从搭售构成到市场的关联性：对德先诉索尼案的思考
发布日期：2010-08-30 文章来源：北大法律信息网
【英文摘要】With regard to Dexian Co. v. Sony Co., we cannot take it for granted that Sony is conducting illegal tying. As a matter of fact, Sony hasn’t dominant position in equipment market of digital camera, and doesn’t satisfy the requirement of single-product in respect of tying. Therefore it does not constitute illegal tying. There is not tying in equipment market but in after-sale market. After analyzing a similar case, Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., we can find that the competition of equipment market don’t affect enterprise’s strategy of increasing price in after-sale market. Meanwhile, market of digital camera is developing quickly; enterprises have enough incentives to increase the price of separate part since discount value of equipment is very small. My conclusion is Sony abused tying to make super-competition profit beyond the normal scope of usage of patent right.
【关键词】搭售；市场份额；需求；设备市场；售后市场
【写作年份】2006年
【正文】
德先公司诉索尼案件被认为是国内第一起以非法垄断为案由的案件。根据现有的报道来看，案件的基本事实是：作为数码摄像机、数码照相机生产商的索尼公司同时也生产自有品牌的、供数码产品使用的可充电锂电池。为了阻止其他品牌的电池用于索尼的数码产品， 索尼公司开发了索尼数码摄像机和数码相机等数码产品对电池附加的智能密钥识别系统， 即“智能识别技术”。通过这一系统， 每一块电池都只有附加密码才能为索尼的数码产品所识别并使用。其他品牌的电池在未解码的情况下， 无法应用到索尼数码摄像机、照相机上；而一旦私自解码，则又会侵犯索尼公司的专利权。四川德先科技公司（ 以下简称“德先公司”） 是国内的电池生产商。2004 年11 月， 德先公司在上海市中级人民法院起诉索尼公司， 以索尼公司的搭售行为是非法垄断为由，要求索尼公司在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术， 同时要求索尼公司停止生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。
德先公司诉索尼案被披露之后，或许是因为索尼公司“跨国巨头”、“世界500强”的形象太过于深入人心，往往在案件讨论之初就被先入为主地认定为具有市场支配地位。同时，因为其专利技术在使用上具有排除国内厂商的效果，更被进一步认定为是支配地位滥用。然而，索尼公司在数码设备这一相关市场上真的具有市场支配地位吗？索尼公司在销售数码相机时利用专利技术排除非索尼制造的电池直接构成了搭售吗？索尼公司的行为会直接损害消费者的利益吗？索尼公司采用这一策略的根本原因何在？这一系列的问题的回答有待于我们深入而细致地分析这一具有样本性质的案件。
一、索尼公司在数码产品市场上是否具有市场支配地位？
1984年颁布的美国《司法部并购指南》将市场支配地位[1]界定为：“一个或多个公司将价格在一个显著的时间段里维持在竞争水平之上的能力。”[2]兰德斯和波斯纳也认为，市场支配地位是指“一个公司（或者公司团体的联合行为）将价格维持在竞争水平之上，并不因此在短期内失去很多的销售量，而导致虽然价格增加却无利可图。”[3] 阿瑞达和特纳则将市场支配地位界定为“限制产出提高价格的能力。”[4]德国《反对限制竞争法》第19条第2款规定：“一个企业，如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列要求，即具有市场支配地位：1、没有竞争者或没有实质上的竞争，或者2、相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的限制、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争，并且这些企业在总体上符合本款第1条的要件的，则该两个或两个以上企业具有支配市场地位。”[5]
