上市公司内部机关诉讼问题研究----德国法上的案例与我国未来的取舍

【出处】《法学杂志》2010年第9期
【摘要】上市公司董事会、监事会等内部机关的设置是实现内部制衡的重要机制，相互之间必然会产生利益冲突，但倡导“凡诉必立”完全承认内部诉讼或以传统的诉讼当事人资格理论完全否认内部诉讼关系都过于绝对。以利益衡量为导向，以及机关的制衡策略设计角度而言，我国未来公司审判实践中，只应该承认监事会对董事会，以及监事对董事会在特定条件下具有诉讼当事人资格，而董事会对监事会，以及这两类机关的成员对所属机关都不应该具有诉讼当事人资格。
【关键词】上市公司机关；内部诉讼；公司治理
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题的提出与限定

上市公司机关内部诉讼问题是指，当上市公司内部设置的董事会、监事会等内部机关之间发生争议时，这些机关能否具有民事诉讼主体资格，或换言之，司法能否介入到这种内部机关的争议解决程序。为了框定研究的范围，我们预先明确以下问题。

首先，公司机关之间的诉讼是仅仅指监事会和董事会之间或这些机关的成员与机关之间的诉讼，但是并不包括股东大会和董事会或监事会之间的诉讼，因为上市公司的股东大会并不是一个常设的机关，即使是在召开会议时，它作为公司的权力机关和意思生成机关，也只是代表公司而不是以独立机关的身份出现的。

其次，机关内部的诉讼也仅仅存在于双元制的公司治理结构中，由此也只有在德国、日本包括我国在内的采取了在董事会以外专门设置监事会制度的国家，才有讨论公司机关内部诉讼问题的余地。[1]这是因为在单元制的治理结构中，只存在董事会而没有作为承担独立监督职能的监事会，虽然此时存在承担监督职能的独立董事，但它们更多地也是采取信托权策略，即某些决议必须由他们组成专门委员会制度批准才能有效，所以也无需通过诉讼就可以形成有效的制约。因此，我们也就会发现，在公司诉讼极为发达的美国，几乎就不会出现本文所讨论的这一问题，相反，只有德国公司法的实践才对我们有指导和借鉴的意义。

二、德国法上的著名案例——欧宝案

公司机关之间发生诉讼最早出现于德国司法实践中，由德国最著名Opel案引出。[2]

1．案情简介

欧宝股份有限公司是美国通用集团在德国的全资子公司。1984年，为了统一集团所有企业的信息处理部门以提高集团企业间的信息交流，美国通用集团收购了专门从事信息处理的美国EDS公司（该公司在德国的全资子公司名为EDSGmbH）。据估算，由EDS公司统一负责通用集团所属企业的信息处理每年可为集团节省1－2亿美元。1984年6月29日及7月2日，通用集团董事长两次致函欧宝股份有限公司，对集团的收购及有关计划作了通知。

1984年夏，欧宝股份有限公司董事长就集团的安排向公司监事会进行了通报。接着，公司成立了专门小组，负责评估将公司的信息处理部门转让给EDSGmbH对公司的具体影响。同年冬，评估小组工作结束，认为此举对于公司确有利益。在1984年11月14日的会议上，公司董事会向监事会汇报了评估结果并表达了同意转让的想法。但是，公司的监事会中的部分监事（即原告）却反对这一计划。在1985年3月6日的监事会会议上，欧宝股份有限公司董事长通知监事会公司将打算将其信息处理部门转让给EDS GmbH。持反对意见的公司监事随即请求监事会对此进行表决，以否决此计划。但在表决时，监事会却以10：9的票数同意了董事会的计划。

此后，公司董事会仍考虑到少数监事的意见，决定放弃转让的计划，改为与EDS GmbH签订一份全面的劳务合同。作为对价之一，EDS GbmH表示愿意以现有待遇接受欧宝股份有限公司信息处理部门的大部分员工。1985年7月26日，欧宝股份有限公司与EDS GmbH签订了框架性劳务合同。按照合同规定，所有交EDS GmbH处理的欧宝股份有限公司的信息为公司所有，EDSGmbH不得将这些信息用于自身目的。

