西部投资法律制度之缺陷与完善略论

　　摘　要：西部大开发所面临的主要问题是投资问题，国家投资不足、民间投资总量少且效益低是制约西部社会经济发展的主要因素。西部投资法律制度由国家与西部各地有关西部国内投资的法律制度和外商投资的法律制度组成，它们均存在不利于西部发展的重要缺陷。作者提出了完善西部国内民间投资、外商投资和国家公共投资三方面法律制度的价值取向与基本措施。

　　关键词：WTO 与投资；国内民间投资；外商投资；西部投资法

　　投资问题是西部大开发、西部大发展面临的重要问题之一。没有国家财政投资和国内外民间投资，西部就没有发展的资金动力。国家财政投资少或投资结构不合理，民间投资没有良好的投资环境和利益激励机制，西部大开发的战略目标则难以实现。影响中央与地方财政投资和国内民间投资的因素多种多样， 但最主要的是，是否有良好的投资政策与投资法律制度。制定适应西部大开发战略的特殊投资政策，建立和完善对民间投资者具有利益激励机制的、符合西部特色的投资法律制度，成为解决西部投资问题的首要措施。本文仅对西部投资法律制度之缺陷及其克服略抒己见。

　　一、西部投资法律制度之缺陷

　　西部投资法律制度由国家与西部各地有关西部国内投资的法律制度和外商投资的法律制度组成。

　　（一） 国家西部国内投资法律制度之缺陷国家关于西部国内投资的法律制度由有关西部投资的国内民间投资法律制度和国家公共投资法律制度构成。

　　在国内民间投资方面，自改革开放以来，我国先后制定了全国统一适用的《全民所有制企业法》、《公司法》、《私营企业条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中小企业促进法》等企业法律法规和专门规范国内企业投资经营活动的一系列法律规范。近年来，为贯彻实施西部大开发战略，国家有关部门先后制定了一系列有关西部民间投资的规范性文件。此外，我国外贸、税收、固定资产投资等方面的法律制度也涉及到对西部民间投资的管理。因而我国建立了比较系统的规范在西部的国内投资主体及其投资活动的法律制度。但在整体上我国西部国内民间投资法律制度仍然存在以下重要缺陷：

　　1. 在国内民间投资者之间实行歧视待遇。

　　除在西部的国内投资者所享有的投资待遇远低于在东部地区特别在东部沿海地区的国内投资者外， 在国内投资者之间依所有制不同而实行歧视性待遇，是我国长期以来国内民间投资法律制度的根本性缺陷。我国对非公有制经济的歧视性政策虽基本制度上已消除，但因受长期计划经济观念的影响以及管理上的思维定势，对非公有制经济在我国国民经济发展中的作用在深层次上存在模糊认识，因而民营企业的待遇明显低于国有资本企业。主要表现为： （1） 在金融、通信、设施、外贸、石油、汽车等领域，民间资本往往受到准入的限制。例如在汽车外贸经营权上，依照外经贸部《关于赋予私营生产企业和科研院所自营进出口权的暂行规定》，私营生产性企业申请自营进出口权的条件是比较高的，如要求企业的注册资本在500 万元以上，此前还有连续两年销售收入和出口供货值分别在500 万元和100 万美元以上等要求，能达到这些条件的民营企业非常有限。（2） 在土地等生产经营要素的分配方面，受到歧视待遇，如在土地使用上，一些部门规定私营企业不能够征地。（3） 对民间投资及私有财产保护的力度差，行政管理机关借管理之名义而干扰企业生产经营的现象仍然普遍存在。（4） 国家有关行政部门对民营经济的发展虽然制定了一些鼓励政策，但在实际执行中往往“缩水”，使政策效应大打折扣。（5） 在获得金融资助上，非公有制企业总体上不是国家专业银行的主要服务对象，规模小的非公有制企业，不能通过发行债券、股票方式在证券市场获得社会资金，加上为民营企业服务的国家金融体系的发展相对滞后，造成民营企业的贷款融资困难，制约着企业经营规模的扩大，使民营企业参与国有企业兼并、重组的能力大受局限。（6） 在社会保障、人才流动、管理服务等方面，非公有制企业也受到不公平的待遇。[1]

　　2. 在国内投资者与外商投资者之间实行歧视待遇。

　　目前外资企业在投资领域和与投资有关的经营管理方面享受超国民待遇，而国内民营企业享受低国民待遇。这种在市场准入及其投资管理方面的歧视性待遇，即不符合市场主体法律地位平等的基本法律准则，也不符合市场经济法制的精神，更不符合国际通行作法。在投资领域上，第一、二产业（生产性领域） 几乎均属允许、鼓励外资进入行业，第三产业即服务贸易业中，在金融保险、电信、商业（批发、零售） 、旅游及相关服务、建筑及相关服务、工程咨询服务、教育服务、会计师与律师专业服务等诸多领域，也在市场准人与股权比例上做出极大的让步。而上述服务贸易业的诸多行业，民间资本进入尚存在诸多障碍。在投资企业的经营管理活动方面，外资企业享有比内资企业更多的经营管理自主权，国家赋予外商投资企业在人、财、物、产、供、销方面更多的优惠。例如，所有外商投资企业享有外贸经营权，而绝大多数内资企业没有在国际市场进行购销产品、技术和服务的权利。

