晚清职官法与中国法律近代化

　　一、传统：一脉相承的职官法体系

　　英国哲学家卡尔·波普尔（Karl R.Popper）说：应该明白，对于传统主要只存在两种可能的态度。一种是不加批判地接受一种传统，往往甚至还不知道是什么。另一种可能是批判的态度。但是，在我们能够说“我们根据理性的理由拒斥这种传统”以前，我们必须知道并理解这种传统。1

　　职官法传统在中国由来已久。

　　一般来说，“职官”一词与“官吏”通用，但在晚清，“官”与“吏”却是涵义不同的两个字。“官”指的是有严格编制的、有品秩的（正一品至从九品和未入流）、在国家机关担任职务或候补职务的人员，而“吏”仅指书吏或胥吏，他们没有品秩，连“未入流”也不是，因此，他们不是官。如清内阁中之供事，各部院中之堂书、经承人（或称部办），各省督抚、学政之书吏，司、道、府、厅、州、县中之典吏。2他们都不属于本文所研究的职官。另外，需要注意的是，在清史文献及我们研究中的泛指时，“吏”又指的是“官”。如清朝六部中之“吏部”，清帝谕令中之“吏治”，这里的吏都是“官”的意思。本文中的“吏”就是从这个意义上来使用的。

　　“职官法”，指的是职官法律制度。它是构成调节控制职官系统，督励百官忠于职守，强制约束职官行为方式，调整职官之间复杂关系的一类法律规范。也可以说，它是有关职官的“游戏规则”。在人类社会各种体制，各种文化背景下，这类规范和规则的形成、发展及其特色都具有很大的差异。在古代中国这个大一统的专制集权的帝国，职官法在奴隶社会的早期即已产生、发展脉络清晰并成为既存体制和法制的重要组成部分。我们知道，中国封建社会持续稳定了几千年，很少受外来的因素影响，这与其自身的政治、社会、经济、文化特点有关。费正清说得好：“中国政治和社会体制已使全部活动制度化了，使它保持在已定的路线上运转。”3中国几千年的封建社会，虽有王朝更替的周期性震荡，但新的王朝一旦建立，一套渊源有自、结构严密、体系完备、灵活高效的政治、社会体制旋即恢复并不断完善，使社会很快走向有序的发展轨道并达到一个新的自我平衡。在这个有序的社会中，社会的秩序中心是专制君主-皇帝，他作为最高统治者有效地行使权力，治理社会。他是一切权力的合法来源，也是整个国家机器有效运转的原动力。但是，他对社会的控制或者权力的行使必须通过一个社会中间层来完成，也就是说，他需要一个权力媒介，将其旨意和号令付诸实施。这个权力媒介当然是作为主体的人，这么一群过渡最高权力的人就成为社会的管理者。

　　职官，就是作为社会管理者的群体，从某种意义上说，他们代表皇帝行使权力。“就像皇帝通常被尊为全国的君主一样，皇帝的每一个官吏也都在他所管辖的地区内，被看做是这种父权的代表。4从政治法律学的角度来说，一个社会和国家治理其管理者-行政职官的法律制度和方式无疑是区别各种政治体制和法制、比较社会发展的重要标志，也是最具魅力的研究课题之一。现在许多学者都认为，中国传统社会中”人治“政治的一个典型特征，就在于对官吏治理的重要性。在传统中国，”吏治“的好坏竟决定着一个王朝的治乱兴衰，关系到天下的安危福祸。职官，作为具有人格的工具，受到历朝统治者的高度重视。每个皇帝要想有所作为，就得控制住庞大的官僚群，通过”治吏“来达到”治民“的目的。另外，职官的行为方式、职官与职官之间的责、权、利关系也需要强制约束与自我调整。而对”吏“的这种控制、约束、调整是通过一整套法律制度和方式来实现的。因此，中国历朝君主无论以何种方式登基掌权，若要稳定政权，却总是从整顿吏治入手。或是颁布种种严刑峻法，奖廉去贪，以求弊绝风清；或是制定各种规章制度，扬善瘅恶，以期利兴害除。这样，中国古代的职官法就很为发达，见于《睡虎地云梦秦简》中的《置吏律》、《除吏律》、《为吏之道》，汉代的《上计律》、《左官律》、《汉官典仪》、《汉仪》，南北朝时的《麟趾格》、《九品官人法》，唐代的《唐六典》，宋代的《庆元条法事类》，元代的《元典章》，明清时代的《会典》、《六部则例》等等都成为职官法的主要渊源或者本身就是治吏之法。这套职官法体系一脉相承，它肯定了结构严密的职官等级制，确认了多样开放的任官途径，划分了权责明确的职官分类，严明了定期考课与经常性的监察同时对职官的职务犯罪应负的法律责任，成为国家机器运转的重要构件和既有体制的重要组成部分，同时也成为专制集权体制的历久而不衰的制度依据。

　　值得研究的一个奇特现象是，专制君权越膨胀、越趋于极端，职官法体系就越成熟、越完备；而职官法体系越成熟、越完备就越强化着固有的专制集权体制。制度与法律在这里不是作为专制体制和权力结构的一种制衡或反动，而是作为这种体制与结构应该强化的合法性依据。因此，传统社会职官法的精巧与完美，从技术上，完全可以称得上是中国文化中的国粹，但在价值上，它愈精巧完美，就愈使传统体制和结构完备、保守、难以革新，晚清政府极其腐败，但国家统治机器照常运转一百余年，不能不说与这套职官法的作用有很大关联。正是由于这套行之有效的治吏之法有其精巧完美的一面，有其既定体制和利益合理辩护者的一面，所以晚清统治者恋恋不忘这套制度，并竭力维持它。虽然由于西方文化的冲击以及国内危机的影响，近代中国在许多方面改变了常轨，但政制与法制的革新却步履沉重、缓慢而又艰难，阴谋与阻力远远多于其他领域的改革。

