评，载《中国审判》2008年第12期。

　　【15】根据有关文献，三角诈骗学说似源于日本，但国内文献对该学说尚无完整介绍。国内认同此学说并用于阐释“诉讼诈骗”现象的代表性论著有：张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期；吴玉萍：“诉讼欺诈行为定性研究”，载《中国刑事法律杂志》2005年第4期；李伟、刘为波：“诉讼诈骗行为的司法定性及相关问题研究”，载《法律适用》2004年第8期。

　　【16】张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。其实，要求被害人与财产处分人相分离的观点是不现实且经不起推敲的。设置如此苛刻的条件，势必会使三角诈骗学说完全丧失其理论价值与实践价值。这里的财产处分人，严格地说应称为财产保管人或财产占有人。他们保管或占有的财产若被他人诈骗，依照民法规定，如有过错，必须向财产权利人承担一定的民事责任。更何况，犯罪事件的被害人还不限于特定财产的合法权利人。因此，所谓的财产处分人从刑法角度看既是被骗人也是被害人。如伪造他人信用卡进行金融诈骗，卡主和银行都可视为被害人。既如此，司法时便可视为二角诈骗即普通诈骗而无须运用三角诈骗学说进行解释，这也从一个侧面说三角诈骗的科学界定还尚待进一步研究。

　　【17】于改之、赵慧：“诉讼诈骗行为性质之认定——武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要”，载《法学评论》2005年第1期。

　　【18】“自从清华大学法学院张明楷教授于2004年在《法学研究》发表《论三角诈骗》一文，并对诉讼诈骗作为典型的三角诈骗符合诈骗罪的构成要件进行论证之后，理论界开始趋向于主张诉讼诈骗构成犯罪，实务中也出现了对诉讼诈骗行为按照刑法规定的诈骗罪定罪量刑的判例”。见万毅：“诉讼诈骗还是合同诈骗之辨”，载《法学》2007年第12期。

　　【19】张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。

　　【20】正因为如此，即使在三角诈骗学说盛行的日本，也出现了如下不将“诉讼诈骗”作诈骗犯罪对待的判例：对A的房屋设定了抵押权的X，行使自己的权利，通过不动产转移的强制执行，将房屋的所有权转移给了自己。但是，A将以前制作的已经失效的与L之间的调解书正本，提交给简易裁判所申请给付执行令，欺骗该裁判所的候补书记官，得到了执行令，向执行官提出执行令使其强制执行，将房屋转移为L占有。判决指出，“在受骗人与财产上的被害人不是同一人的场合，应当要求受骗人具有可以为被害人处分财产的机能或者地位”，“执行官不具有处分X的财产的机能与地位”。于是，没有认定A的行为成立诈骗罪（日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页）。以上案例内容转引自张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。

　　广西警官高等专科学校·黄龙