这些界定虽然在表述上有一定的不同，但核心意思都是表明企业对于市场价格的控制能力。由于市场价格控制能力的来源有多种，因此，在具体测量市场支配地位上需要从多个方面来判断，例如市场份额、知识产权、最小规模经济、产品差异程度等。当然，最为直接、也最为各国反垄断法执法机构所常用的是市场份额。这是因为市场份额具有一定的经济特性，可以成为信息不充分的现实市场环境中相对直观和容易获得的信息，以此为基础再综合考虑其他因素比较容易评判市场支配地位是否成立。[6]也正是因此，我国《反垄断法》（送审稿）对于市场支配地位的规定是：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。” 该法第13条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
从市场支配地位滥用本身的逻辑关系出发，要认定索尼公司滥用市场支配地位，首先要认定索尼公司具有了市场支配地位。那么，索尼公司是否具有市场支配地位呢？[7]表一和表二分别是2004年第1季度和2005中国数码相机市场的市场份额统计。[8]
图表1 ：2005年中国数码相机市场品牌销量结构[9]
排名 品牌 2005年份额
1 佳能 23.1%
2 索尼 19.4%
3 柯达 11.5%
4 奥林巴斯 9.6%
5 尼康 9.5%
图表2：2004年第1季度中国数码相机市场品牌销量结构[10]
排名 品牌 2004年第1季度
1 佳能 26.5%
2 索尼 24.2%
3 柯达 15.7%
4 奥林巴斯 9.9%
5 三星 5.4%
对比两组数据可以发现，从2004年第1季度到2005年，数码相机市场中排名靠前的品牌的市场份额都呈现下降的趋势，而且三星公司的第5位置还让渡给了尼康公司。如果用前4位厂商的集中度系数（concentration ratio）来测算的话，2004年第1季度C ＝76.3%，2005年的C ＝63.6％，可以看出，整个市场的集中度下降了12.7％，下降的幅度非常之大。单就索尼公司而言，索尼公司的市场份额从24.2%下降到19.4%，下降了4.8%。这些数据都说明整个数码相机市场竞争非常激烈，市场进入障碍较低，索尼公司在数码相机市场上不具有市场支配地位。在不具有市场支配地位的前提之下，市场支配地位“滥用”也就无从说起。
二、索尼公司是否构成直接的搭售？
搭售（tying arrangement， tie-in），在日常经济生活中是很常见的现象。波斯纳认为，搭售可以理解为出售产品的一种条件，卖主要求买主向他购买另一种产品。[11]在一般意义上，搭售并不都是违法的，而仅在搭售的实施者具有市场支配地位，同时搭售的效果会造成排除竞争对手的效果时才会构成反垄断法规制的搭售。因此，按照前文的分析，索尼公司在数码相机市场上并不具有市场支配地位，也就无法构成直接的非法搭售。但是，退一步讲，即便索尼公司在数码相机市场上具有市场支配地位，索尼是否又构成对数码相机和电池直接的搭售呢？
从搭售的定义出发，构成搭售需要两个或者两个以上的产品在一起销售。也就是说，在认定搭售的时候，首先是判断销售者是否在消费者购买一个产品时，要求他同时购买“另一个”产品。这个前提往往被忽略。在反垄断法领域，判断出售者所出售的产品是一个，还是两个或两个以上产品的结合被称为“单一产品问题”。这一问题貌似简单，但其实非常复杂。因为从极端来说，几乎所有产品都可以分为两个或两个以上的单独部分。矿泉水可以分为水本身和瓶子；商店里出售的衣服是包装盒、备用扣子等的组合；一部汽车则包含了音响、座椅、窗帘、空调等可以单独使用的产品等等。并且，在认定单一产品上还不能简单的以物理上的分离为标准。如，一双鞋包含了两个明显分离的部分，但并不认为是两个产品。
从以往的搭售案件中（主要是美国法院的判例），对于单一产品的判断标准主要有：（1）一起销售是否可以节省成本；（2）结合物的各个部分是否保持了一致或不同；（3）集合体的功能；（4）结合物中的两个部分是否显著不同；（5）两个部分是否在单独的市场中出售；（6）销售者是否对两个部分单独定价；（7）销售者是否曾经单独出售两个部分；（8）两个部分是否可以在实际中单独出售。[12]可以说，单从案例的经验积累来说，判断的标准不是太少而是太多，但又缺乏一个基本的分析框架。综合以往学者们对单一产品的观点和法院的判例，现在比较统一的认识是：单一产品判断应当以需求特征为主，并辅以交易习惯和交易性质。[13]