　　二、碰撞：晚清职官法的三种类型

　　晚清时期，伴随着鸦片和大炮，西方法律文化也大量涌入。法律文化的西风东渐最早是从翻译介绍西方法律著作开始的，粗略统计，从同治年间的第一部外国法的出版到宣统年间清政府被推翻的30余年间，共翻译各种法律著作数百种以上。晚清政府还成立了相应的机构，有计划有目的地系统引进西方法律文化。西方法文化与既存的中华法系互相碰撞、影响，形成了中西法律文化交融汇合的独特景观。在晚清职官法方面，这种碰撞的结果，是法律渊源和型态上的变化，反映了晚清法律近代化的努力。

　　如果以19世纪初为晚清起始，晚清的职官法，其渊源大致有三：

　　第一，固有的按祖宗成例承继而来的职官立法，以及在此基础上制定编纂的更加完备的职官法体系。如《嘉庆会典》、《光绪会典》、《钦定吏部处分则例》、台规、章程、省例、规条等等。晚清职官法源远流长，可以追溯到自秦汉以降的历代职官法，但其直接和主要的渊源却是清朝鼎盛时代乾隆时期的职官法。一个主要的证据是，无论从晚清时期的典（会典）还是例（则例）中，我们都可以清晰地看到乾隆朝职官法典法规的概貌，晚清职官法受到乾隆时职官法的直接影响。由此而形成集各朝代职官法之大成、规范详备、独树一帜、最能代表中国传统政制特色的职官法体系，晚清这部分职官法是专制体制下职官法发展及成熟的顶峰。所谓“二千年来无大变动”的也主要指的是这套制度。

　　第二，适应社会时势变化特点和需要的职官立法。如晚清统治者为控制国内动荡局面，挽救清王朝的政治危机，屡颁诏旨上谕，改变行政体制、变更官制、整饬吏制。“刑罚世轻世重”，这条古老的刑法原则是历代统治者从长期统治实践中总结出来的治官治民之道，但在晚清外忧内患、政权趋于衰败的形势下，它就具有特殊的含义，晚清特别是末期的职官立法，其主要渊源都源出于时势变化的特点和统治者的现实需要。这部分立法数量繁杂，变易极快，反映了晚清朝廷走向末路的政治现实。

　　第三，西方法律文化进入的产物。这部分职官法又可以分为两方面，一是调整因西方文化的冲击而带来的新型社会关系与职官关系的职官立法；二是直接从西方移植新法中所包含的职官立法。如宣统年间的《钦定行政纲目》，又如1909年抄袭日本《裁判所构成法》而编订的《法院编制法》。晚清职官法这方面的渊源更主要地反映在清末时期的职官立法上，反映了西方法文化输入所带来的影响。

　　从晚清职官法的这些渊源，我把晚清职官法概括成以下三种型态：

　　A?强化旧有体制的完备型；

　　B?适应时势变化的修正型；

　　C?学习西方法律的移植型。

　　这三种型态是探讨晚清职官法发展演变及其规律的主要标准。

　　现在对晚清社会历史的分期一般是以1840年为标志的，但晚清社会在政治体制与法律体系方面的变化却相对缓慢，不能以此时间来作为晚清政体方面发生变化的分界。中国封建社会最后一部行政职官法典《光绪会典》，其颁行时间是1899年（光绪二十五年），而这部会典与清代前朝所修会典相比，除增加了大量事例外，惟一的新因素是增加了1861年1月20日成立的总理各国事务衙门一项，具体规定了该衙门的官制和职掌以及办事规则。其他都无实质性的变化。从会典、则例等职官法规看是如此，从晚清实际政治运作的变动情况看也是如此。清朝大规模的官制改革及对传统政治体制的触动是在1899年之后的一系列政治改革。因此，我们可以把《光绪会典》的颁行作为划分晚清职官法发展演变阶段的一个界碑。

　　大体而言，晚清职官法的发展演变可以分为二个阶段：

　　第一阶段，从嘉庆六年（1801）修订《嘉庆会典》始至光绪二十五年（1899）颁行《光绪会典》止。

　　第二阶段，从光绪庚子年（1900）官制改革始至清王朝灭亡终。

　　第一阶段，约相当于整个19世纪的时间。如果说，近代化指的是西方化或资本主义化，那么，在职官法发展的第一阶段即晚清社会中后期，虽然已经跨入近代社会，但其政体及职官法则远没有近代化。在这一阶段，清代职官法的发展始终是在原有封建专制体制与法律体系基础上的一种发展。我们在《乾隆会典》与《嘉庆会典》中找不到多少差异，在《嘉庆会典》和《光绪会典》之间也看不出实质性的变化。随着社会历史的进程，晚清职官法越来越精巧，越来越完善，发展成为中国封建社会职官法的最完备形态。体制上与法系上这种不受外来影响，独脉发展的情形，1840年前固不必说，鸦片战争后，西方法律文化开始涌进中国，出现了翻译、介绍、研究、考察西方法律的浪潮。由于新的经济关系、阶级关系的产生，也出现了西方列强、洋务派、新兴资产阶级等政治力量对传统法批评的倾向，但是它对于中国法的实际影响却微乎其微，对与旧体制契合较紧密的职官法的影响更为微弱。究其原因有四：其一，中国传统体制具有强大的保守性、排他性；其二，与近代化相适应的经济土壤并没有形成；其三，一套严密的宗法等级制度与职官法互为依存、相互谐调，成为传统体制不可更改的支柱；其四，清廷的决策层还未受到具有决定意义的思想触动。这四者构成中国法律近代化的强大障碍。两次鸦片战争的果实是清廷正式批准成立我国历史上第一个专门的外交机构-总理各国事务衙门，结束了“理藩而已，无所谓外交”的历史，这是西方化影响在晚清政体变化上最早的反映，而且这个事实也被传统职官法所采纳，但是，它并没有引起整个晚清政体的变动，也没有影响到此时的职官法体系。相反，这个机构的设立却被纳入到旧体制的轨道，成为旧体制更好地适应当时国家环境的一个得力的工具。因此，晚清职官法作为传统体制的重要部分，它的发展受到传统体制价值上的深刻影响。我们看到，晚清职官法在第一阶段的发展，几乎都是技术层面上的。无论是会典、则例、台规、章程，其重修、制定与更改都是对旧有体制和职官法律技术上的一种补充和完善，所以，也可以说，这一阶段职官法的形态，主要是强化传统体制的完备型。晚清职官法的第一阶段是技术上越来越精巧、越来越完善的阶段。