　　如果长期实施这种差别待遇，不仅会阻碍内资企业与外商投资企业的平等竞争，而且会阻碍内资企业特别是国家支柱产业的内资企业的培育、发展、壮大，最终会导致一些比较重要的国民经济部门被外商投资企业所控制。

　　3. 实施区域不平衡的国内民间投资法律制度。

　　自改革开放以来，国家总体经济政策一直向东部地区倾斜，西部地区不仅没有享有促进其经济发展的国家特殊优惠经济政策，甚至很少享有与东部地区平等的国家经济政策。国家对西部地区的经济政策无论在所涉及的领域或范围上，还是在实施时间上，大都远远落后于东部地区。在这种总体经济政策指导下所形成的法律制度，特别是经济行政法律制度，自然具有这种地区不平衡性，导致西部地区在投资制度创新、享有投资优惠、引进外资和国内民间资本、促进对外经济贸易等方面，远远落后于东部地区，所产生的现实后果是，不仅外商很少到西部投资，而且东部地区的民间投资者也很少到西部从事较大规模的投资，因而这种不平衡性严重阻碍了西部地区外来投资的发展，使本来落后的西部地区在近二十多年更加落后，人为地、制度性地拉大了东、西间的经济发展差距。

　　4. 过分鼓励外资，忽视内资。

　　不可否认境外投资对我国和西部地区社会经济发展具有重大作用，但是同样不可否认也不应当否认国内民间投资对我国特别是对西部地区的发展所具有的重要作用。对西部而言，由于投资环境中各种不利因素的影响，西部地区的境外投资是极为有限的， 大量的民间投资是来自中东部地区和西部本地，因而国内民间投资比境外投资对西部发展起作更大的作用。而国家无论是在民间投资政策上，还是在建立、健全投资法律制度上，存在过分偏重于外商投资、忽视国内民间投资的倾向。这一缺陷主要表现以下两方面： （1） 规范国内民间投资的法律法规少且原则性强、操作性差，对外商投资则相反； （2） 对国内民间投资的鼓励、优惠措施制度少，而对其进行监管的制度多，即使存在鼓励、优惠的制度性措施，在实践中也难以落实。

　　在国家公共投资上，改革开放以来，国家出于迅速扩大经济总量、提高经济效益和增加国家竞争能力等方面的考虑，将投资布局的重点转移到了东部沿海地区，对西部地区的国家重点项目实行国家投资，其他项目由地方投资或由地方配套投资，因而在国家公共投资总量中，西部地区比例远远少于东部地区。例如：沿海地区国有单位基建投资占全国的比重，在1978 - 1997 年由40. 1 %迅速提高到53. 3 % ，而中部地区由30. 6 %下降到23. 6 % ，西部地区由20. 4 %下降到15. 7 %；人均占有预算内投资，1999 年东部地区为105. 6 元，而中西部地区则分别只有91. 9 元和99. 8 元。[2]

　　国家公共财政投资的领域非常广泛，除了重大基础设施与公益设施投资外，还有大量竞争性项目投资，许多重大基础设施与公益设施还排斥国内民间资本的投入。在西部地区，各级政府对于基础设施与生态环境建设有投资义务，但是西部地区地方政府财力有限，因而无力承担这个责任。中央财政投资一般需要地方配套，西部地区地方政府往往无法满足。在西部地区，国家预算内投资的区域广泛而缺乏重点，甚至对自然条件与区位条件较好的西南地区的投资比重也较低。

　　在国家公共投资东部倾斜的总体政策影响下所形成的国家公共投资法律制度尽管对东、西部地区都适用，但事实上的是一种以东部地区公共投资为主导的法律制度。除这一缺陷外，国家投资的管理法律制度也极不完善，主要表现在国家公共投资的法律原则、国家投资布局、国家投资的领域与法定条件、投资决策程序、投资形式、资金的使用与监督、投资项目的验收、项目的经营管理与国家监督、项目的效益与国家投资回收、中央与地方在投资项目上的关系（包括权利、责任） 、法律责任等方面缺乏完善有效的系统法律制度，由此制定适用于全国范围的《国家公共投资法》已势在必行。

　　（二） 西部地方性国内投资法律制度之缺陷

　　西部各地为了适应西部开发，拓宽国内民间投资，目前出台了一些政策，制定了一些法规，建立了一些与本地区相适应的法律制度。但是各地受国家法律和投资政策的约束和影响，其在国内民间投资的法律制度与政策上也存在较大的缺陷，主要表现如下：

　　1. 鼓励外资的制度多，忽视鼓励国内特别是本地的民间投资。

　　经作者查阅西部各省、自治区、直辖市和重要城市的投资法规与政策，得出的结论是，所有省、自治区、直辖市和重要城市都制定了鼓励外商投资的地方性法规和政策，而鼓励国内民间投资的规范性文件少，目前所见者为《四川省鼓励省外投资者来川投资的优惠政策》等，更不见有鼓励本地民间投资者的规范性文件。