但是，监事会中的职工代表监事仍然反对这一决定。他们认为，将公司的信息处理部门出让会使董事会丧失领导公司的能力。由于对于公司至关重要的有关计划、组织、生产和财务方面的信息被交给第三方，董事会可能无法令人满意地履行《股份有限公司法》第90条规定的向监事会提供信息的义务。而这会对监事会履行《股份有限公司法》第111条第1款规定的监督义务产生不利影响。为此，监事会中的职工代表以自己的名义起诉欧宝股份有限公司（第一被告）和公司董事会（第二被告），主要请求法院：

（1）判决被告放弃将公司的信息处理部门转让给第三方，尤其是EDS GmbH；

（2）判决被告停止所有为转让公司的信息处理部门而进行的准备工作，以及停止将职工的个人信息转让给EDS GmbH或该公司委托的其他机关；

（3）撤销所有已经作出的与转让有关的措施。

欧宝股份有限公司（第一被告）和公司董事会（第二被告）则辩称法律并未赋予原告针对董事会经营行为提起诉讼的权利。此外，原告不具有权利能力，因而也不具有《民事诉讼法》第50条的诉讼能力。而且，起诉缺乏相应的依据，因为公司的行为并未违反任何法律。

2．法院的判决

该案件经过三审判决，每一级法院的判决都各不相同。作为第一审法院的达姆施特塔州法院认为原告具有诉权，可以提起诉讼，但是认为原告的主要请求缺乏相应依据，所以不能得到支持。该法院对于监事是否具有诉权的问题上，认为由于德国监事会中有股东代表和职工代表，所以这些代表在主张企业利益的同时还有权主张各自代表的群体的利益。另外，单个监事若是违反监督义务就要对公司承担责任。因此监事会中的职工代表因其针对公司职工的代表利益而具有起诉的权利。此外，由于代表职工的利益并非整个监事会的任务，而监事会中的职工代表又不能被视为监事会或独立的机关组成部分，因此职工代表的监事会成员有权单独为维护公司职工的利益而提起诉讼。但是由于公司和董事会的行为并没有违反其义务或超越其权限，所以原告的请求无法支持。[3]

负责二审的法兰克福高级法院则认为本案中原告根本就不具有进行诉讼的权利。首先，作为公司监事的原告无权单独对董事会的行为进行监督，因为根据《股份有限公司法》的规定，监事会是作为整体负责监督董事会的经营管理的。其次，公司监事因违反《股份有限公司法》第116条规定的谨慎监督而可能对公司承担损害赔偿责任的风险，也不能为原告的主张提供依据，因为原告已经在监事会会议上表明了反对意见。最终，高级法院认为监事会的意志是由监事会成员通过投票决定的，因此监事会成员无法对监事会通过多数票作出的决定提起诉讼。[4]

德国联邦最高法院对本案作了终审判决，认为对董事会进行监督的权利应该属于监事会整体，即使是按照德国《职工参与决定法》也无法为原告提供进行单个诉讼的依据。此外，联邦最高法院还否决了通过派生诉讼的理论为原告的起诉提供依据也是不成立的，因为派生诉讼无论如何也不能成为通过法院解决监事会多数派和少数派意见不一的跳板。[5]

3．德国学者的观点

（1）传统的内部秩序说

在德国法中，传统理论认为，机关与其成员以及与法人之间的关系被当作法人的内部秩序。不论是根据德国民法典中社团法人的相关规定，还是根据特别法中相关补充性的规定，只有机关成员和法人本身是权利与义务的承担者，而机关本身只是被作为法人来看待，并且为法人而创设权利与义务。因为只有机关成员负有义务，因此也只有成员而不是机关能够根据《德国股份有限公司法》第120条被免责，[6]就单个机关而言是没有权利能力的。[7]

