职工带薪年休假若干法律问题研究

【摘要】根据我国宪法以及劳动法、劳动合同法的规定，劳动者依法享有休息和休假的权利，为了保障劳动者休息、休假的权利，充分调动劳动者的工作积极性，2007年12月14日，国务院颁布了《职工带薪年休假条例》，2008年9月18日，人力资源和社会保障部出台了《企业职工带薪年休假实施办法》，对《职工带薪年休假条例》做了进一步细化的规定，使带薪年休假制度具有了更强的可操作性。笔者下面就职工带薪年休假条例及实施办法的相关规定进行简要的解析，以期能帮助用人单位和劳动者能对带薪年休假制度及其操作具有更进一步的认识和理解，但笔者这里涉及的主要是企业职工的带薪年休假，不包括机关、事业单位的工作人员的带薪年休假。
【写作年份】2010年


【正文】

根据我国宪法以及劳动法、劳动合同法的规定，劳动者依法享有休息和休假的权利，为了保障劳动者休息、休假的权利，充分调动劳动者的工作积极性，2007年12月14日，国务院颁布了《职工带薪年休假条例》，2008年9月18日，人力资源和社会保障部出台了《企业职工带薪年休假实施办法》，对《职工带薪年休假条例》做了进一步细化的规定，使带薪年休假制度具有了更强的可操作性。笔者下面就职工带薪年休假条例及实施办法的相关规定进行简要的解析，以期能帮助用人单位和劳动者能对带薪年休假制度及其操作具有更进一步的认识和理解，但笔者这里涉及的主要是企业职工的带薪年休假，不包括机关、事业单位的工作人员的带薪年休假。

一、职工享受带薪年休假的条件

根据《带薪年休假条例》（以下简称条例）以及《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）的规定，凡是与中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）建立劳动关系，且连续工作12个月以上的职工，均可以享受带薪年休假。

但这里的“连续工作12月以上”，是否必须是在同一单位连续工作12月以上，条例和实施办法均未明确规定，导致出现了不同的理解。比如：四川省劳动和社会保障厅关于贯彻执行《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知中第二条规定“职工在同一单位或者不同单位连续工作满12个月以上的，即可享受带薪年休假。”而在广东省《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》中第二条规定：“职工连续工作时间满12个月以上，是指职工在同一个用人单位连续工作满12个月以上。职工如经劳动、人事或组织部门审核同意在不同用人单位之间调动或非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其在前后用人单位工作时间可合并计算为连续工作时间。”

笔者认为，这里的连续工作12个月以上，应指职工在同一用人单位连续工作12月以上，因为，根据实施办法第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”以及第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”的规定，可以看出，职工新进入用人单位享有年休假的条件，是必须满足实施办法第三条的规定，即连续工作满12个月以上，这里的连续工作满12个月，应指在新用人单位连续工作满12个月。而且若将职工在进入本单位之前原单位的工作时间，计算为连续工作时间的话，就涉及到一个对“连续”如何认定的问题，是规定在两个单位之间间隔多长时间就算连续，还是要求必须两个单位之间无间断的连续，这无疑会使问题更加复杂。另外，将“连续工作满12个月”，界定为在本单位连续工作满12个月，并不影响职工实际享受带薪年休假的天数。因为，在新单位连续工作满12个月，只是享受带薪年休假的条件，而在计算具体带薪年休假天数时，是按照职工的实际工作年限计算的（即从职工工作之日起计算的），而非按照在本单位的工作年限计算的。而且，将享受带薪年休假的条件限定为在本单位连续工作满12个月，对稳定用人单位与劳动者的劳动关系，也有一定的积极意义。