　　2. 对国内民间投资限制多。

　　各地虽然对国内民间投资的重要性有所认识，但对其仍然实施诸多限制，从投资者的条件、资本形式、投资领域、企业形式、投资企业的设立、经营管理等各方均存在严格的行政管理。例如在投资领域，国内民间资本投资基础产业、公益事业、服务行业的进入门槛仍较高，民间资本很难进入地方和国家垄断领域。

　　3. 民间投资行政法制环境差。

　　西部地区民间投资存在较严重的行政法制缺陷， 表现在：官僚作风严重、行政部门之间相互推诿的现象突出；整个行政系统缺乏服务意识、各部门之间没有整体协作精神；行政手续繁琐、项目审批环节多；行政运行效率低、行政管理水平不高；各地政府对市场的非正常干预多、税费管理不规范、对投资企业乱收费的现象严重；在少数地区的基层，政府或其有关部门时常作出一些不切实际的、空洞的优惠许诺，甚至作出一些违反国家法律的许诺，当地政府热情高而落实差。

　　4. 地方保护主义较严重。

　　西部各地出于本身经济发展的需要和地方政府利益的考虑，对本地支柱企业和支柱产品实行地方保护，禁止或限制外来投资企业和外来产品与之竞争。

　　这种违背公平竞争的市场经济法则的现象，在西部各地均存在，并有进一步发展的趋势。

　　（三） 国家西部外商投资法律制度之缺陷

　　国家统一适用全国范围的外商投资法律规范（含国内法律规范和国际法律规范） ，形成了较系统的国家外商投资法律制度，是西部外商投资法律制度的重要组成部分。就国内法律制度而言，大多形成于1995 年以前，其主要特点是“优惠式吸引”，国家专门给予外商投资企业的许多税收和经营上的优惠同时也附加行业准入与经营要求。尽管为了顺应WTO 投资规则和《九五规划及2010 远景目标纲要》所提出的“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”的要求，我国外资法已经进入了按WTO 投资规则进行调整的时期，但我国外商投资法律制度目前仍然所具有的如下特点决定了我国外商投资法律制度存在以下缺陷，这些缺陷也是国家西部投资法律制度之缺陷的一部分。

　　我国外商投资法律制度的特点是： （1） 外资立法权限相当分散，出现多层次法律制度，其规范作用出现逆向性； （2） 以企业组织形式为基础标准进行立法， 《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施规范，既是企业法，又是外资管理法，市场主体的自主性与国家的市场干预性不分； （3） 在立法内容上，既有对外资企业的优惠规定，又有针对外资企业的一些保护性、限制性规定。对外资企业的优惠主要为税收优惠（包括所得税的减免、进出口关税优惠） 、外贸经营权优惠、特殊行业的开放程度。

　　针对外资企业的限制性规定，主要是针对其在经营上的一些特殊要求，如：生产投入方面要求外资企业购买一定数量的国内产品作为生产投入，作为项目批准或者享受优惠的必要条件的国有化要求、严格限制外国投资者的投资范围①、股权、业务范围、贸易平衡、出口实绩要求等等。因此，我国对外国投资者实行的是超国民待遇、国民待遇与“次国民待遇”相结合的混合待遇制度。[3]（4） 对外资的优惠立足于东部地区优惠政策。由于我国的开放遵循了由经济特区到沿海经济开放区到开放城市的由点到面、由沿海到内地的梯度策略，因此外资优惠政策呈现出向东部沿海经济发达地区倾斜的特征。对外资的优惠政策已经在由以往的单纯地区性倾斜逐步转向产业倾斜转变，但是根本特征还没有改变。

　　我国现行外商投资法律制度的主要缺陷是： （1） 中央和地方外资立法权限不明确，法出多门，相关法律出现多个层次，法律之间的内容重复与冲突的现象严重，各地规定很多，既不统一又不稳定。（2） 对内资与外资分别立法的“双轨制”的立法方式，与市场经济的发展明显相背，造成对外资与内资的双重歧视。单独对外资立法的目的是以更加优惠的条件吸引外资，同时又便于对外资加强行政管理，控制外资的准入领域，对外资施加一些经营上的限制措施。在开放之初这些规定是必要的，但是现在已经明显过时，不仅不利于利用国内民间资本的公平竞争，也不利于外资的进入。（3） 按照企业形式的分别立法方式造成立法不统一、不协调，重复和矛盾的内容很多。在外商投资企业设立的条件、审批程序与期限、投资方向等问题上，三个法律的规定完全不同。[4]（4） 对外资企业的优惠过渡依赖于税收政策，没有把产业的开放作为吸引外资的关键性因素，对外资的优惠政策以地区性倾斜为主，不利于我国产业政策的执行和产业结构的调整。税收优惠政策在吸引外资方面的作用越来越受到质疑，因为中小投资者比较看重税收优惠，但是大型的跨国公司在进行海外投资时主要考虑东道主国的整体投资环境，特别是在投资母国没有税收饶让制度的情况下，税收优惠对投资者没有实际作用，同时税收优惠可能诱发企业的短期行为，可能被认为是与贸易有关的投资措施而受到《TRIMS 协定》的管制。[5]（5） 向东部沿海经济发达地区倾斜优惠的外资政策， 使西部地区的外资吸引处于不利的地位，实际上等于扶强抑弱。（6） 没有将改善外资管理软环境作为吸引外资工作的重点，外资管理软环境一直不理想，即使近来对外商投资企业的审批手续一再简化，但审批手续仍然比较复杂、严格，审批延误事件时有发生。