　　第二阶段，也就是晚清时期的最后十余年，晚清职官法发生了很大变化，与第一阶段相比，晚清职官法在技术层面上有了突破性的进展，突出表现在以下两点：

　　其一，在此阶段，以西方职官法为参照系来变革中国职官法或直接移植西法的思想逐渐在晚清统治层占了重要地位并发挥了实质性的影响。

　　早在戊戌维新之前的20余年，近代许多先进的思想家就提出过以西化为方向的官制改革思想，戊戌维新时，康有为、梁启超等人强调要效法欧美民主政治和国家制度，鼓吹召开国会，立定宪法，设立制度局，这些思想开始对晚清统治层发生影响。变法失败后，康、梁等人的主张虽被视为“乱法”，但以“中学为体、西学为用”为旗帜的政治革新步伐却未停滞。1901年，慈禧太后迫于内外危机，又宣布实行新政，在这样的背景下，两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名发出了著名的“江楚会奏变法三折”。5而这三个奏折提出的“育材兴学”、“整顿中法”、“采用西法”等主张反映了晚清统治层开始重视从技术上学习西方职官法的思想。到光绪三十二年（1906），戴鸿慈等大臣在考察各国政治归国后所上的奏折中，则明确以西方职官法为参照系，从比较的角度来谈中国职官法的改革：“综览东西各国立官之法，而知其异同增减之故，凡有六因”，一曰历史之习惯，二曰政体之各别，三曰事务之繁简，四曰疆域之广狭，五曰经费之赢绌，六曰时局之变迁。而中国现行官制，“形式虽不甚悬殊，权限则必须厘析，虽曰后整齐之功用，又期与日本比隆，而眼前复杂之原因，则正与欧美无异。”要改革中国现行官制，“其中创制之苦心，立法之精意，非经再三研究，方免妄议更张。”另外，更需要“将古今中外官制之利弊，详加调查，分别部居，审定秩序。”6晚清著名的法学家沈家本也在参照西方法律的基础上，指出传统职官法的弊病：“窃维东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立，而司法之独立，实赖法律为之维持，息息贯通，捷于形景，对待之机，固不容偏废也。……伏查我朝官制等书，会典至详，然以行政而兼司法，揆诸今制，稍有末符。至如吏部处分则例，以六曹分职，审断虽立专门，而旨在惩戒，于治事之规章，权界之斟画，盖缺如也。”因此他提出改革审判官制的具体方案，而此方案实际上是“期循各国通行之轨途。”7上述这些思想都被晚清最高统治者接纳，对晚清职官法的发展具有实质性的影响。

　　其二，由于庚子年后社会形势的急剧变动，晚清朝廷不得不迫于压力经常性地对其“政体”与“法律”进行修补。技术性修正的爆炸式进行，逐渐触动中国传统体制的根子。

　　有的学者认为，从光绪二十七年（1901）起，晚清朝廷空喊了几年“变法”、“维新”，没有起到什么效果，因此，到光绪三十一年，一些驻外公使和朝廷官员纷纷提出“变更政体”的请求，慈禧太后迟迟疑疑地表示了接受，这是，“其势不得不再耍一点新的花招。”8这个观点我认为站不住脚。从“庚子年闹出了弥天大祸”（陈天华语指八国联军侵占北京），晚清统治层已经感到体制上一味守旧万万不可的时候，对旧体制的技术上的修改就开始有如一股强大的潜流，一直在传统政治结构下悄悄涌动，触及了传统政治文化和体制的根子，最终推动了纷纷要求“变更政体”高潮的到来。早在光绪二十七年（1901）二月即谕设督办政务处，简派中央及地方实权派如奕、李鸿章、荣禄等主持，刘坤一、张之洞遥为参领，作为总筹政治改革的特设机关。同年二月，又下谕改总理各国事务衙门为外务部，班列六部之前，革故鼎新，以满足新形势下西方列强的需要。光绪二十八年（1902）正月，首先下谕裁撤詹事府及通政司，而这两个无所事事、充满着尸位素餐官员的衙门是在百日维新期间，光绪下令裁撤而慈禧旋又谕令恢复的衙门。光绪二十九年（1903）三月谕设财政处，五月谕设练兵处，七月下谕旨设商部。而这一系列政治技术上的措施，都起到了改变原有体制和结构不可更改观念的效果。由于晚清朝廷认识到其政治腐败与官制落后、保守的关系，因此，急于从技术上来改革官制，而不触动根本体制。可以说，没有任何一个封建朝代对官制的革新，有晚清那样频繁而又激烈大胆。

　　到光绪三十一年（1905）清廷派遣载泽等五大臣分赴东西洋考求一切政治，设考察政治馆，其后改为宪政编查馆。1906年又统一厘定官制，改组各部院衙门，1907年，又下谕设立资政院及各省咨议局，一直到1911年，成立责任内阁，颁布“君主立宪重大信条”十九条。这都达到了其向西方政体学习的高潮，虽然它依旧停留在原有的专制政体的水平。

　　经过上述官制的修改与变革以及相应法律的订立，晚清末年职官法已经与传统职官法在技术上大异其趣了。因此，第二阶段职官法的型态主要是适应形势变化的修正型和学习西方法律的移植型。这一阶段是晚清职官法急剧变化解体并向近代职官法转型的阶段。

　　三、转型：近代化的交叉路口

　　随着西方法律文化的输入以及传统中华法系的被冲击，以西方职官法为参照系变革中国职官法或直接移植西法的思想逐渐在晚清统治层占了重要地位并发挥了实质性影响。由于庚子年后社会形势的急剧变动，晚清朝廷不得不迫于危机的压力而对其“政体”与“职官法”进行经常性的修订、删改。就是在这种爆炸式的技术性修正过程中，晚清传统的职官法逐步解体并向近代意义的职官法转型。也可以说，晚清职官法步入了近代化的交叉路口。