1、需求特征理论为主
在搭售问题的处理上，个别产品的区分不仅是事实认定问题，同时也是一个法律规范的评价问题，从竞争法的角度来看，规范搭售行为所要解决的主要是对被搭售品市场竞争的影响。如果被搭售品是附属于主要产品的一部分，就没有个别产品存在，也没有市场支配地位延伸（leverage）问题。而一个产品之所以成为交易客体，是因为存在市场需求，如果市场上对该物品并无足够需求存在，则交易无法发生，或者无足轻重，反垄断法就没有规制的必要。
2、交易习惯和交易性质为辅
被搭售品的市场需求程度有时并不容易知晓，这个时候就可以通过交易习惯来判断。例如左右脚的鞋子通常都是一起销售，西装与纽扣也通常是一起搭配出卖，西装上衣与裤子的整套出售，都不成立搭售。此外，交易性质也可以作为辅助性判断的工具，如果被搭售的物品在外观、性质、结构、成分上是主给付品的附属物或重要成分时，是主要给付完整性所必需的，就不是独立的物权客体，无单独的交易价值，从而不足以构成充分的市场需求。例如在内容和情节上具有连贯性的一部小说的数册，或时按字母或笔画排序的百科全书，或是一部影片的上下集，虽然在外观上有可分性，但彼此之间的关联程度很高，互为不可或缺的部分，因此在法律上应视为一个产品，而和搭售无关。
因此，按照比较一致认可的观点，从维护竞争自由与公平的角度来看，在产品区分上采用的主要标准是“需求特征理论”，交易习惯与交易性质可作为判断的辅助工具。[14]
那么，回到德先诉索尼案，我们其实可以发现，在消费者购买数码相机的时候是不存在搭售的。因为消费者在购买数码相机的时候，消费对象是“包含电池”在内的数码相机，而对于电池，以及相机的存储卡、镜头等部件都没有单独的需求，此时，电池和相机不应当被视为两个独立的产品，而应该作为一个产品。在作为一个产品处理后，搭售缺乏基本的构成要件根本就不成立。因此，索尼公司在出售相机时并不存在对电池的搭售。而且，从交易习惯来看结论也是一致的。因为通常出售的相机都包含了电池——不管是目前占据行业领先的索尼、佳能，还是处于市场份额上升中的尼康，还是才进入数码相机市场不久的国产新军，都是以同样的方式销售数码相机产品。因此，既然在销售中只有一个产品存在，那么搭售就是虚无的。
但是，尽管索尼在最初出售给消费者数码相机的时候不存在直接的搭售，并不意味着其在售后服务市场上不存在搭售。当消费者已经购买了数码相机之后，单独的需求就出现了。他可以根据自己的爱好更换镜头、换容量更大的存储卡、续航时间更久的电池、更漂亮时尚的外壳等配件。同时，当消费者的相机出现问题之后，他在维修过程中需要购买零部件，这些需求中可能包含了电池。而此时，索尼通过技术措施让消费者在单独购买零部件时无法选择其他公司的产品，则构成了搭售。因为此时有单独的产品需求存在而构成了两个独立的产品。
这里的区分非常细微，但并非没有意义。首先，从理论上讲，认定非法行为的构成必须准确。笼统地说索尼进行了搭售或者没有进行搭售都是不妥当的，因为消费需求的不同阶段所对应的行为的性质并不相同。在最初的销售阶段，不管是按照消费者需求的角度，还是交易习惯，数码相机和电池属于一个产品的不同部分，就如同镜头、肩带、存储卡、快门等与数码相机的关系。而真正构成搭售的，是在产品销售之后，消费者对于售后服务和零部件有了单独的需求，搭售才得以成立。例如，一个消费者在购买索尼的相机之后，直至相机因为性能逐渐落后被淘汰出市场，他一直使用购买相机之初随机配备的电池，没有进行任何的零部件维修，则没有任何搭售的存在。因此，索尼所实施的搭售，并非在销售数码相机的时候发生，而是对售后的零配件服务进行的搭售。
其次是，即便直接认定索尼公司实施了搭售，而索尼公司在数码相机市场上的市场份额和市场的竞争状况又表明索尼公司不具备市场支配地位，那么索尼公司的搭售也就不构成“非法”的搭售，则德先公司的诉讼就失去了依据。在进行了这种区分之后，我们可以认为，尽管在设备市场上索尼公司因为不具有市场支配地位，设备销售中不构成搭售，但是在售后市场上构成搭售，至于是否构成反垄断法意义上的非法的搭售，则需要进一步分析索尼公司在售后市场上的市场支配地位以及其行为是否正当。而这一认定的基础是设备市场和售后市场之间的关联性。
三、设备市场和售后市场的关联性何在？
（一）市场信息不充分的影响