　　落后的西部地区不仅需要全国统一的外商投资法律制度，更需要适合西部发展的国家的特殊外商投资法律制度和政策。1998 年、1999 年中共中央、国务院先后发布了《关于进一步扩大对外开放，提高利用外资水平的若干意见》、《关于当前进一步鼓励外商投资意见》，明确提出要积极引导和鼓励外资投向中西部地区、进一步完善外商投资的地区布局，提出鼓励外商向中西部地区投资的具体意见。为了落实上述文件精神，加大鼓励外商向中西部地区的投资力度， 促进西部地区开发，自1999 年以来，中央政府和国家有关部门制定了一系列鼓励外商向中西部地区投资的法规和政策。这些法规和政策形成了国家专门的西部外商投资法律制度和外商投资政策， 但是国家有关西部外商投资的特殊法律制度与政策仍存在以下缺陷： （1） 外商投资仍限于传统的新建三资企业与合作开发方式，对外资并购内资企业特别是中小型国有企业和其他新型投资方式缺乏确认； （2） 许多制度属于原则性的，缺乏可操作的具体制度； （3） 西部外商投资法律制度总体上与WTO 投资规则接轨，但许多具体措施与我国加入WTO 所作的承诺不协调，如何在西部外商投资法中实现中国承诺，需要进一步深化； （4） 缺乏对西部各地外商投资立法进行指导、监督、协调，造成各地的外商投资法律规范相互冲突比较严重，形成西部各地外商投资法与政策的恶性竞争。

　　（四） 西部地方性外商投资法律制度之缺陷西部各省、自治区、直辖市为吸引外资，制定了各自的管理、鼓励外商投资的法规和政策，如：《甘肃省鼓励引导外商投资若干政策规定》、《青海省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》、《青海省鼓励外商投资优惠办法》、《陕西省关于鼓励外商投资的若干规定》、《四川省鼓励外商投资优惠政策》、《重庆市鼓励外商投资若干优惠政策》、《贵州省鼓励外商和华侨港台澳同胞投资条例》、《内蒙古自治区外商投资企业管理办法》、《内蒙古自治区鼓励外商投资条例》等。这些地方性法规与规章涉及许多吸收外来投资的优惠政策比如降低企业所得税、土地税、甚至减免税收，投资权益保护性规范，对吸引外资产生了一些良好的效果。但西部各地的外商投资法律与政策存在以下缺陷： （1） 偏重于鼓励与优惠类规定； （2） 各地不考虑本地实际，在制定鼓励与优惠性措施中，相互攀比比较严重； （3） 忽视外商投资软环境建设，外资规范稳定性差； （4） 以减少地方税收作为吸引外资的手段，使贫困地区的财政陷入更加困难的境地； （5） 有些地区为了本地的利益，其制定的一些地方性规范和政策违反国家外资法律和总体外资政策； （6） 制度与政策的执行中，人治现象较普遍，执法水平低，法律与政策的实际效果与理想相去甚远。

　　二、完善西部投资法律制度

　　（一） 法律政策取向

　　完善西部投资法律制度首先应当考虑西部和我国整体的经济与社会背景，即国家实行区域平衡发展目标的西部大开发战略和中国已经加入世界贸易组织。中国加入WTO、参与国际经济合作与竞争的根本目的在于利用开放的国际经济环境去发展国内经济与社会各项事业。我们必须面对加入WTO 带来的挑战，利用加入WTO 带来的机遇，结合西部经济与社会发展的实际情况采取相应的法律应对策略，最终实现西部大开发的根本目标。因此完善我国西部投资法律制度的总体法律政策取向是：在WTO 规则的框架内，结合西部特殊情况，充分利用各种合理的投资倾斜措施，建立比较稳定、统一和系统但又具有一定灵活性的西部投资法律制度，使国内外各种投资转移到西部地区。

　　在这一总体法律政策取向下，对于国家投资、国内外民间投资及其法律制度完善分别采取以下法律政策取向： （1） 民间投资者，特别是国内民间投资者是西部大开发的主要投资者，对国内民间投资，要从根本上消除所有制的障碍，向它们开放一切可以开放的领域，充分保护它们的权利，完善各种投资激励措施， 促进西部地区非公有制经济的发展。对外资和国内民间资本，要改变内外资分别立法的“双轨制”模式， 实行内外资统一立法的单轨制模式，改变内资与外资区别对待的投资政策与法律价值取向，实现国内民间投资与外商投资的平等待遇，尽可能使国内外投资者及其投资企业公平竞争，使西部地区的所有企业在公平竞争的环境中发展。（2） 对外商投资法律制度与政策，既要考虑设计向西部倾斜的外商投资优惠政策， 又要考虑将优惠政策从区域取向为主转向以产业取向为主，制定西部地区吸引外资的产业政策。对外资的优惠政策要转变目前以税收优惠为主的现状，以产业开放、业务开放作为吸引外资到西部地区的基本优惠政策。国家对外资实施的各种管制措施，必须考虑WTO 规则的基本要求。（3） 对国家投资，首先需加大对西部地区的投资比重，国家预算内投资应当大部分投入西部地区；其次，需考虑到西部地区幅员辽阔和各地不同的自然条件，其发展进程需要遵循重点推进的方式，国家对西部地区的投资要有重点、有计划、分步骤地投向重点区域、重点行业；第三，国家投资要遵循市场经济规律，逐步退出竞争性、生产性领域，只注重大型、风险高的基础设施项目和低回报、影响西部可持续发展的生态环境治理项目；第四，国家投资需要妥善处理中央与地方的关系，使中央与地方政府、东西部地方政府的相互配合。