（2）机关冲突说

但是作为一种激进的观点，机关冲突(Organstreit)观点认为机关具有相互进行诉讼的权利和义务,由此颠覆了上述关于机关是法人内部秩序的观点。[8]机关冲突观点认为《德国股份有限公司法》第90条提供了机关具有权利与义务的典范。因为根据该条规定，董事会必须向监事会进行报告，也就是说董事会作为一个整体负有报告的义务，而同时它是向作为一个整体的监事会履行此项义务的。

（3）对机关冲突说的质疑

这一观点遭到某些学者的驳斥，[9]理由是即使在履行报告义务中，真正的行为仅仅是董事会的成员，而报告也是向监事会成员提供信息的。把一个董事会作为一个整体提起履行职务诉讼，并且为这样一个整体为此程序赋予其当事人资格，其实是没有多少意义的，因为这样一个判决是无法执行的。[10]相对于承认董事会与监事会的当事人权利能力的途径，其实董事会的报告义务通过赋予监事会的查明程序显得更为适合。当人们赋予监事会和董事会以当事人权利能力后，董事会作为一个团体，只有其全部被代表者的成员才能有资格成为被告（章程关于董事会代表权的规定仅仅适用于公司的代表范畴）。对于监事会同样存在问题，那就是监事会主席是否有权代表监事会。根据《德国股份有限公司法》第90条所规定的报告义务的履行是通过德国股份有限公司法第407条的规定加以确保。[11]此外，监事会还可以代表公司对董事会成员履行报告义务提起诉讼。[12]监事会作为一个整体对于（董事会）履行报告义务没有独立的权利要求，而至多适用于公司的权利规定。

但是上述观点并不是要完全否认公司内部诉讼，因为根据《德国股份有限公司法》第90条第3项第2款和第5项的规定，单个的监事会成员则完全拥有要求监事会履行其义务的独立权利。[13]假如人们认为董事会和监事会具有权利能力和当事人能力的话，那么根据《德国股份有限公司法》第90条所确保董事会报告义务履行的规定就是无意义的。很显然，《德国股份有限公司法》第90条本身并不能使人们得出相反的结论，同时关于通知规定的形成历史也不能为这种董事会和监事会部分权利能力的观点提供相应的支持。

如同《德国股份有限公司法》第90条规定的董事会报告义务一样，在机关和机关成员以及法人不同的机关之间不存在涉及权利义务履行的争议存在。更确切地讲，这是因为仅仅法人和机关中的单个人具有权利能力，也仅仅在它们之间才存在这样一种权利争议。监事会作为一个整体对于报告义务的履行没有独立的权利，相反，这一权利仅仅是公司的权利而已。此外，根据德国股份有限公司法第90条第3款第2项和第5款的规定，单个监事会成员拥有独立的权利督促董事会履行义务。也就是说，单个监事有权提起诉讼，但是监事会是无权提起诉讼的。

三、中国场景下的公司内部机关诉讼取舍

上文的欧宝案为德国公司法的理论界和实务界提供了一次充分探讨和研究公司内部诉讼的良好契机，虽然我国到现在为止还没有出现了类似的内部诉讼问题，但是对于这一问题的研讨仍然是具有现实意义的。

1．研究的路径与公司治理的策略

在笔者看来，德国学者多数学者偏重于理论上的争论是有多大的实践意义，因为这种源于概念法学上烦琐的逻辑推论根本无助于问题最终解决。相反，以价值衡量方面的考量可能更加符合这一问题提出的终极目的。[14]为此，我们应该抛开关于内部机关的权利能力方面的论证，转而寻求价值衡量方面的路径，因为无论是当事人能力问题还是诉讼行为能力问题，都不是一个形式逻辑推演的问题，而是一个实证逻辑问题。[15]