要理解和分析索尼案，必须认识到这一类型的案件的特点在于如何处理设备市场（Equipment market）和售后市场 （Aftermarket）这两个关联性非常大的市场之间的关系。在反垄断法理论中涉及的“市场”往往是以相关市场的形式表现出来，如相关产品市场、地理市场和时间市场。但是，相关市场通常只是用于表明相互替代的产品的范围，而产品主、从属性往往无法在相关市场的界定中得到很好地体现。但现实的经济中，产品之间的主、从关系却可能直接影响到企业的市场策略，进而影响到市场的竞争效果。
商品，特别是耐用商品在出售后通常都会因为商品使用而发生维修、升级服务，以及购买配件等后续问题，从而形成产品的后续市场，也就是售后市场。[15]在美国柯达案（Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services， Inc.[16]）发生以前，人们通常更为关注设备市场的竞争状况，而不在意这种竞争对于售后市场[17]的影响。柯达案的出现使得人们必须要考虑设备市场和售后市场之间的关系。在进一步讨论索尼案之间，可以先看看和索尼非常类似的柯达案带给我们的启示。
柯达案中的被告柯达公司是影印和胶卷设备的生产商，并同时为设备提供维修服务。1980年代初期，作为独立服务商的原告（简称ISOs）开始进入维修服务。1985年，柯达改变售后市场营销策略，使得ISOs无法获得柯达设备的维修零件。同时，柯达要求消费者在购买其零件时必须同时购买柯达的维修服务，而其他品牌零件由于无法兼容柯达的机器，使得ISOs的业绩大减，有些甚至被迫退出了市场。因此，ISOs向法院起诉，主张柯达的搭售行为违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。美国最高法院以六比三判决柯达败诉。在该案的审理中，法院透过信息成本和转换成本的概念，认为在市场不完全的情况下，买受人无法在购买机器设备时即对产品使用期间内所有可能发生的成本作完整的评估。必须的信息包括：价格、质量、用来操作、升级和改进设备的产品的供应、维护和修理费用，包括对故障频率的估计，修理的性质，服务和零件的价格，停工的长短和停工期造成的损失等。这些信息对一般用户而言很难获得。[18]与此同时，已经购买产品的消费者还需要考虑转而使用另一种产品的成本。如果转换成本很高，已购买设备并由此被“套牢”的用户，将不得不在更换设备品牌前容忍服务价格一定程度的提高。在这种情况下，如果转换成本相对高于服务价格的增加，而且被套牢的用户数量相对高于新购买者数量，销售者将在后续市场上保持高于竞争水平价格的情况下仍然获利。[19]
按照法院的观点，之所以要对柯达的行为进行规制，是因为由于市场不完备造成信息不充分，使得设备市场的竞争效果无法有效的传递到售后市场，从而使得消费者在选择产品时无法进行很好的比较，设备市场的竞争不能克服售后市场上的垄断剥削。也就是说，按照柯达案中法院的观点，相关市场被界定在了一个非常狭窄的范围内，即柯达公司专有的零件市场，而对于这一市场，柯达公司拥有100％的份额。
实际上，德先诉索尼案中索尼公司也面临类似的困局：按照柯达案分析推导的逻辑，索尼公司虽然不是直接拒绝对独立的售后服务提供商停止供应零件，但利用消费者信息不充分和专利识别技术也必然成为其数码相机电池售后市场100％份额的占有者，在此基础上再认定索尼公司非法搭售则水到渠成。
但是，需要说明的是，市场的信息不充分是一个常态，不仅消费者在购买柯达的产品的时候会遇到如此问题，即便是在购买其他的涉及到售后服务的产品时也都会遇到同样的问题，而只要设备销售商在售后市场上实施了一定的排他行为都必然构成支配地位滥用，这在一定程度上将问题推向了一个极致，并将问题的关键放置在了信息是否充分上。从生活经验上讲，绝大部分消费者都知道名牌产品的配件和售后服务是比较贵的，但仍然有很多人购买，这其中除了一部分是对价格不敏感的消费者外，还有相当部分消费者是认定名牌产品的质量更为可靠，尽管贵，但可能在产品被完全淘汰出市场之前都不会损坏，并愿意为这一风险承担成本。因此，从更为贴合现实生活的角度来看，真实市场的信息不充分在现今这样一个信息流动快速，信息获取便捷的世界中是相对而言的。有些信息永远不充分，例如产品的生命周期、特定产品故障出现的频率等，而有些信息完全可以通过一定的方式和生活经验获得，例如柯达公司和索尼公司的配件相对于德先公司的产品价格更高。特别是在购买相对比较昂贵的产品时，正常的消费者都会利用各种途径和方式去了解产品信息。所以说，尽管信息是不充分的，但是不充分的信息对于案件的具体影响程度并不一定，如果仅就零配件的价格要贵过国产配件而言，这一信息不充分的认定显得比较牵强。[20]因此，从生活实际来看，设备市场的竞争对售后市场价格的影响的关键可能还并不在于信息是否充分上，因为设备市场价格和售后服务的价格仍然在通常的信息状态下存在关联性。