　　（二） 基本制度构架

　　西部大开发以缩小我国东、西部经济与社会发展的差距为根本目标，是一项宏伟的系统工程，涉及到经济、社会、文化、法律等各方面，需要长期而巨大的资本投入。西部开发成功与否的一个基本标志是西部地区是否获得了内生发展的能力。但是西部地区所具有的这种能力离不开公共资本与民间资本的共同参与。由于国家的有限财力不可能负担如此巨大的投资负担，单靠大规模的财政投资来实现西部大开发是办不到的，因此西部大开发的主要投资者是民间投资者而不是政府。政府的主要责任是改善西部地区投资环境，将有限的公共资本集中、有效地投入到西部的基础设施建设、生态环境的保护和改善、科教与文化事业的发展，建立并实施完善的支持、引导、鼓励民间资本参与西部大开发的投资法律制度。因此完善西部投资法律制度的目标是使国家投资、民间投资（包括国内民间资本和外资） 有效地参与西部大开发。

　　1. 完善外商投资法律制度。

　　出于公平竞争的考虑，应尽量将外商投资企业所享受的高于内资企业的超国民优惠待遇控制在极小的范围。吸引外资的工作重点在于整个投资环境的改变。为顺应我国关于市场经济法制逐步从内外分立走向内外合一的趋势，在立法方式上，应当实行内外资统一立法的单轨制立法方式。内外资统一的单轨立法，才能为给予外资国民待遇奠定基础，才能够为国内民间资本的发展提供良好的制度环境。由于外资与内资立法分开的模式已经造成了大量外资法律、法规、规章的存在，而这些又与WTO 规则不适应， 也不符合西部大开发的基本要求，首要任务是清理并修改这些法律、法规、规章，引导国内民间资本到西部投入的政策重点是提高它们的待遇，开放它们可以投资的领域，强化对它们的投资激励与服务。因此在目前，外资立法与内资立法完善的工作重点应有差别， 待条件成熟后，实行统一立法、对外资进行例外限制的立法模式。主要具体措施如下：

　　（1） 统一立法体制，完善立法技术。

　　由全国人大及其常委会依照《立法法》，规范各种外资法律文件的立法权限，使各种法律文件之间配套协调，主要对外资准入的领域与条件、外资待遇、外资保护、外资鼓励、国有化和征收、外资管理、投资争议解决等涉及利用外资的基本问题作出规定，国务院的行政法规和部门规章则对诸如外资设立程序、外商投资产业指导和国家税收政策等作出规范，地方性法规则针对本地的实际情况和实际需要制定一些地方性特殊优惠政策与管理要求。在这种立法体制下，需对我国现行外资法的体制彻底变革，即由全国人大制定一部统一的《外资管理法》，代替现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，[6]对利用外资的基本管理制度作出规定。对所有投资企业的经营活动及其国家监管，如工商、税收、外汇、进出口、土地、信贷、会计、劳动保护等，作出统一规定，不再区分内资与外资。[7]只有如此，才能真正做到对不同的利用外资形式给予同等的待遇、对内资与外资同等对待，才能消除立法中重复和冲突的现象。

　　（2） 在内容上应主要作如下方面的完善：

　　A. 进一步开放西部地区外资准入的领域，特别是解除法律对外商投资服务业的某些限制。我国对外商进入第一、二类产业已经没有多大的限制，但外商在重要服务业的投资，长期受限制。近年来，虽然外商投资服务业已超越了原有法律的许多限制，服务业外商投资涉及电信、金融、保险、零售批发商业、对外贸易、投资公司、法律和会计等广泛领域，我国还将对外商投资特许经营（BOT） 、在境外发行上市股票进行试点。但是为了履行中国加入WTO 后的市场开放承诺，将进一步开放服务业。对此， 《外商投资产业指导目录》还要作具体规定，随着开放进程的深入，应当逐步增加鼓励类，减少限制类、禁止类，放宽其他投资限制。根据2002 年3 月11 日发布的《外商投资产业指导目录》，我国已经扩大了西部地区外资领域，放宽了外商投资股权比例限制，将原来禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等等城市管网也首次列为对外开放领域。当然，我国依然可以保留对外国服务业投资的某些非国民待遇，比如保留适当的数量、股权、地域和经营范围等限制， 对外国投资的其他限制，如当地股权要求、投资者资格要求、最低注册资本要求、投资期限要求、严格的审批制度等与世贸组织规则不抵触的部分也继续保留。因此，为了西部发展的需要， 在允许存在的限制措施中，对西部地区的外商投资企业实行特别待遇，规定某些服务领域首先由西部地区对外商开放，减少西部地区外资企业的某些限制，依靠这些只在西部地区实行的特殊优惠来吸引外资进入西部地区。