　　光绪三十三年九月二十日（1906年11月6日），晚清朝廷依照奕等议定的中央各衙门官制，发布了《厘定官制谕》，这是晚清颁布的具有法律效力的全面改革官制的诏令。随着这个诏令的颁布和官制改革的进入高潮，晚清政府又制定和颁布了一系列与此相适应的职官法律、法规。这些职官法律、法规的制定和颁布标志着传统职官法的结束与近代职官法的萌芽。

　　按照概略的分类，这批职官法律、法规计有：9

　　1关于中央及其各部门的职官法律、法规：

　　光绪三十二年（1906）中央官制改革时奏准施行的有：《内阁官制》、《各部官制通则》、《军咨府官制》、《度支部职掌员缺章程》20条、《礼部官制》8条、《陆军部官制》、《农工商部官制》、《理藩部官制》、《民政部官制》、《学部官制》、《法部官制》，《邮传部官制》、《礼部职掌员缺》、《理藩部员缺定分责任章程》、《邮传部职掌员缺章程》、《农工商部职掌员缺》、《资政院官制》52条、《都察院整顿变通章程》、《大理院审判编制法》、《大理院官制》（附设总检察厅官制）等等。

　　宣统三年（1911）成立责任内阁时奏准施行的有：《新内阁官制》19条、《内阁办事暂行章程》、《弼德院官制》、《典礼院官制》、《军咨府官制》，《内阁属官官制》15条、《内阁法制院官制》9条、《都察院法规总纲》十章、《改订资政院院章两章暨续订八章》共十章65条。

　　其他有光绪三十四年（1908）奏准施行的：《钦定宪法大纲》、《咨议局章程》、《宗室选补章程》、《内外城巡警厅官制章程》、《礼学馆章程》等、宣统元年的《法院编制法》、《资政院章程》等，宣统二年的《盐政院暂行章程》九章35条，《钦定行政纲目》等。

　　2关于地方职官的法律、法规

　　光绪三十二年奏准施行的有：《各省学务官制》。

　　光绪三十三年奏准施行的有：《各省官制通则》、《各级审判厅试办章程》。

　　光绪三十四年奏准施行的有：《直省巡警道官制并分课办事细则》15条、《直省劝业道官制》18条、《劝业道职掌任用章程》。

　　宣统元年奏准施行的有：《提法使官制》18条、《考用提法司属官章程》10条、《各省城商埠各级审判检查厅编制大纲》、《省城商埠各级审判检查厅厅数员额分别表》、《视学官章程》六章33条。

　　宣统二年奏准施行的有《巡警道属官任用章程》13条、《各省交涉使章程》18条。

　　3关于职官的专项法规

　　有关职官考选和任用的法规有：光绪三十二年的《考验游学生章程》，光绪三十三年奏准施行的《游学毕业生廷试录用章程》77条，光绪三十四年奏准施行的《州县改选章程》，《七品小京官及八九品录事官补缺章程》，宣统元年的《考试毕业游学生章程》，《法官考试任用暂行章程》14条，《京师审判检察各厅员缺任用升补章程》，《法律学堂毕业学员改用法官办法》7条，宣统二年奏准施行的《法官考试任用暂行章程施行细则》等等。

　　有关职官考核和奖惩的法规有：光绪三十三年《切实考验外官章程》，光绪三十四年《各省地方官禁烟考成议叙议处条例》、《考核巡警官吏章程》，宣统元年《吏部期满誉录奖叙办法》等，宣统三年奕等奏《官吏犯法应视情事不同分由审查厅或行政衙门受理以清行政司法权限片》等。

　　有关职工俸禄的法规有：光绪三十三年《学部官员养廉章程》、《农工商养廉章程》，宣统三年《出使人员俸薪章程》等等。

　　以上这些职官法律法规除了比较系统地规定了新设或经调整的中央和地方各行政机关的建制、职掌、办事规则外，主要是有关职官的选用、考核、奖惩、监督、诉讼、薪俸等方面的法律规定。这些职官法律、法规的编定与颁行标志着传统职官法体系的整体瓦解，也表明晚清职官法在清末正向近代意义转型。

　　晚清职官法内容的变化是在转型过程中完成的：

　　第一，关于职官的铨选和途径

　　晚清末年，任官途径与职官铨选的变化无疑是晚清职官管理法制方面所发生的最突出的变化，表明了晚清职官法试图向近代转型的决心。

　　光绪三十一年八月（1905），直隶总督袁世凯，会同盛京将军赵尔巽、湖广总督张之洞、两江总督周馥、两广总督岑春煊与湖南巡抚端方，以科举“阻碍学堂、妨碍人才”，奏请立停科举，以广学堂。光绪三十一年八月初四日（1905年9月2日）清廷接受袁世凯等人的吁请，在停止八股考试后四年，谕令立即停罢科举。“著即自丙午科（光绪三十二年，1906年）为始，所有乡、会试，一律停止；各省岁、科考试，亦即停止。其以前举贡生员，分别量予出路，及其余各条，均著照所请办理”。10此一立停科举之诏，结束了中国绵长的科举取仕的传统，而甲辰恩科，也就成了有清一代科举的最后一科。

　　停科举后，按照一些新的铨选法规的规定，晚清职官的来源和途径出之以下考试：（1）生员补考优贡、拔贡与考职；（2）保送举贡照会试例会考；（3）学堂毕业生的考试；（4）游学毕业生的考试。11

　　停止科举考试后，职官的主要来源是新式学堂。光绪二十七年十月，为适应新形势需要，政务处与礼部拟定《学堂选举鼓励章程》，奏准施行，二十八年，管学大臣张百熙拟定《各级学堂章程》，也专立“学堂出身”一章，作为铨选学堂毕业学生为官的准则。按照这些学堂章程及有关铨法的规定，各项专业官职，如司法、学务、巡警、劝业等，强调任用各专科毕业生并须经考试录用。有些铨选法规（如宣统元年的《京师审判检察各厅员缺任用升补章程》）还规定了官员选补之制，规定了已取得为官资格者轮补班次的更定、选缺轮次的变通，以及一些选补手续、规章、期限等的增改。