要理解和把握设备市场和售后市场之间的关联，其实还可以换一个角度进行思考。从索尼公司的角度出发，它为什么要通过技术的方式来实施这一搭售呢？或者说实施这一策略对它可能的好处如何体现？对此的分析或许可以帮助我们认识两个市场之间的互动效果，并进一步确认反垄断法是否需要对索尼公司的行为进行规制。为了使得分析简便、易行，结论更具有说服力，我们可以从柯达案预设的前提的相反方面做出假设：假定消费者掌握充分的信息，知道当前的价格并且能够运用信息来评估他们交易的产品（包括设备和售后产品）的整个成本。同时，按照理性人的假设，假定每一个公司的行为都是为了最大化当前和未来的公司利益，因此要考虑他在现在的行为对公司以后所有利润的影响。
（二）两个市场利润的平衡
对于索尼和柯达等实施售后服务搭售的公司而言，从根本上讲是希望通过搭售获得更大的利润。[21]而从利润来源上讲，企业可以从设备的直接销售中获利，也可以从售后产品的销售中获利。也就是说，企业还需要平衡从已经购买设备的消费者那里获利和从潜在消费者那里获利，从而最终决定自己的市场策略。[22]
在市场中，同时销售设备和相关的售后产品的公司随时都面临着一种平衡：将产品销售给消费者后，更高的售后市场价格会让生产商从售后产品、服务的销售中获得更多的利润；同时，面对潜在的消费者，更高的售后市场价格会减少设备的销售，因为潜在的购买者会考虑这一成本，并因为价格的提高减少设备的购买，而设备销售数量下降会进一步减少售后产品、服务的销售。[23]正是因为存在这样的利益平衡，销售商可能采用的整体价格策略是一个复杂的组合。
具体来说，如果设备市场和售后市场都处于竞争状况下（售后市场不存在市场支配地位），针对新的消费者生产商通常无法获得超竞争水平的利润。因为如果提高设备价格，每一单位的设备所需要的售后产品在竞争水平价格下是保持不变的，而设备因为提高价格必然减少销售，从而使得整体的收入下降。但需要注意的是，这里的情况是“通常的”情况，因为仍然存在提高设备的价格所多获得的利润，要比产量下降所失去的利润来得多的情况。例如，设备的竞争价格为100（成本为90），售后的竞争价格为10（成本为9）。在设备以竞争价格标定时可以出售10个，并同时产生10个单位的售后产品销售，则此时生产商的总利润为110。如果将设备价格提高到102，设备的销售因此变为9，那么总利润变为117，比原来更多。因此，利益最大化的公司所面临的是将价格提高到售后市场的边际成本上。
如果售后产品是专有的，那么售后市场就是一个垄断市场，从已经购买设备的消费者那里通过提高售后价格来获得利润就更为容易和现实——虽然设备市场的竞争仍然会发挥一定作用。总体来说，对已购买设备的消费者小幅度地提高售后价格会增加每一售后产品的利润；而在售后产品销售给新的消费者时会在总体上降低利润。类似的技术上的观点表明，将售后市场价格小幅度地提高到边际成本之上，并对新购买者通过降低设备的价格会增加总的利润。到底制造商能够通过提高售后价格来获得多少利润依赖于市场特性和消费者的需求。竞争仅仅能保证公司不会获得整体的超额的利润。因为公司在提高售后价格的同时会降低设备市场价格直到整体的超额利润为零。但是，需要注意的是，所有的时间内都存在被“锁定”的消费者。在售后产品专有的情况下，针对被“锁定”的消费者大幅度地提高价格（但不超过重新购买设备的成本），厂商在理论上是可以获得大量利润的。
把两种情况汇集到一起可以发现，实际上，即便信息充分，设备市场的竞争水平很少或者几乎不影响专有售后市场价格的提高。[24]因为公司有两个变量来最大化利润：设备价格和售后价格。设备价格影响到公司对新购买者的吸引，这和已经购买设备、而仅仅是消费售后产品的购买者关联不大——虽然它影响到潜在购买者的购买意向和已经购买者的利益。因此，公司会用售后价格来达到对已经购买设备的购买者、以及新购买者之间的最佳平衡。它会随着设备制造商之间竞争程度的变化而将设备价格调高或调低。初始设备市场竞争的加剧会降低设备价格，但却并不会影响公司在专有售后产品上所面临的平衡。公司甚至可能将设备降低到成本之下来“购买”市场份额，而从售后价格的提高上获得利益。因此，在设备市场的竞争降低设备价格和利润时，并不会必然地将售后产品的价格拉到竞争水平上，这也是“品牌”企业能够持续对售后产品收取高价格的原因。
（三）声誉建立中的利润平衡
声誉的建立实际上是克服信息的不充分而进行信息传递的方式，也是厂商如何对待已经购买了设备的消费者的方式。当一个企业建立了质量优异的声誉时，例如当年日本产品在中国所获得的良好口碑，这种声誉会促使消费者消费特定品牌的产品而不管这种产品是否仍然如传说的那样好。但是，声誉的建立需要花费相当的成本（如广告），并且，公司声誉的建立和它所预期的设备销售密切相关。如果设备的预期销售前景不错，企业保护它的声誉的动力就比较大，因为公司会期望从将来的设备销售中获利。类似的，如果认为竞争使得未来设备销售的边际收益很小，那么建立和保护声誉就会让位于当前的利润最大化。这在发展迅速的行业中尤其如此。例如在高速发展的计算机领域，由于创新带来的产品更替速度极快，很多公司在短期内就退出了市场。对这些公司而言，为较低的硬件服务价格保持良好声誉或许根本没有价值。[25]