就本文讨论的问题而言，当事人能力资格的赋予是否有助于高效地解决公司内部治理问题，而这一问题的又取决于公司内部治理的策略安排。公司治理本质上是一个解决代理成本的问题，用于解决代理成本问题的主要是两大类策略，即规制型策略和治理型策略。前者主要是通过设定实体性规范来实现对代理成本的规制，而后者主要是通过建立等级或从属关系，如任免权、提议或否决、信托或奖励，来强化委托人的权力，重塑代理人的动机来实现规制目的的。[16]显而易见，对于治理性策略几乎无需借用司法程序就可以自我实现，而对于规制型策略，比如像对特定主体设定规则和义务，或者是设定事后追究其责任的标准时，此时必须借助司法程序才能实现目的。

在分析公司内部机关的争议时，我们将考察特定场景下的公司治理的策略设计。这里又分为解释论和立法论，即法律的实证规定和需要进一步修改的。这里存在四个问题需要讨论，即监事会能否对董事会提起诉讼、单个监事能否对于董事会提起诉讼、董事会能否对于监事会提起诉讼以及单个机关内部的成员能否与所属机关发生诉讼。

2．监事会对董事会的诉讼

内部机关诉讼的目的莫过于是通过诉讼的方式实现内部监督机制而已，而在双元制的公司治理结构中监事会的监督机制是行使制止权，以及向股东会议汇报董事会以及其他高级管理人员的违规行为。在德国法中，由于监事会具有任免董事会的权力，因此它对董事会的制约是强大的，也由此决定了它对管理层不当行为的制止和纠正是具有实际效果的，换言之，此时其享有的任免权策略足以保障其履行内部治理制衡职责。此外，监事会还可以通过事后针对个别董事行使损害赔偿请求权来实现监督机制。

但是在我国情况就有所不同。其一，我国《公司法》第54条规定，监事会有权要求董事对损害公司的行为予以纠正，这意味着监事会无权对董事会的行为进行纠正，只能对单个的董事违法行为要求纠正。其二，我国公司法中并无赋予监事会任免董事会的权力，也由此决定了，即使是《公司法》赋予监事会对董事会不当行为的制止和纠正权力通常是没有什么效力，甚至在明知无效果的预期下监事会根本就不积极行使制止和纠正的职责，这可以说是实践中我国监事会没有真正发挥实际制约作用的根本原因所在。因此，从增强监事会的监督力度以及激活内部治理的制衡作用来看，通过赋予监事会借用司法的力量强化其监督职能的途径是可行的。因此，对于监事会和董事会之间诉讼是可以承认的。但是此时由于监事会是为了公司的利益而对董事会提起诉讼，因此实质上这个诉讼还是应当被视为公司与董事会之间的诉讼，只是确认此时将提起诉讼的代表权由通常的董事会转而赋予了监事会而已，我们只是在形式上承认机关之间可以发生诉讼而已，这一观点也得到了民事诉讼法界的学者肯定。[17]

此外，从继续深化监事会监督职能的角度目的出发，可以考虑在未来我国《公司法》修改时，在立法上明确规定监事会对董事会涉及重大违法行为享有停止请求权，[18]由此将监事会的诉讼主体资格成文法化。

3．董事会对监事会的诉讼

至于董事会能否对监事会提起诉讼，我们认为这个问题较为容易回答。由于董事会的职能就是运营管理公司或者选任其他高级管理人员，他们对于监事会并不负有监督的职能，从我国公司法上也没有为董事会对监事会设置特别的权力，由此，我们也无法得出董事会可以自己名义对监事会提起诉讼的权利。[19]