二、职工享受带薪年休假天数的确定

条例第3条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。实际上，根据条例和实施办法的规定，职工只要在本单位连续工作满12个月，就享有享受带薪年休假的权利，可以要求用人单位安排带薪年休假，但职工具体带薪年休假天数的确定，根据条例和实施办法的规定，是按照职工的累计工作年限计算的，即实际工作年限计算的。将计算年休假天数的工作时间，确定为职工的实际工作时间，有利于充分保障职工的休息、休假的权利。但目前在实践中，缺乏可操作性。因为，这里涉及到两个问题，就是职工在进入本单位之前的实际工作年限由谁举证？如何举证的问题？我国民诉证据规定和劳动争议调解仲裁法规定用人单位对劳动者的工作年限负有举证责任，但笔者认为这里的工作年限应限于在本单位的工作年限，对于进入本单位之前的工作年限，用人单位没有举证的责任，也不可能进行举证。对于职工进入本单位之前的实际工作年限，法律并未明确规定由单位承担举证责任，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，职工在要求按照实际工作年限计算带薪年休假天数时，就可能要对其实际工作年限承担举证责任。

但目前由于我国的职工档案管理制度和社保制度不够健全，存在大量职工没有建立档案或未缴纳社保的情形，导致职工举证证明其实际工作年限十分困难，而且由职工承担举证责任，对其提供证据的真实性如何进行判断，也是一个比较困难的问题。针对认定职工实际工作年限的问题，相关地方的劳动保障部门也出台了相关的解释，笔者认为可做参考，比如《四川省劳动和社会保障厅关于贯彻执行《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知》中明确规定：职工可享受年休假天数根据其累计工作时间确定，累计工作时间的计算可以如下有效证明作为依据：（一）职工档案有记载的累计工作时间；（二）养老保险等社会保险的缴费年限；（三）劳动合同证明的有效工作年限；（四）用人单位职工名册；（五）职工以前工作单位书面证明；（六）其它具有法律效力的证明材料。

因此，笔者认为，在认定职工实际工作年限的问题时，对有档案或有社保记录的职工，应以档案或社保记载的年限为准，对尚未建立档案或缴纳社保的职工，应根据职工提供的劳动合同、单位证明、职工名册等证据综合认定，并注意审查证据的真实性。

三、职工不得享受带薪年休假的情形及年休假天数的折抵

条例第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”因此，当职工享受寒暑假超过应休年休假天数，或请事假、病假累计达到一定数量时，就不能再享受当年的带薪年休假。但当职工享受的寒暑假不足应休年休假天数的，用人单位应当按照不足的天数，安排职工享受年休假。

对于劳务派遣用工的，被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；

若职工在实际享受当年的年休假之后，又出现条例第四条规定的，不应享受年休假的情形的，应取消职工下一年度的带薪年休假。

职工带薪年休假不应与其他的法定节假日进行折抵，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

四、职工带薪年休假的安排及补偿

根据条例第五条的规定，尽管年休假是劳动者的法定权利，但劳动者在享受年休假时，也应兼顾单位的利益，因为劳动者在享受带薪年休假时，单位需要根据生产、工作情况进行统筹的安排，但单位在安排年休假时，也应考虑到职工本人的意愿，不能故意刁难职工。单位可对年休假进行集中安排，也可分段安排，但若单位因生产、工作需要，不能安排或不能在本年度安排带薪年休假的，应当征得职工的同意，并按照法律规定支付年休假工资或在下一年度安排，但除非职工自愿外，一般不应跨两个年度不安排职工年休假。

单位经职工同意，未安排年休假或单位不安排年休假的，应按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，但这里的日工资，是指按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。这里的月工资不包括加班工资，是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

安排职工年休假是用人单位的一项法定义务，除非劳动者书面提出申请不享受年休假的，用人单位可按向劳动者支付正常工资，否则，单位应按规定支付年休假工资。

若在劳动合同终止或解除时，用人单位未安排职工享受带薪年休假的，无论用人单位与职工因何原因终止或解除劳动合同的，单位均应按照职工未享受年休假的天数，向职工支付带薪年休假工资，但折算后年休假不足一天的，不支付工资。具体年休假天数的计算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

五、因年休假发生争议的，职工可按劳动争议申请仲裁或诉讼

条例第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”实施办法第十六条规定：“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”因此，职工在单位未安排年休假或因其他休假事宜与单位发生争议的，既可直接向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁结果不服或仲裁委不予受理的，可向人民法院提起诉讼。也可先行向劳动行政监察部门投诉，要求责令用人单位支付带薪年休假工资，若用人单位限期不支付的，可要求用人单位支付带薪年休假工资的赔偿金。

 【作者简介】
麻增伟，北京市力珉律师事务所律师。