如果一个公司选择在低的售后价格上建立声誉，那么每一个建立声誉的时期都是公司放弃从已经购买其设备的消费者那里获得超竞争利润的时期。[26]当公司建立和维持低售后价格的声誉时，如果已经有很多的消费者购买了设备，那么公司实际上就放弃了很多的利润。一个成功的设备公司将持续面临维持低售后价格的机会成本，因为一个成功的制造商会有更大数量的已经购买设备的消费者。因此，即便消费者相信现在的低售后价格会一致持续下去，设备市场不断降低的利润或者大量的设备拥有者会最终引诱利益最大化的公司打破自己的承诺。
对制造商来说，为了从已经购买设备的消费者那里获得利润的而制定高售后价格，以及为了增加未来设备销售而制定低售后价格之间需要一种平衡。如果制造商发现产品在未来的收益比不过当下的利润，公司会因此更倾向于制定高的售后价格并从设备的拥有者那里获得更多的利润，即便牺牲声誉和未来的销售。低售后价格的声誉策略会减少未来利润的现在价值——虽然会增加未来销售，但每一个未来的销售的贴现[27]价值会低于现在销售的价值。极端情况下，公司会完全将未来的价值贴现，通过以垄断价格销售售后产品来最大化当前价值。高贴现比例的效果在衰退的市场中经常发生。而在一个成长性的市场中，声誉的贴现价值将变得很小，厂商对已经购买设备的消费者的剥夺会在一定程度上减轻。
因此，声誉的极端效果可以解释为：如果一个公司可能很快退出市场，那么它会从售后市场中尽可能的赚取最大的利润，设备市场的销售对它没有任何的制约。但是，对于声誉建立的代价和收益的平衡在一个稳定的市场中同样存在，仅仅是程度上发生变化。对于索尼公司来讲，它面临的数码相机市场是一个发展迅速的市场，设备本身的更新换代非常快捷（对每一产品而言，都是处于极度快速衰退之中）。[28]因此，对索尼公司而言，建立低价格售后产品的声誉意义不大，未来销售的贴现比例相对就变得非常高。将来可能发生的情况不排除索尼公司将数码相机部分整体出售，如同西门子和菲利浦公司将手机部门整体出售一样。
因此，从前文的分析中可以看到，尽管我们假设市场信息完全充分，但事实上，对于柯达公司和索尼公司而言，将售后市场转变为“专有”的市场，从而完全垄断自己产品的售后市场时可以不受市场信息是否充分的条件的限制。即便设备市场是充分竞争的，也不会妨碍他们对售后产品收取高价。也就是说，不管市场信息是不是充分，厂商都有足够的激励提高专有的售后产品的价格。也正是基于这样的原因，柯达公司停止销售其带有专利的零件给独立的售后维修服务提供商，而索尼公司则开发出带有识别功能的系统。同时，面对一个发展迅捷的设备市场，设备销售的未来利润的贴现价值很低，会进一步刺激厂商提高售后产品的价格。因此，从厂商的角度而言，他们会千方百计地将售后市场转变为垄断市场，从而更好地提高售后产品的价格。而此时，由于厂商在售后市场上占据了垄断地位，搭售策略也极大地影响到竞争并损害了消费者的利益，则构成了非法的搭售，需要反垄断法介入规制。[29]
四、结语
综上所述，对于德先诉索尼的案件，不能笼统地认为索尼公司实施了非法的搭售。实际上，索尼公司在数码相机的设备市场上并不具备市场支配地位，并且因为不具备搭售的“单一产品”构成要件，不成立非法搭售。其非法搭售的构成在于同时捆绑了设备市场和售后市场。在此基础上，通过和类似的柯达案件的比较和分析可以发现，设备市场的竞争在售后市场是专有市场时无法影响厂商对于售后产品的定价。在数码相机市场快速发展，设备产品未来销售的贴现价值偏小的激励下，厂商有足够的动力对售后产品制定高价格，扭曲竞争。因此，通过对于设备市场和售后市场关联性的分析，可以认定索尼在售后市场上占据垄断地位，其搭售是非法的搭售。
索尼案在学界和实务界所引起的巨大反响应该说有着深刻的时代背景。一方面，随着中国加入WTO，开放市场，国内企业受到外资前所未有的冲击。很多企业将市场竞争失利的结果直接归于外资企业利用中国现在没有反垄断法而实施的限制竞争行为，并进一步牵扯到民族产业、国家经济安全。[30]另一方面，我国制定的《反垄断法》已经处于审议之中，并有可能在近年出台，全民对于反垄断法的认识得到启蒙，对于外资企业的限制竞争行为的认识也获得了提升，并在一定程度上有反应过度的举动。[31]在这种背景下，索尼案件所包含的一些要素，如：500强公司、价格差异巨大的产品、日本企业等等，都足以引起媒体关注并激起争议。而从反垄断法的理论和实践的角度来看，这一案件可以讨论的地方还很多。
