关于恶意透支和信用卡诈骗（下）

（二）主观条件

恶意透支犯罪的主观方面是直接故意，表现为明知违反信用卡章程和领用信用卡协议中限额或限期透支的规定，在信用卡帐户中没有备用金或备用金不足的情况下仍继续透支，并且具有非法占有目的。如果行为人出于故意，但没有非法占有目的，短期透支后积极设法归还的，不构成恶意透支，更不构成信用卡诈骗罪，例如，由于持卡人长期出差的原因没有收到发卡银行的透支通知从而造成拖欠现象；持卡人治病救人等急需药款；因救灾一时急需；因不可抗力暂失偿还能力等超额透支都不应视为非法占有。有学者认为持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还或持卡人提供担保，担保人在银行催收时为其还清透支款项，也不构成恶意透支，⑼也就是说，这种行为人不具有非法占有目的。我认为，这种情况不能一概而论，在特殊情况下，若行为人在非法占有目的心态支配下故意实施了超过规定限额或期限的透支行为，后因以外因素导致经银行催收不能归还，最后携带企业等的资金逃避或由担保人还清，仍不能否认行为人的非法占有目的的性质。至于如何认定“非法占有目的”，应结合持卡人的客观行为及其它主客观因素综合加以认定。刑法第196条规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上是对此目的的一种推定，有利于减轻司法机关的证明困难。但这种推定也许会与事实不符，因此应当允许被告人反证，即只要有合法、合理的理由，则应视为不具有非法占有目的。应当注意的是，应将合法持卡人实施恶意透支构成信用卡诈骗罪的情况与实践中发生的信用卡透支纠纷区别开来。

（三）客观方面

恶意透支构成的信用卡诈骗罪在客观上表现为超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还，数额较大的行为。这种行为是由民事违法行为发展而来的，其特点是：

1、超过规定限额或者期限透支。超过规定限额是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是与以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是没一次的透支数额。每一次数额都未达到限额标准，但余额超过了限额的，也是超过了限额透支。⑽中国人民银行1999年3月实施的《银行卡管理办法》规定个人卡单笔透支额为2万元，月透支额为5万元。各发卡银行在此规定限额内具体规定各不相同，在认定时应根据不同信用卡种类加以认定。超过规定期限是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定允许透支的期限。上述《办法》规定最长期限为60天，实践中一般各发卡银行规定为30天。期限是针对限额内的透支而言的，如果透支超过限额或虽未超过限额但超过期限，两者只要有其一就可能构成恶意透支。

2、经发卡银行催收后仍不归还。信用卡的本质在于信用。而其信用的具体内容是透支后如数按期偿还本息（包括经银行催收后归还）。因此，经银行催收后是否归还就成为区别持卡人守信用、履行义务的善意透支与其丧失信用、不履行义务的恶意透支的重要标志。故在司法实践中应当重视对持卡人经催收后是否归还行为的考察和研究。但如果“催收不还”，并不必定构成恶意透支和信用卡诈骗罪，因为“催收不还”只是认定“非法占有目的”的一个方面而已，不能对具体的“催收不还”的原因不加分析，从而认定透支行为具有恶意透支性质，更不能构成信用卡诈骗罪。笔者认为，对立法上“经发卡银行催收后仍不归还”的规定，在适用时应作具体分析，不可机械套用；但也不可否定，因为这一规定在客观上界定了善意透支与恶意透支的范围，同时提供了认定行为人主观恶意的法律依据，是有利于司法的。至于对“催收不还”如何理解？1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》解释为：“自收到发卡银行催收通知之日起三个与月仍不归还。”所以，一般认为，经银行催收后超过三个月不还的，即可认定构成信用卡诈骗罪。但有学者提出不以时间为标准而以银行催收“次数”为标准更有利于追究行为人的刑事责任。因为这样可以避免所谓“经发卡银行催收后仍不归还之期限为三个月的司法解释的弊端”。⑾笔者认为，此说不能成立，因为既无以次数催要作标准的客观根据，又无视银行法规具体时限之规定，是脱离贷还款业务过程的妄谈，亦有扩大刑事打击面之嫌。

