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受贿罪与渎职罪法条竞合的思考

发布日期:2010-12-25    作者:李东律师
  对于法条竞合犯,在刑法理论上,大多主张按照特别法优于普通法的原则定罪;也有人主张按吸收原则定罪,既重行为吸收轻行为,实行行为吸收预备行为;也有人主张按照择一原则,即“从一重处断”原则,即按其行为同时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪。上述主张都有其可取之处,在刑法没有明文规定的前提下,这些原则都有其实践指导意义。但刑法有明文规定的,应当依照规定进行定罪处罚。如刑法第三百九十九条第四款对司法人员贪赃枉法有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。对于其他渎职犯罪中的具体个罪与受贿罪的竞合,如何适用法律定罪量刑,法学界亦有上述多种观点。 笔者认为,首先,不能适用特殊法优于普通法原则。因为普通法与特殊法的竞合关系属概念与种概念的属种关系,而受贿罪与渎职个罪显然不存在这种关系。其次,不能适用吸收原则。此种受贿罪与渎职罪都属故意犯罪,且实施的行为大体上一致,没有重行为与轻行为之分,更没有实行行为与预谋行为之别。第三,不能适用择一原则。如果适用择一原则,那么必然会出现这样的结果:受贿数额5万元以上的,渎职罪中个罪的法定最高刑为有期徒刑十五年,而受贿罪中的最高刑分别为死刑和无期徒刑,因此只能定受贿罪;受贿数额在5000元以上5万元以下的,渎职罪中的第三百九十九条、第四百条等法定刑为十年以上,而受贿罪的法定刑为十年以下有期徒刑,因此只能定渎职罪的具体罪名;受贿数额不满5000元的,如果按刑法第三百八十三条规定其法定最高刑为二年有期徒刑,而渎职罪中几乎所有罪名的法定最高刑均高于此数,对此类情况应按具体的渎职罪处罚。但这样做必然会出现一种罪名因数额的不同而由一个机关内部的两个部门管辖的问题,导致管辖的混乱。对上述问题如何处理,笔者认为,应取消刑法第三百九十九条第四款对司法工作人员因受贿而渎职的定罪问题的专门规定,同时,应在刑法第三百八十五条第二款后增加以下内容:国家机关工作人员贪赃枉法、徇私舞弊,有第一款行为的,同时又构成本法第三百九十八条至第四百一十九条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
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