探析违约责任论
发布日期：2010-11-10 文章来源：互联网
一、违约责任的性质
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同 义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合 同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制 度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]
在 我国违约责任具有以下特点：第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法 有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责 任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补 偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制 实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除惩罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原 则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
那 么，违约责任有什么样的法律属性？违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其 根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害 方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见。因为首先，（1）违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承 担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。（2）从违约责任的立法目 的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责 任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。（3）从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿 性,如通则第7、4、13条规定“（1）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实 际损失如何。（2）但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。 这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看, 也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论，此不赘述。 而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的 损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。
二、违约责任归责原则
民 事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的 规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的 事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过 错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿 袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英 美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合 同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严 格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律 意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然
完 全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行 为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育 与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中 具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活 动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、 “重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主 观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题 的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第 406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条 的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同 法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过 错,故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此 条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而 与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时 候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分 则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责 任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：
（一） 预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其 一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表 现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表 现形式。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。因此我国《合同法》第108 条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和 默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
（二）不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
（三） 迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时, 在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。
（四） 不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约 情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。
另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
四、免责事由
所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）不可抗力
根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。
对 于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任， 主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第 117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。[6]
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
（三）其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
（四）免责条款
免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性； 其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功 能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。
五、承担违约责任的方式
（一）承担违约责任
的方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、 实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判 决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只 有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第 110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履 行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不 明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受 损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、 赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基 础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履 行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的 物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
（二）现行法律规定存在的问题
按照《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有以上五种方式。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[8]
1、继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是 违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人 的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义 务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是 不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。
2、采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行 是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的 关系,不是并列关系,不能并列使用。
3、支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一 种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款 或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔 偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同 法》第113条对此有所体现。
六、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
（一）缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义 务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任 原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任 的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
（二）违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方 式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人 没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原 则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中 约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括 精神损害的赔偿。
当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从 而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依 照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新 《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也会更加全面、合理、 科学。以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金 与违约损害
赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
【注 释】
[1] 张莉、方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期第2页。
[2] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。
[3] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。
[4] 参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1页。
[5] 参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。
[6] 王泽鉴《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。
[7] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
[8] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。
[9] 关于合同义务与违约责任的关系，参见王小能：《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。
【参考文献】
1、陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版。
2、李晶：《论违约责任的性质及归责原则》，载《贵州大学学报》2000年5月第18卷第3期。
3、《民商法论丛》（第八卷） 梁彗星 主编，法律出版社1997年版。
4、夏秀渊：《英美法的严格责任和我国违约责任的归责原则》，载《江西行政学院学报》2002年9月第4卷第3期。
5、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。
6、《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。
7、张莉、方传安主编《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月。
8、赵明主编《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》2001年第1期。
9、王泽鉴《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社，2001年7月版。
10、《商法研究》徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
11、孙春伟主编《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》2000年第2期。
12、王小能主编《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期。
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