3、数额较大。根据刑法第196条的规定，恶意透支构成犯罪必须达到“数额较大”，而“数额巨大”、“数额特别巨大”则为加重构成的要求。在刑法理论上，对普通诈骗罪构成的数额要求以往就存在“犯罪指向数额说”、“犯罪损失数额说”、“犯罪所得数额说”、“分赃数额说”等不同观点的争论，作为特定诈骗罪的信用卡诈骗罪构成数额也不可避免地存在这方面的争论问题。刑法修改前前述1996年最高人民法院的《解释》采用了“犯罪所得数额说”，将“数额较大”解释为以5000元为起点。1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》也规定允许透支的限额普通卡为5000元，但1999年3月中国人民银行实施的《信用卡业务管理办法》规定：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一帐户月透支额不得超过5万元；准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡是可与持卡人约定最高月透支额为5万元，2个月的透支期限内可透支10万元。因此，目前关于恶意透支数额较大构成信用卡诈骗罪的起点数额规定过低，脱离我国当前经济发展水平，有可能扩大打击面，故有待最高司法机关作出新的司法解释。

由于恶意透支行为与使用伪造信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡的行为相比，其主体、主观方面、客观方面等都有特殊性，因此其数额较大构成信用卡诈骗罪时的数额也应不同。理论界和司法实务部门对恶意透支的数额认定标准提出了几种不同的观点：⑿一是主张单一标准说，即明确规定一个数额，达到此数额即构成犯罪，如前述1996年的《解释》规定的5000元标准。二是主张分类标准，认为应根据不同信用卡的透支限额加以分类确定恶意透支的数额。三是主张倍数标准说，如5倍以上、10倍以下等。笔者认为，如果采用分类标准，则会由于不同信用卡的透支限额无统一标准，也会与其他法律、法规的规定不协调甚至矛盾，造成司法实践无所适从，并且还会导致与其他诈骗罪的罪刑失衡，使刑罚适用失去公平；若采用倍数标准，那么如何确定倍数标准，是不是也会造成因与其他诈骗罪定罪标准不同而使罪刑不协调，导致立法、司法不公呢？

总之，在经济发展的新形式下，司法机关可参照银行的最新数额规定作出新的“犯罪数额 ”之解释，使司法解释与时俱进。当然，信用卡诈骗罪中“新数额”的确定应与其他金融诈骗犯罪数额保持应有的协调性，避免“头痛医头，脚痛医脚”的顾此失彼，但是新数额不是单纯指超出发卡银行规定的透支限额部分，还应包括发卡银行允许透支的数额，但不包括持卡人的帐户余额。当然，这里的新数额应当是本息核算的总数额；持卡人交纳的保证金应在总透支额中扣除。对于持卡人边透支边还得劲，应以其最后一次实际透支的数额加上前几次透支而尚未归还的数额为标准。若案发后持卡人或其担保人或其家属、亲友退赔了全部或部分透支款息的，退赔部分不应从透支额中扣除，但可在量刑是予以从轻考虑。

三、恶意透支构成的共同犯罪

恶意透支构成信用卡诈骗罪的不仅有个犯，也有为数不少的共犯，而后者较前者更复杂一些。为此，不可忽视恶意透支构成的共同犯罪。从司法实践看主要有以下几种情况：

1、二人或二人以上的行为人结伙恶意透支，其中一人到银行依法办理信用卡手续，取得有效真卡后，即交同伙中的其他人到外地消费购买商品或提款。当帐单寄回时，他以自己没有外出为由，拒绝还债，致使银行承担同伙的这笔消费数额。如此结伙行骗，积小额为大额，给银行造成较大损失的，应构成共同犯罪。

2、在消费透支中，银行为了减少风险，要求申请透支人须有他人或单位作为担保人。在这种情况下，二人或二人以上的透支人暗中串通相互担保，骗取了银信用卡，在消费购物或提款之后躲避或逃跑的，损害银行较大利益的，应构成共同犯罪。