　　另外，晚清朝廷派出东西洋各国的游学生（留学生），因毕业返国者人数日多，光绪三十一年首次举行考试，三十二年学部议定《考验游学毕业生章程》规定每年八月考试一次。三十三年，学部又与宪政编查馆奏定《游学毕业生廷试录用章程》，其中规定：凡在外国高等以上各学堂毕业的学生，经学部考验合格并奏请皇帝批准后，可赏给进士、举人出身；凡获得此类出身者，每年在保和殿举行一次廷试，每人作经义一篇，科学论说一篇，其医、工、农等科毕业生及各种高等实业学堂毕业生可免作经义，只作科学论说即可，科学论说可用外文书写，考后按其出身和成绩分别授以翰林院检讨、主事、内阁中书、小京官、知县等职。宣统元年又仿科举取士与学堂积分之法，新颁章程共八项对游学毕业生的资格、文凭、考试程度、给奖录用，规定更详。12

　　第二，关于职官的考核和奖惩

　　晚清职官考核制度的变化，说明晚清职官管理法方面的转型极其零碎和技术性，也很难定型，同时表明晚清职官法在其依附的体制发生动摇的情况下，正处于一种暂时性、过渡性状态。

　　晚清职官考核和奖惩制度的变化有一过程：

　　光绪十三年（1887）修定《六部处分则例》，继续行京察、大计法；光绪二十八年（1902）设课吏馆，定《通行划一章程》5条；光绪三十一年（1905），制定四等法，考核州县官；光绪三十三年（1907）制定《考验外官章程》6条；光绪二十四年制定《各省地方官禁烟考成议叙议处条例》、《考核巡警官吏章程》；宣统元年制定《吏部期满誉录奖叙办法》等等。现略举晚清末年之法，分述于后。

　　《禁烟考成议叙议处条例》规定，各省地方官在任内依限完成禁烟任务者，从第二年起，每年晋升一级；在一年内栽种罂粟地亩、膏土各店及吸烟人数减至十分之三以上且无骚扰情事者，于其就任期满时照异常劳绩升格从优任用；于应行查禁各条限期未经禁绝者，照奉行不力例，降二级调用；其未经查禁而提称禁绝者，照朦混私罪例革职；于其境内栽种罂粟地亩、膏土各店及吸烟人数统计，一年内递减数目不及八分之一者，照奉行不力例降二级调用。

　　《考核巡警官吏章程》规定，京师自巡警总厅厅丞以下，各省自巡警道以下，所有办事成绩均由吏部定期核办，分别请旨劝惩。

　　《吏部期满誉录奖叙办法》规定，凡担任誉录的吏员，三年考核一次，根据其平日当差之勤惰、书法之工拙，分为三等，最优等留部任用，优等发充外官，中等给予外官候选。

　　从以上新法规可知，晚清的考核与处分仅仅只有一些技术上的修正与发展，传统的《处分则例》也未见废除，表明了其在“体”不变情况下相对稳定与缓慢过渡的特征。

　　第三，关于职官的法律监督

　　晚清对职官的法律监督，曾规定于《钦定台规》与《都察院则例》之中，光绪三十三年（1907）制定《都察院变通章程》12条，其中规定，已经归并的六科，所有应办事件，如吏兵科之画凭、刑科之秋审、朝审、覆奏与一应事宜，均由给事中公同办理，不分畛域；伸冤理枉通达下情系都察院专责，故京控案件属其办理，惟步军统领亦准呈控，以防壅闭。其他如京畿道会办京察大计等仍照旧章；都察院对在京的各衙门均有稽查之责，新添设的外务部、农工商部、学部、民政部、邮传部等衙门所办事件并不关报，都察院无从稽查，今后紧要事件除陈奏外要将京外各衙门章奏凡关涉用人行政举措损益者，概行发抄。俾给事中御史等悉心考究，如有未协，随时纠正，不必拘定何衙门归何科道稽察；各道按省分设，责成各该御史于掌各道访求利病，拟令各省于州县以上之补署，内外各局之所增减以及兵制、财政、学务、农业、路矿、警察诸大纲，按年立表，咨送都察院以凭考察，等。

　　宣统三年，都察院又制定新法规，先撮取大要编成总纲十章：1训典，2官制，3规谏，4弹劾，5条陈，6奏请，7监督，8稽核，9研究，10.考选。与晚清前中期的《钦定台规》比较，这个总纲十章在体例上与内容上都发生了变化，但是，在职官法律监督的实质内容与目标指向上，其变化甚微。

　　第四，职官在诉讼中的法律地位与责任

　　晚清末年，职官在诉讼中的法律地位与责任发生了突出的变化。除表现于晚清末年沈家本等拟的《大清新刑律》等法律中外，典型者如宪政编查馆大臣奕等于宣统三年三月二十九日呈奏的《官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限片》。

　　此片奏称，“无论官民有犯，均有同等制裁，此东西立宪各国之所同，即吾国亦早有此不刊之例。”但现行刑律所载官吏犯法条文，有的纯属刑事审判范围的，也有应属于行政审判或惩戒审判范围的。但同是触犯刑律，断罪事隶法曹，处分则归于吏部议处。因此应于年内颁布《行政审判院法》以及文官、法官惩戒等章程，以划清行政审判、惩戒审判与刑事审判的界限。这是中国历史上第一次提出近代意义的行政诉讼问题。