4．监事对董事会的诉讼和董事对监事会的诉讼

先考察监事对董事会的诉讼问题，在存在监事会情况下，单个监事是否可以对董事会提起诉讼，我们认为如果诉求的是一般监督权，是不能成立的。从立法上来看，我国《公司法》并没有为单个监事设定监督权，[20]这是因为我国对于监事会的工作形式采取的会议方式，即必须以监事会集体作出决定，单个监事无权作出决议，这也是为了能够集思广益以及能够在监事之间形成制约。这同时决定了对于董事会的监督也只能是以整个监事会的名义作出，相应地单个监事就不具有诉讼主体资格。但是，根据《公司法》第55条的规定，“监事可以参加董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。”这说明，我国《公司法》赋予单个监事的质询权，而这一权利的行使只有依靠司法机关才能真正实现。从权利属性而言，这属于监事会一般监督权的辅助性权利，单个监事应该可以为此对董事会提起诉讼。[21]

至于，董事对监事会诉讼的问题，由于我国《公司法》对董事的工作方式是采取会议体的方式，单个董事并无独立的权利，由此，董事也无权单独对监事会提起诉讼。

5．董事会对监事的诉讼和监事会对董事的诉讼

根据《公司法》第150条的规定，在监事或董事从事违法行为给公司带来损失时，需要对公司承担责任，而根据《公司法》第152条的规定，此时监事会或董事会有权提起诉讼。这意味着此时监事会和董事会有权向对方的成员提起诉讼的权利，只不过在形式上被认为是公司对成员的诉讼而已。

但是，从立法论而言，我国有学者认为，我国公司法规定在监事违反法律时，由董事会作为被请求主体存在一定的问题，因为监事会的职责是监督董事及其高管，而此时让被监督机关反过来成为追诉监督机关的主体，不仅在逻辑上是矛盾的，在实践中也会形成了“监督机制的混乱”，继而主张由股东大会作为被请求主体，换言之，由股东大会决定是否提起诉讼。[22]虽然我国公司规定由董事会决定不太妥当，但是改由股东大会承担请求主体可能更加不妥当，有学者提出了以下三点理由，其一，由于股东大会采取的多数原则，因此可能造成了实际控制人控制了股东大会继而使股东大会通过放弃提起诉讼的决议；其二，对于公众公司，召开股东大会的成本可能过于高昂；其三，基于派生诉讼的复杂性，股东即使在召开股东大会中作出的决议可能也并不是非常明智的，换言之，股东大会并不是具有比较优势。[23]因此，笔者主张此时还是由监事会作为请求主体，正如前述，监事会成为指控对象时，它自己并无业务执行的职权，所以只能是没有履行监督职责造成了公司的损害，此时必然存在董事或高管违反法律、法规以及章程造成公司损害的行为。而此时监事会仍然是最佳监督主体，在没有履行监督职责后，股东的请求可能对之形成压力，继而会重新思考自己原来的决定。也就说，此时还是由监事会决定是否对监事提起诉讼，而不是赋予董事会决定权。

6．公司机关的成员对所属机关的诉讼

由于监事会和董事会在这一问题上具有同质性，我们这里就以董事和董事会之间关系为例讨论这一问题。我国董事会的工作方式为会议体形式，作为单独的董事在董事会运作过程中影响董事会的方式就是行使表决权。此外，根据《公司法》第113条的规定，在董事会决议致使公司遭受严重损失时，在董事会表决时曾表明异议的董事可以免除责任，这为董事保护自己提供了必要的措施，也就是说，通常不会发生董事会侵害其利益的情形。较为特殊的是董事同时又是董事长，而董事会可能根据决议解除了其董事长的职务，即使如此董事长也不能起诉董事会，因为这恰恰符合公司内部治理要求。如果是决议有瑕疵的情况下，根据《公司法》第22条的规定，也只有股东有权提起诉讼，如果董事长在具有股东身份的情况下，也只能请求法院确认决议无效或撤销该决议，但此时是股东对公司的诉讼，并非机关成员对机关的诉讼了。对于监事与监事会之间的关系与上述情况相似，不再赘言。
 