【作者简介】
李剑，上海交通大学凯原法学院副教授。
【注释】
[1] 美国法上称为市场力量（market power）、垄断力量（monopoly power），在具体的含义上也有所差别，但此处为了行文方便而直接予以替换。
[2] U.S. Dep''t of Justice Merger Guidelines (1984).
[3] William M. Landes & Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 HARV. L. REV. 937, 939 (1981).
[4] P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law, chs. 5 and 8. 322 (1978).
[5] 该法第3款还规定：“一个企业至少占有三分之一市场份额的，推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为具有市场支配地位，条件是：1、该整体由三个或三个以下企业组成，它们共同占有百分之五十的市场份额，或者2、该整体由五个或五个以下企业组成，它们共同占有三分之二的市场份额，但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争，或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的，不在此限。”
[6] 参见李剑：《市场力量、市场份额与信息不充分》，《现代法学》2006年第3期。
[7] 此处的相关市场机界定在中国的范围内。
[8] 因为数据获取和行文的问题，以下的讨论中都以数码相机市场为分析对象，而不考虑数码摄像机市场。
[9] 数码相机市场：增长速度放缓品牌集中度下降[EB]. //www.ccwresearch.com.cn/store/article_content.asp?articleId=5808&Columnid=418&view=#，2006-11-21
[10] 参见《点评2004年第一季度中国数码相机市场表现》，《中国电子报》，2004年第6期。
[11] 参见波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译, 北京：中国政法大学出版社，2003年版，第230页。
[12] Lynn H. Pasahow, Emerging Issues and Principles After Hyde: Tying and The Single-Product Issue, Antitrust Law Journal, (1985)
[13] 参见杨宏晖：《搭售行为之法律分析》，《公平交易季刊》， 第12卷(1)
[14] 同上揭。
[15] 在美国，2000年的耐用设备占整个产品销售的60％，总额达到8000亿美元。参见：Michael Waldman, Antitrust Perspectives For Durable-Goods Markets, CESifo Working Paper No.1306, //SSRN.com/abstract=614866，2005年8月12日访问
[16] 112 S. Ct. 2072 (1992); 类似的案件还包括Virtual Maintenance Inc. v. Prime Computer, Inc., 113 S. Ct. 314 (1992); Electronics in Medicine v. Picker Int''l, Case No. H89-3283 (S.D. Tex. 1989); Imaging Equip. Servs. v. Picker Int''l, Case No. 87-2828-WF (D. Mass. 1987); Systemcare, Inc. v. Wang Laboratories, Inc. 787 F. Supp. 179 (D. Colo. 1992); CommTract Corp. v. Northern Telecom, Inc., No. 90-13088-WF (D. Mass. 1990); Datasat Co. v. Unisys Corp., No. 92-1442-G (S.D. Cal. 1992); Grumman Systems Support Corp. v. Data General Corp., No. 88-0033-S (D. Mass. 1988)