　　B. 逐步解除法律对外商经营活动的某些限制。

　　根据我国加入WTO 的协议，现行中国外资法中许多这方面的措施应在过渡期后逐步取消。这些措施包括当地成分要求、出口实绩要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。西部开发的外资政策可以利用取消这些措施的过渡期条件，规定到西部投资的外商立即不受这些措施的限制。

　　C. 制定与外商投资特殊形式相关的管理办法，拓宽外商投资渠道。制定适用于西部地区的与BOT、TOT、外商投资企业在境内外发行股票和债券、企业经营权转让、合资类产业基金、合资类风险投资基金、股权转让、外资并购相关管理办法，在西部地区实施企业经营权转让、股权转让、中外合资风险投资基金与产业基金、兼并重组等灵活多样方式吸引外商投资。

　　D. 实施税收与投资补贴优惠。由于西部投资环境相对较差，投资风险比较高，西部地区招商引资离不开税收优惠与投资补贴等优惠措施。

　　税收优惠。第一，区域性税收优惠扩大适用。我国现行有关区域性外商投资企业优惠措施，应适用于在西部建立的经济技术开发区、资源开发特区、边境贸易区。第二，实行产业性税收优惠。为了引导外资投向西部地区极需发展的行业，在适用以上有关优惠的同时，还可考虑对这些行业在一定时期内给予减免税待遇。诸如对农业综合开发和农业新技术项目、工业项目、交通项目、邮电通讯和公用事业等行业还可继续给予所得税减免优惠，以重点鼓励特殊行业的发展，待有关行业发展到一定程度时才予以取消。第三，提高再投资税收优惠。对于外商投资企业将从西部地区的投资企业中取得的利润用于直接再投资，经营期限不少于5 年的，可向税务机关申请退还其再投资部分已缴纳所得税的50 %税款；如果将该利润用于举办、扩建两类企业，经营期不少于5 年的，可申请全部退还其再投资部分已缴纳的所得税税款。

　　投资补贴。第一，利用WTO 规则所允许的补贴形式，对到西部地区投资的企业予以投资补贴。第二，利用落后地区补贴规则，以人均国民生产总值不超过全国平均国民生产总值的85 %等条件为基础，具体确定西部特定的落后地区，增加对这些地区的产业和企业采取补贴政策，包括政府股本投入、政府贷款、政府提供贷款担保、政府提供货物或服务以及政府采购货物等形式， 特别是利用非专向性的不可申诉补贴规则，以普遍性地降低税率、提供贷款及财政援助等等形式增加对西部地区的所有企业和产业的补贴。第三，以特定的产业目标为基础，增加对西部地区科研与开发补贴，提高科研与开发补贴的比例。第四， 实行环保补贴。西部地区的生态环境已经非常脆弱， 经济开发中绝对不能够降低环保要求。环保要求将是企业的投资成本增加。所以，可以利用环保补贴， 来降低企业的投资成本。

　　E. 完善管理外商投资的行政程序规范，为外商提供优质服务。为外商投资提供优质服务，同样是改善西部投资环境的有效措施，具体包括以下三项内容：

　　第一，简化西部外商投资审批程序，实行“一站式”联审制。具体做法是，把与外商投资有关的管理服务部门集中在一起联合办公，设立外商投资服务中心，集招商引资的接待咨询、立项审批、核准登记、注册发照专业服务、统筹协调于一体，为外商提供“一条龙”服务，使投资者只需进“一个门”就可办齐有关投资的各项手续。应当进一步简化外商投资西部的审批手续， 除了国家重大项目或者特殊规定的项目外，外商投资企业用自有资金和银行贷款在西部地区投资于国家鼓励类产业和优势类产业的项目，政府部门只审批一道。第二，简化外商出入境手续。第三，简化进出口许可证申领手续。第四，扩大西部省级政府的外商投资项目审批权，具体措施可参按东部沿海各省级政府的审批权限。

　　F. 对外商投资企业提供政治风险保障，改变外商投资政治风险保证完全由国内商业保险公司提供保险的现行作法，通过立法方式授予政府特设或指定的具有政府担保职能的保险机构提供政治风险保证。

　　G. 在西部各地自然条件适宜的地区建立各种与外商投资有关的特殊经济区，实施与该特区相适用的特殊投资政策，如在重要边境城市建立边境自由贸易区、在重要资源产区建立出口商品生产基地或出口产品加工区、在重要科学技术城市建立科学技术发展区、在重要口岸设立保税区等。

　　2. 完善国内民间投资法律制度。

　　西部经济发展与东部沿海地区经济发展的最大区别在于东部沿海地区非公有制经济远远比西部地区发达。非国有经济的发展程度是市场化改革进程的一个重要标志。因此西部开发的一项重要任务是发展非国有经济，使之成为推动西部发展的主体力量。我国已经形成投资主体多元化格局，政府财政投入有限，目前利用外资正面临周边国家（地区） 竞争加剧的挑战，充分利用国内民间资本、大力吸引民间资本到西部投资，具有特别重要的意义。如果利用有限的过渡保护期，大胆引入民间资本投入基础设施、公益事业、服务贸易业，不仅可以缓解建设资金不足，也不至于使外资对一些行业捷足先登，从而减少外国资本对我国某些基础产业、公益事业、服务贸易业的垄断。