　　按照该片所奏，官吏违法，原例准民向该管上司衙门呈控；现制司法独立，按照法院编制法，不管是中央的部院行政衙门，还是地方的院、司、道、府等行政衙门，一律不准受理民刑诉讼案件，官吏违法应予以处分者，而亦不准受理，“殊无以广人民救济权利之途”。因此特作以下规定：其一，职官有犯应按现行刑律分别科罪者，如犯事在已设审判厅的地方，由该管检察厅随时提起公诉，迳由该管审判厅审理；及犯事在未设审判厅地方，暂归各该省高等审判厅审理。其二，其余官吏违法事属因公，按照律例，应予以革职、降调、罚俸及一应参罚各处分者，系行政官吏由该管上司随时查觉之案，即由该管上司各按律例办理；如有人民呈控之案，并应由该管上司衙门查明照例办理。其三，任何民刑诉讼案件，不论是否上诉，及官吏犯罪应按刑律定拟者，概不准各该行政衙门违法受理。其官吏违法之案，如系经该管上司查觉，或由人民控告，而查核案情，仍应按刑律断罪，不在寻常参罚处分之列者，应送交该管检察厅起诉，以清权限。其四，如系法官违法，即由该省提法司查明报由法部覆核，暂照现行处分则例，分别明奏请旨办理。待行政审判院法、文官法官惩戒各章程颁行后，以上规定即行废止，遵照新律办理。13这些规定表明，延续几千年之久的行政与司法合一的体制已经解体，职官犯罪将由专门的司法机构予以受理。与传统职官法比较，职官的法律地位与责任的规定有了明显的变化，并向近代意义的行政诉讼转型。

　　第五，关于职官的回避与俸薪

　　关于职官回避方面的变化。光绪三十三年（1907）河南提学使孔祥霖奏请将新设佐治各员概免回避，政务处议复：嗣后添设的佐治各员，除视学、劝业两员准由州县官采访舆论，参用本地士绅外，其余各员虽不必限制省份，仍应一律回避本府。14光绪三十四年（1908）河南巡抚林绍年奏请同通以下各官概免回避原籍，御史吴纬炳又奏请准佐贰服官本省并变通道府同通县掣签章程。此二折具以体恤人情及熟习风土为由。根据此两折，谕令酌分三类：其一，佐贰中缺分之较多者，如府经历、县丞、州吏目、县主簿、巡检、典史六项准其添配本省之签与近省各签统掣。如掣得本省，仍不得在本府本州当差及补署。距本籍三百里以内缺或该官员呈愿回避本省，即专以近省掣分。其二，佐贰中缺分之较少者，如直州同、直州判以下迄于各项从九品、未入流，准其专掣近省之签，如近省中无该员相当之缺，再以远省配掣。其三，佐贰中体制稍不同的如同通首领等官，准其无论有无老亲，但声明愿归近省者即专配近省之签，未经声明即仍以远近省统掣。以上凡应行分别掣签之人不得于掣定后复又呈请改掣，以杜趋避。所有近省中距本籍三百里以内之缺，不得辄请补署、有应行回避之人仍令回避，其祖籍、商籍及游幕经商省分概请勿论。15

　　关于职官的俸薪。光绪三十二年制定了若干俸薪章程并部院养廉章程。如《出使人员俸薪章程》规定了头等、二等、三等出使大臣，头等、二等、三等参赞，总领事、领事、付领事，头等、二等、三等通译，一等、二等、三等书记官从一千四百两至二百两等分不同的俸薪。16

　　农工商部及中央部院衙门、东三省等地方衙门也纷纷奏定养廉章程，分别规定了各衙门职官的俸薪及减成支给缘由。

　　宣统二年，清廷又下谕：宪政编查馆奏官制未定，官俸章程碍难厘订，谓将颁布官制及试办年限提前，颁布官俸章程及实行年限展后。17

　　所以。统一的官俸章程，晚清政府还未来得及制定。

　　四、分析与结论

　　转型期的晚清职官法有以下特征：

　　1凝聚了几千年的专制精神

　　自秦朝中国统一的封建专制主义中央集权国家建立以后，专制体制便随着社会历史的发展，渗透到社会的各个领域，并与民族特性、历史传统、经济发展等等密切结合起来，铸成了这种体制下特有的专制精神，它的根本特性就是皇帝集中一切大权，是名副其实的国家首脑。从权力的法律地位来说，便是皇权至高无上。

　　中国传统职官法的一个主要的特点就是体现了专制主义的精神。具体表现在：确认“皇帝”为君主的称号和国家的最高行政首脑；确认皇帝的诏旨谕令为最基本的职官法渊源，具有最高的权威；确认君臣共议政事的“常朝”制度；确认中央与地方司法与行政合一的体制；确认国家政府对经济以及某些手工业和商业的绝对计划性管理；确认君臣纲常的意识形态的统治地位等等。

　　晚清时期，由于西方列强的实力挑战、侵略掠夺的压力以及文化的输入，晚清政府被迫承认接受了西方政体的参照作用，并开始了变革自身体制的尝试。但是有一点，晚清统治者的头脑很清醒，就是这个体制的精神不能变。所以，晚清末年他们对宪法这个纯近代的西方产物却解释为“宪法者，所以巩固君权，兼保臣民者也”。18在他们制定的《钦定宪法大纲》中第一条规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，第二条规定：“君上神圣尊严，不可侵犯”，这样，专制主义精神不但未被拒斥，反而要万世延续下去；皇权不但末被削弱，反而在法律上前所未有地使清朝皇帝世代统治中国及其至尊地位公开得到确认。

　　晚清职官法就是在这样的背景下转型的，因此，它也鲜明地体现了专制主义的精神，首先，它的职官立法的指导思想是不从根本上触动传统的体制和模式，而是“其要旨惟在专责成，清积弊，求实事，去浮文，期于厘百工而熙庶绩。”19 “大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。其次，在其具体条文的规定中都是“一切规则，著照旧行。”虽然晚清职官法也在技术上形式上所有进展和突破，但是从其部院官制、直省官制以及职官的选用、考核、处分、监察等新法规中，可以看到绵延几千年的封建专制主义精神融会贯通于其中。

　　2引进大陆法系尤其是日、德法律作为主要参考框架

　　大陆法系又称民法法系、罗马—日耳曼法系或成文法系，指包括欧洲大陆部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效其而建立的法律制度。与英美法系的普通法、平衡法相比，它是以编纂成文法典为特征的。