3、信用卡持有人与发卡银行的工作人员暗中串通或勾结，利用其职责上的便利，为持有人提供恶意透支种种便利，诸如放弃职务上的忠诚而帮助行为人骗取信用卡，或越权允许持卡人超限透支，或故意不按正常程序操作信用卡，损害银行或特约商户的等等，应构成共同犯罪。如果发卡行工作人员从中分赃的，还应从重处罚；如果事先受贿的，背职越权帮助有人恶意透支的，还应构成受贿罪和信用卡诈骗罪或公司、企业人员受贿罪和信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。例如中国银行某信用卡公司电脑程序员张某与持卡人林某勾结，从1996年10月—1997年8月间，张利用其工作之便，改动数据库中持卡人林某帐户余额，多达10余次，致使林某非法透支500多万元，而张从中收受其现金50多万元和贵重财物一批。对本案中的张、林二人应以信用卡诈骗罪共犯论处；而张还应构成公司、企业人员受贿罪，可与前罪实行数罪并罚。

4、持卡人利用特约商户惟利是图的心理与其勾结，先购买一定价格的物品，然后将物品以低于原价的价格退回特约商户，特约商户则以更低于原价的价格给持卡人现金，持卡人以此中方法短期大量套取现金逃跑的，持卡人与特约商户应构成共同犯罪。

四、恶意透支的判断与认定

恶意透支已成为信用卡诈骗罪中最常见、危害最大的一种犯罪行为，它与刑法第196条第一款第（一）、（二）、（三）项规定的使用“伪造卡”、“作废卡”、“冒用卡”进行消费诈骗行为构成犯罪，诚如前述，在犯罪主体、主观方面、客观方面及其法律关系都有所不同，即它既是以有效真卡为前提，又是从民事借贷法律关系过渡或转化为犯罪的刑事法律关系，比较复杂，应做认真判断与认定，防止混淆罪与非罪的界限。据此，须注意以下几点：

1、明知自己无力偿还或有偿还能力而不愿偿还，依然进行透支的，应构成恶意透支。

2、透支超额度后经银行催收而否认、掩饰、逃避债务或携透支款而潜逃的，应构成恶意透支。

3、持卡人在短时间内持信用卡在不同的特约商户频繁使用、取现，每次使用、取现的数额都在银行规定的限额内，积少成多，造成大量透支，然后携带款物潜逃，致使银行无法追回透支款的，应构成恶意透支。

4、持卡人在申领信用卡时就弄虚作假，伪造保函、证明、身份证等骗取银行的信任后办理了信用卡，然后进行大量透支的，应构成恶意透支。

5、行为人在短时间内反复流转与各特约商户间，。利用发卡行未来得及发觉之前的“时间差”，频频购物或支取现金而藏匿或逃跑或拒不还债的，应构成恶意透支。

6、行为人谎称自己的信用卡丢失或被盗等，向银行办理挂失手续后，将真信用卡由本人或其同伙在止付名单下达前又进行连续取现或消费的，应构成恶意透支。

当然，恶意透支只是构成信用卡诈骗的一个要件，并非充足条件；只有当行为既属于恶意透支又有其它法定条件齐备者，方可构成信用卡诈骗罪，否则仍属于民事违法行为，不构成犯罪。

五、恶意透支的银行预防

恶意透支既是一个社会问题，也是一个法律问题。因此，预防信用卡诈骗罪的发生，首先要搞好恶意透支的预防，把信用卡诈骗罪消灭在恶意透支的萌芽时期（阶段）；其次，信用卡诈骗犯罪的发生与信用卡及其制度的特殊性相联系，有其隐蔽性、跨域性和连续反复性等特点，故除了加强公民信用道德建设之外，还应着重建立国家信用制度和健全立法，银行在发卡之前应当作好资讯调查，克服盲目性，并在此基础上进行有关征信工作，逐步建立信用卡发放档案，凭证发放；第三，对于内部职工要加强守责守法教育，强化违纪制裁力度，铲除内外勾结的诈骗土壤和条件。俗话说“篱笆扎得紧，野狗钻不进”，内部违责违法之事杜绝了，预防恶意透支的“大墙”就建立起来了，使外部的违法分子难以逾越；第四，既要使道德和其它法律预防成为刑法预防犯罪的基础，也要利用刑法打击犯罪，产生“折射”的效果来为强固道德和其它法律预防添砖添瓦，造就相互促进、相得益彰、交相辉映的强固的预防工程。