　　国内民间投资法律制度的完善涉及两个方面的问题。一是消除内资与外资的不平等待遇。在对外资实行国民待遇的同时，不排除对外资的限制。要改变那种只对外开放但不对内开放的政策，凡是对外商开放的领域，原则上也允许国内各种所有制企业进入。凡是禁止外商进入的领域都应当率先向内资企业开放，然后根据我国的社会经济需要而考虑如何逐步向外资开放。因此国内所有的投资领域都应当向内资开放，对外资开放的领域完全向内资开放，而内资进入的领域，对于外资则有限制；内资享有的优惠不能够比外资享受的优惠少。二是国内不同所有制企业之间的平等问题，主要涉及到非公有制企业发展。对此，国内民间投资法律制度的完善应当注意以下几个问题：

　　（1） 投资优惠。

　　前述对外商投资企业的一般优惠措施原则上也应当适用于内资企业。但是为了达到吸引国外资本的目的，有必要对外商在中西部与东部的投资实行普惠制，又在西部地区实行特惠制。为了达到引导国内民间资本进入西部地区目的，在一些重要方面只在西部地区对国内民间投资实行特殊优惠。例如：对设在西部地区国家鼓励类产业的内资企业，与外商投资企业一样，在一定期限内，减按15 %的税率征收企业所得税；对在西部地区新办交通、电力、水利、邮政、广播电视等内资企业，企业所得税实行两年免征、3 年减半征收；对在西部地区新办高新技术企业，经国家有关部门认定后，企业所得税实行两年免征，三年减半征收。国内民间投资企业在西部实行土地和矿产资源开发的，同样实行土地税和矿产资源税优惠政策。

　　（2） 产业开放与导向。

　　以《产业指导目录》、《西部地区投资指导目录》的方式指导国内各种投资者的投资活动，对一些特殊行业，针对所有的投资者规定一般进入条件。制定民营经济产业准入的“负面清单”，即列出不允许民营资本涉足的领域，其余全部放开，以此扩大民营企业投资西部的产业领域和产品范围，增强西部地区对民间投资的吸引力。同时对大民间资本进入各个领域予以专门指导。

　　在竞争性领域，除关系国家安全和必须由国家垄断的领域外，加大民间资本投资的力度，使国有资本逐步退出。鼓励有一定经济实力的民营企业通过购买、兼并、租赁、参股等方式，重组经营不善、长期亏损的国有企业。以提高农业产业化水平为目标，引导民间资本向种植、养殖、农产品加工业和为农业提供产前、产中、产后服务领域的投资，发展高附加值、高科技含量和高环境效益的农业，重点发展种苗、生物工程技术，加大特色农业、水果业的种植。对此，国家要加大对农业的补贴。对于工业，在制定民间投资产业指导目录的基础上，加快各类工业园区的规划、整合、建设，形成具有规模和特色优势工业园区，完全消除不同所有制企业公平进入与退出、融资、价格管制方面的不公平待遇，政府要运用经济杠杆、信息引导等途径，引导民间资本投资，避免重复建设、恶性竞争。

　　为了鼓励参与国际竞争，要调低私营企业经营自有产品进出口业务的“门槛”，进一步放宽其进出口权的审批条件。向民间资本开放金融、电信服务业，鼓励民间资本发展西部地区基础性服务业。

　　对于基础设施、公益事业，也要加大民间投资的力度。对自然垄断性项目，目前仍需由政府投资为主。对非自然垄断性项目，包括可通过收费获取稳定投资收益的项目，如公路、桥梁等，则应逐步引入民间资本参与建设和经营。从西部各地的情况看，目前必须由政府经营的自然垄断性的投资领域已越来越少， 除此之外的所有项目，都应当引入市场竞争机制，鼓励多元投资主体包括民间资本拥有者的进入。对此， 要开拓民间资本参与基础设施、公益事业的渠道，具体包括：特许经营（典型模式是BOT） ；基础设施和公益事业项目的投资领域，鼓励民间资本参与特定项目；鼓励民间资本购买现有市政公用设施所有权、经营权、使用权，如路桥经营权、媒体广告经营权、公共交通经营权、公厕与公园投资权（所有权、经营权） 、自来水厂所有权与经营权等；鼓励民间资本参与小城镇建设，特别是落后农村小镇建设。

　　（3） 鼓励与支持。

　　对于国内民间投资的优惠与补贴，应当以向西部倾斜为导向，鼓励东部发达地区的企业西移，鼓励东部民间资本投资西部，鼓励西部当地民间资本留在西部。具体优惠措施，除适用前述对外商投资的优惠措施外，还要考虑以下特殊方面： （1） 加大对民营企业的金融支持。设立专门为民营企业服务的信用担保机构，国家财政设立专项基金用于民营企业特别是西部地区民营企业的贷款利息补贴，人民银行为西部地区的民营企业设立专门的信贷额度。商业银行要认真贯彻国家对民营企业各种优惠政策，要加大对西部民营企业信贷支持力度，不能因为民营企业规模小、贷款数额小而拒贷。（2） 制定西部民营企业境内上市管理办法，要加对西部民营企业上市的支持力度，让那些经营好、产品稳定、有明确的扩大经营规模计划的股票上市，通过证券市场“输血”功能，培育新的经济增长点。（3） 鼓励西部民营企业到境外发行股票和债券，扩大民营企业融资渠道。