　　晚清时期，西风东渐，中国法律文化更主要地受日本、德国法律制度的影响。主要原因有二：其一，大陆法系代表了19世纪世界法律发展的潮流。特别是其法律编纂的法典化倾向，使越来越多的国家抛弃了传统的立法模式，而汇进世界新的法律文明之中。晚清法部尚书戴鸿慈就曾说，“方今世界文明日进，法律之发达，已将造乎其极，有趋于世界统一之观。”要“允宜采取各国之法，编纂大清国法律全典”。其二，也是最主要的原因是日本明治维新后，国力强盛，先是在甲午战争中大败清军，继之又在俄日战争中一举获胜，从而取代中国成了亚洲的领袖，这给清廷一个极大的刺激。所以当时的大理院正卿张仁黼在《奏修订法律请派大臣会订折》中说：“日本法律属支那法系，而今则取法于德、法诸国，其国势乃日益强。……而成圣朝之法治，固不仅包含法、德，甄陶英、美而已。惟日本特为东亚之先趋，为足以备圣明之采择。”20

　　晚清职官法在清廷酝酿筹备立宪厘定官制之初就深受日德等大陆法系的影响。出使各国考察政治大臣载泽首站去日本考察，并就中国的政治图强纲领请教于日本明治维新的元老伊藤博文，伊藤博文答曰：“以立宪为先务”，“似宜参用日本政体”。21出使各国考察政治大臣戴鸿慈在其《奏请改定全国官制以为立宪预备折》中则明确提出要参照日本之法。“观日本之实施宪法在明治二十三年，而先于明治七年、明治十八年两次大改官制，论者为其宪法之推行有效，实由官制之预备得宜”，“即求其可以为我法者，则莫如日本之仿效西欧，事事为我先导。盖各国国力人格自有不同，而日本则能取彼之长而弃其短，尽彼之利而去其弊。中国今日欲加改革，其情势与日本当日正复相似，故于各国得一借镜之资，实不啻于日本得一前车之鉴，事半功倍，效验昭然。”22在另一折中，戴鸿慈则强调要用取法德国为主，改革军政。直隶总督袁世凯在《请派大臣赴德日详考宪法并派王公近支赴英德学习政治兵备折》中也认为，“各国政体，以德意志、日本为近似吾国，现奉诏切实预备立宪，柯则具在，询度攸资。”23

　　在职官立法的具体过程中，晚清朝廷则处处以日本等国为鉴。《钦定宪法大纲》完全抄袭《日本帝国宪法》，《法院编制法》则抄袭《日本裁判所构成法》而来。考察宪政大臣李家驹在日本考察官制期间，除了翻译大量日本官制官规外，还与日本法学博士有贺长雄、清水澄等，“讨论官制各事，必研求原理之所存，以推见立法之本意。并按切中国情势，应采何种制度始为适宜。”24在其他法律的编纂中，清廷还聘请了日本法律专家冈田朝太郎、松冈正义、志田钾太郎等参与起草，对晚清末年的立法起了极大的作用。直到宣统三年，宪政编查馆会议政务处在《会奏拟定内阁官制并办事暂行章程折》中，还是坚持《新内阁官制》奉守“以参仿日、德两国为合宜”25的原则，以“符君立宪宗旨”，说明了晚清职官法在不触动“中体”的前提下，以日、德法为参照的特点。

　　3中西杂糅、中体西用

　　转型期的晚清职官法在立法指导思想、法律编纂形式、立法原则和法律内容等方面有强烈的中西杂糅的特点。从更广阔的背景看，它是晚清统治者以中体西用作为国策的思想的反映。

　　中体西用由“中学”、“西学”之争发展而来。中学又称“旧学”、“内学”，是对以“伦常名教”为核心的中国封建传统文化的专称，严夏曾概括为以儒家“四书”为经典的“宋学义理”，以章句笺注为特征的“汉学考据”和拘泥于形式的“辞章”。西学，又称“外学”、“新学”，泛指西方的技术、经济、政治、教育等文化。“中体西用”思想，最初是由改良派先驱冯桂芬提出：“以伦常名教为本，辅以诸国富强之木。”26以后近代许多先进的知识分子都持类似观点。郑观应还明确指出，“中学其本也，西学其末也，主以中学，辅以西学。”27洋务派的理论家政治家张之洞在光绪二十四年（1898）发表《劝学篇》一文，正式把中体西用概括为：“新旧兼学。四书五经、中国史事、政书、地图为旧学，西欧、西艺、西史为新学。旧学为体，新学为用。”28又说：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事。”29经过这样的思想发展，中体西用终被作为国策确定下来。

　　晚清职官法也强烈受到了这种国策的影响。首先，在晚清职官立法的指导思想上，一方面强调要“参酌各国法律”，“务期中外通行”，另一方面又强调“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。30特别是宣统元年正月二十七日颁发的针对修订刑律的上谕说，“良以三纲五常，阐自唐、虞、圣帝明王兢兢保守，实为教千年相传之国粹，立国之大本”，“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”。这种初看似乎矛盾的指导思想，实际上一点也不矛盾，这是“中体西用”国策在立法问题上的具体反映。其次，在法律编纂形式上，也表现为中西杂糅，一方面保留了晚清前朝的职官法编纂形式，一方面新的职官法编纂形式也出现了，如《法官考试任用章程》、《各级审判厅试办章程》、《行政纲目》、责任内阁制等。实际上在晚清职官法的转型期，我们看到了两种法系（中华法系、大陆法系）的混合体例。再次，在立法的具体内容上更表现为中西杂糅、中体西用。在职官的行政建置、职责范围、办事规则以及职官的考核、奖惩、监督、诉讼等内容上都体现了这个特点。如晚清统治者还在职官法中引进三权分立的原则，使沿袭几千年的行政司法合一的体制一分为二，但是又坚持司法权最终操于皇帝之手的“中体”，明确反映了晚清职官法的价值取向。