【作者简介】
蒋学跃，湖南大学法学院，副教授。


【注释】
[1] 本文所指的双元制是指，在董事会以外设置专门的监事会的监督机关，而单元制是指只依靠董事会自身的监督，并不单独设置专门的监事会。因此，这里的单元制与双元制的称谓就与单层制与双层制区别开来，后者是指监事会是否有权选任董事会。如德国是典型的双元制，也是双层制，而我国和日本也属于双元制，但是却属于单元制，这也是我国内部治理机关失衡的重要原因。参见朱慈蕴等.公司内部监督机制[M].法律出版社，2007.28.
[2] 参见《联邦最高法院民事裁判集》第106卷，第54页以下，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编《公司法律报告》[M]第二卷，中信出版社，2003.256－258.
[3] 达姆施特塔州法院判例，载《股份有限公司杂志》1987年，第218页，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编，公司法律报告[M]，中信出版社2003年版，第258页。
[4] 法兰克福高级法院判例，载《股份有限公司杂志》1988年，第109页，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编《公司法律报告》第二卷，中信出版社2003，262.
[5] 参见乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编，公司法律报告[M]第二卷，中信出版社2003，263.
[6] 《德国股份公司法》第120条规定：“股东大会每年都在营业年度的最初8个月内，决议董事会成员的免责和监事会成员的免责。股东大会对此进行决议，或股份合计达到股本的10%或达到100万欧元的股份数额的少数股东对此进行请求的，关于个别成员的免责，应单独进行表决。
[7] Mertens， Koeln.Kom.Vorbem.4 vor & 76 AktG.
[8] Lewerenz， Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiegesellschaft， 1977.
[9] Werner Flume， Die juristische Person， Spring-Verlag， 1983， S.406.
[10] K.Schmidt，”Insichprozesse”durch Leistungsklagen in der Aktiegesellschaft， ZZP 92， 1979， S.222.
[11] 《德国股份公司法》第407条规定，当董事会成员不履行第90条规定的报告义务时，登记法院可以对其处以罚款以敦促其履行义务。
[12] H.Westermann， Festschrift.Boetticher， 1969， S.369ff.
[13] 《德国股份有限公司法》第90条第3项规定：“监事会可以随时请求董事会对公司的事务、对其与关联企业的法律和营业关系以及对在这些对公司的状况可能产生重大影响的企业的营业事件进行报告。单个的成员也可以请求报告，但只能请求向监事会报告；董事会拒绝提出报告的，只有在另外一名监事会的成员支持此项请求时，才可以请求报告。”第5项规定：“任何一名监事会的成员均享有知悉报告的权利。报告是以书面方式做出的，经请求，也应将其交付任何一名监事会的成员，但以监事会未做出其他决议为限。监事会主席至迟应在下一次监事会会议上向监事会成员告知第1项第2款的报告。”
[14] Boeckenfoerde，Festschrift.Wolff.1973，S.301.
[15] 蒋学跃.权利能力与当事人能力关系探讨[J]，学术界，2006(5).
[16] [美]亨利?汉斯曼等著，刘俊海、徐海燕译.公司法剖析：比较与功能的视角[M].法律出版社2007.26.
[17] 韩波.公司内部诉讼中机关成员的当事人地位[J].人民司法，2001(2).
[18] 域外法中，大多赋予股东个人对董事会基于恶意或重大过失实施损害公司利益的行为，请求法院制止的权利。参见蒋学跃.论股东停止侵害请求权——以司法救济为线索[J].法商研究，2008(5).
[19] 我国《公司法》第152条只是规定了，董事会对监事提起诉讼的权利，并没有对监事会提起诉讼的权利。
[20] 我国《公司法》第54条规定的是“监事会”可以行使下列职权，由此也就否定了单个监事的监督权。
[21] 乔文豹.突破传统还是维持现状[M].蒋大兴主编《公司法律报告》第二卷，中信出版社2003年，第265页。
[22] 沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体[J].法学研究，2008(2).
[23] 施天涛.公司法论[M].法律出版社.2005.531.