　　（4） 建立西部统一市场，为内资企业提供大市场空间。

　　近年来，西部各地人为的市场分割严重破坏了公平竞争的市场环境，一些地方为保护地方利益，明令限制外地产品如汽车、电器、农机、化肥、香烟、啤酒等在本地区销售。消除地方保护主义，废除各地对外地企业产品、服务实行不合理限制的地方性法规和政策，建立统一市场，扩大内资企业在西部地区的市场空间，建立良好的内资投资环境，是完善西部投资法律制度的又一重要方面。

　　（5） 建立国内民间投资政治风险保证制度，由政府设立或授权的保险机构对国内投资者所面临的、与政府有关的、不能为投资者所控制或制止的非商业性风险提供担保。

　　3. 完善国家公共投资法律制度。

　　（1） 加大对西部的国家投资，逐步提高国家对西部地区的财政投资比重。改革开放以来，国家将投资布局的重点转移到东部沿海地区，虽然后来有所改变，但仍未得到根本性的改变。西部地区的财力有限，地方政府通常无能力为改善西部投资环境而大规模投资，对中央财政投资所要求的配套资金，地方财政难以满足，西部地区需要国家财政的大力投入。西部开发中的基础性、公益性项目、环保项目等各方面都需要大量国家投资。国家有必要加大对西部财政投入的力度，将国家财政投资转移到西部地区，使西部人均占有国家财政投资额超过东部沿海地区。为确保西部开发财政支持政策的稳定性，有必要以西部开发基本法的方式确立国家对西部地区的财政倾斜政策，明确规定国家在不同时期对西部地区财政投资的比例。

　　（2） 规范对西部地区的财政投资行为，明确投资方向、投资重点、投资决策程序、中央与地方政府的权责分配、投资方式、资金筹集与划拨、投资管理等各方面内容。

　　国家财政投资的重点是全国性的重大基础设施和生态环境建设，集中建设一批关系到西部开发全局性的项目和交通、通信及城市重大基础设施项目，使西部经济发展有起码的基本设施支持。中央政府负责省际的、特大型的、与整个西部地区投资环境的改善有密切关系的项目。地方政府负责其他项目，由中央给予一定比例的补贴。对于生产性项目的国家投资，也要优化投资结构，逐步减少直接投资，重点对西部地区具有优势的国防工业以及一些全国性的能源、原材料基地建设直接投资支持。否则，国家直接投资将导致对民间资本产生排除效应，国有企业的管理和运营给国家造成巨大负担。

　　（3） 国家财政要逐步加大对西部落后地区的财政转移支付力度，提高西部地区政府公共支出的水平，使西部地区政府有能力完善公共服务设施，有能力提高政府的公共服务水平，尤其是行政执法水平。

　　（4） 国家财政投入须将产业政策与区域政策有机结合，突出产业重点和区域重点，采取渐进式、非均衡式的投资策略，除进行重点项目投资外，还要对改善西部中心城市投资环境加大投入。

　　（5） 加大对西部老、少、边、穷地区特别是贫困农村的教育、科技、卫生等社会性事业的投入，重点是农村义务教育和医疗卫生的投入。

　　（6） 改变中央投资、地方配套的作法，按项目重要性的等级，分别采取国家绝对控股、一般控股、一般参股、少量参股的形式进行投资，以吸引民间资本对西部地区基础设施及其他生产项目、环境项目的直接投入。

　　（7） 采多渠道筹集国家投资资金，除税收方面在全国范围内征收西部开发性特种税外，还可以发行西部开发特殊国债、西部开发彩票，充分利用外国政府和国际金融机构的官方项目贷款。

　　（8） 加强对国家财政投资项目资金运用、工程招投标及其工程质量的管理。

　　此文曾发表于《现代法学》2002年12月第24卷第6期

　　[注释]

　　[1]中国海南改革发展研究院。 西部大开发与非国有制经济发展。 北京：中国经济出版社，2001. 158.

　　[2]中国社会科学院课题组。 实施西部大开发的国家财政投资政策。 （上） ，北京：财贸经济，2001 （2） .

　　[3]李先波。 关于我国外商投资待遇制度的回顾与展望。 杭州：浙江社会科学，2000 （1） .

　　[4]周汉民。 中国走进WTO. 上海：文汇出版社，2001. 168 - 169.

　　[5]刘剑文。WTO 与中国法律改革。 北京：法苑出版社，2001. 250.

　　[6]陆泽峰。“论中国外资立法的改革和重构”。 武汉：法学评论， 1996（5） .

　　[7]徐箐。 加入WTO 与我国外资法的完善。 上海：法学，2001 （1） .

　　① 见《外资企业法实施细则》第4、5 条。不过近些年来，我国在金融、保险、运输、贸易、航空等领域对外国投资者已放宽限制，允许外资进入，但股权、业务范围等方面仍限制较严。

　　  西南政法大学·种明钊　邓瑞平