　　4未定型的过渡性法律

　　晚清职官法的转型过程在没有完成的情况下很快就随着整个法律体系的崩溃、政权的瓦解而结束了。在近代法制史上，后来的北洋军阀政府和国民党政府的职官法续接了这一转型过程。因此我们可以说，转型期的晚清职官法是未定型的过渡性法律。

　　首先，在职官法的结构、体系、内容方面，晚清末年先后有两次大的变化，一次是光绪三十二年的官制改革时期，颁布了不少带有职官法性质的谕令和法规；一次是宣统三年随着《新内阁官制》的颁布而出现了一批职官法文件。这两次大变化时间相隔甚短（只有五年），且在职官法的结构、体系、内容方面调整甚大，但都未来得及定型，在实践中只有短暂的法律效力。其次，晚清末年职官法的增、修、删、改，较之其他法律（如刑律）显得更零碎和频繁，说明其职官立法缺乏整体、宏观、定型、有信心的认识和指导思想。再次，就职官法内容来说，虽有极大的变化，但总体上仍没有超越固有体制，而主要是技术层面的修订，不敢触动其“体”。这些都反映了转型期的晚清职官法，在其所依附的专制政体发生动摇时，具有不定型和过渡性的特点。

　　5反映了当时各种政治力量之间的复杂关系与力量对比

　　晚清末年的职官立法很大程度上受到各种政治力量之间复杂关系与力量对比的影响。特别是1905年以后，晚清王朝统治已像“快倒塌的房屋”，政权已成颓势，在政府统治能力、人民信任度以及军事、财政等方面已出现崩溃迹象。当时至少存在四股政治力量。以孙中山为首的革命党人，不断发起领导武装起义，使革命浪潮风起云涌，席卷全国；而立宪派却跃跃欲试举起“君主立宪”的旗帜，试图过渡到一个新体制并争得更多的发言权；统治集团内部，以慈禧为首的守旧势力被迫谋求对策，以挽救固有体制以及恢复秩序，避免清室倾覆；而以后期洋务派为代表的地方势力和知识官僚，既想维持固有体制，又力求从清王朝统治中分得更多的权力和利益。另外，还有外国列强的干预和压力。

　　转型期的晚清职官法反映了这几大政治集团的力量对比关系及其错综复杂的矛盾冲突。如外务省的设备就是在西方列强的直接压力下设置的。1901年，在《辛丑条约》谈判过程中，西方列强明确提出作为“议和”的一个条件，要在签订条约中写入“西历本年7月24日，即中历6月初九日降旨，将总理各国事务衙门按照诸国的酌定改为外务部，班列六部之前。”31又如《钦定宪法大纲》和当时一系列职官法文件的颁布反映了在革命风暴的冲击下，立宪派和统治集团内部满、汉权力层的矛盾冲突和激烈斗争。

　　从以上对晚清职官法的叙述与分析，我们大体可以看到中国近代职官法体系的进展，但这些进展主要是技术上的，虽然在晚清末年，在体制与职官法方面进行了爆炸式的修正，也移植了一些西法，触及了旧体制的根子，但并未超出技术上修正的范围。在旧体制的大框架下，晚清职官法不可能在性质与价值上有根本进步。因此，它并未随着中华法系的解体而消亡，而是在北洋军阀政府的法律中大量存在，在国民党的《六法全书》中还以残存的形式继续表现出来。现在学术界一般认为，近代中国社会政治运动交易较快，而社会、文化、经济、人口、心态等等的变化较缓慢，但从以上分析论证，我认为相对政治体制与法律体系来说，晚清各种社会因素变化的节奏显然快得多，而政治体制与职官法的变化其时间尺度拉得很长，出现了政治体制与法律体系发展的相对“滞后”现象，甚至在近代社会根本未达到近代化的目标。可以认为，晚清政治体制与职官法保守而又顽固，其变化缓慢而又艰难，它是19世纪中国社会近代化进程的主要障碍。

　　注释：

　　1 Karl R.Pooper，Conjectures and Refutations：The Growth of Scientific Knowledge.New York：Harper  Row，1968.

　　2 《大清会典事例》卷147，吏部，书吏、经制额缺。

　　3 John King Fairbank，The Great Chinese Revolution，1800—1985.New York：Harper  Row，1986.

　　4 马克思：《中国革命和欧洲革命》。

　　5 光绪末年安庆电报局摆印：《江楚会奏变法折稿》。

　　6 《戴鸿慈等奏请设编制局以改定全国官制折》，《清末筹备立宪档案史料》第385页。

　　7 《沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈揽折》。

　　8 胡绳：《从鸦片战争到五四运》下册，第888页。

　　9 以下资料均见《清朝续文献通考》、《光绪朝东华录》、《清末筹备立宪档案史料》等。

　　10 《清德宗实录》卷548，光绪三十一年八月甲辰，谕内阁。

　　11 参见商衍鎏著《清代科举考试述录》中《停科举后之各项考试》一文。

　　12 参见《清朝续文献通考》，选举考、学校考。《清代科举考试述录》。

　　13 《清末筹备立宪档案史料》下册，第905—906页。

　　14 《清朝续文献通考》，第8927页。

　　15 《清朝续文献通考》，第8746页。

　　16 《新朝续文献通考》，第9029页。

　　17 《清朝续文献通考》第8749页。

　　18 《大清法规大全·宪政部》，卷4第1页。

　　19 《大清光绪新法令》第1册第17页。

　　20 《清末筹备立宪档案史料》下册，第834页。

　　21 载泽《考察政治日记》，《走向世界丛书》第1辑第9册第579页。

　　22 《清末筹备立宪档案史料》上册，第367—368页。

　　23 《清末筹备立宪档案史料》上册，第203页。

　　24 《清末筹备立宪档案史料》上册，第523页。

　　25 《清末筹备立宪档案史料》上册，第559页。

　　26 冯桂芬：《校庐抗议》。

　　27 郑观应：《盛危世言》。

　　28 张之洞《劝学篇·设学》。

　　29 张之洞：《劝学篇·会通》。

　　30 《清末筹备立宪档案史料》下册，第858页。

　　31 王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册。

　　中国政法大学·李曙光