[17] 作为经常被忽略的对象，售后市场通常可以界定为：和耐用设备一起使用，但在消费者购买耐用设备之后才存在的产品或服务市场。包括计算机配件、软件升级、维修和培训。耐用产品制造商通常在售后产品的提供上占据优势。这些案件包括耐用产品制造商实施的所谓限制售后市场竞争的行为，特别是在专有和非专有的售后服务之间的搭售。如，设备维护就已经被搭售：零件；软件升级；诊断软件和使用指南；工程更换和定期检修；紧急服务。
[18] 参见黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第431页。
[19] 同上揭。
[20] 当然，不排除消费者中有对价格敏感者，虽然购买知名品牌的数码相机，但仍然愿意购买更为便宜的国产电池。对这一部分消费者而言，索尼的行为损害了他们的利益，从而也损害了德先公司的利益。但本文从一个更为普遍的角度进行分析，这一情况的存在并不影响结论。
[21] 原厂的电池可以保证一旦相机发生非消费者操作上的原因产生的问题，可以很快地确定责任人，但未必能够保证电池的质量更好，或者说更为突出的性价比。
[22] 严格来讲，索尼案和柯达案还存在一定的差异。索尼公司是利用识别技术来直接排斥竞争对手，而柯达公司是利用拒绝交易的方式来达到目的。柯达公司控制零部件的销售并提高价格后，所有曾经购买产品的消费者都面临维修成本的上升；而索尼公司利用的识别技术来提高价格实际上只能影响到已经安装了识别系统的数码相机，对之前没有这一系统的数码相机无法控制。只不过因为数码产品更新换代非常迅速，即便不考虑这一细节其他部分的结论仍然成立，在整体效果上并不影响本文的分析。
[23] Severin Borenstein; Jeffery K. Mackie-Mason; Janet S. Netz, Antitrust policy in aftermarket, Antitrust L.J.455(1995)
[24] 同上揭。
[25] Joseph Kattan, Market Power in the Presence of an Installed Base, 62 Antitrust LJ. 1 (1993)
[26] 企业退出市场也是竞争的结果。因此，我们在这里可以看到，设备市场的竞争不仅没有让售后市场的产品价格下降，反而可能因为激化企业对于短期利益的追求而让价格上升。
[27] 经济学家经常使用贴现值来计算和表示将来的1块钱和现在的1块钱之间的差异。用于计算贴现值的是近似于银行利率的贴现率。如果贴现率是5%，那么就意味着1年以后的105元相当于现在的100元，或者说，1年以后的100元只相当于现在的95.24元。
[28] 2003年时笔者购买的300万像素的索尼数码相机价格在4000元左右。但现在300像素的数码相机在市场上已经难寻踪迹，普通的照相手机的像素都已经高达300万像素。
[29] 部分学者主要基于索尼公司滥用专利而应该受到反垄断法的规制。相关文献可以参见王先林：《中国<反垄断法>出台前的一次有意义的司法实践——关于中国反垄断诉讼第一案的初步观察与思考》，海峡两岸财经法理论坛2006年年会论文集；张波：《德先诉索尼垄断案及其启示——知识产权滥用反垄断规制之实证分析》，《知识产权》2006年第4期。
[30] 包括近期的美国公司卡特彼勒收购徐工等，都被认为是外资收购影响到国民经济安全的案件。这一方面是因为对外资收购的情况分析并不细致，具体情况不清楚造成的误解；另一方面也是中国企业走向世界的过程中，并购项目成功的例子极少，如中海油收购美国尤利科，造成了极大的反差而形成的心理不平衡之感。
[31] 国家工商行政管理总局公平交易局的课题组发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，对外资具体的滥用行为仍然缺乏实证的分析，仅仅是列举了一些形态，而这些形态实际上不仅外资企业可能实施，国内企业同样也可能实施。同时，对于一些行为的认定有失偏颇。例如微软的软件在国内售价1980元，国外售价90多美元，而构成价格歧视。且不说现在反垄断法理论上认为价格歧视本身所具有相当的合理性，即便对软件本身而言，也很难说是“同一个产品”在实施价格歧视，因为存在汉化的成本。同时，因为国内打击盗版的力度小，软件产业的特点是高开发成本，低边际成本，那么汉化的成本摊到少量的软件上自然和英语版的不一样。这些因素考虑上的欠缺使得结论的说服力大打折扣。（参见：国家工商行政管理总局公平交易局的课题组：《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，《工商行政管理》2004年第5期）
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