中国法律近代化简论（下）

　　三、20世纪初年的法律改革

　　梁任公先生阐述中国近代思想进化时，把开始于19世纪60年代的洋务运动列为“从器物上感觉不足”的第一期，而把1895年到“五四”运动以前的一段时间，列为“从制度上感觉不足的”第二期，这一期，因“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来”。50任公先生是第二期改革的健者，他和他的老师康有为掀起维新运动，但最后却不能不只身逃亡海外，而把改革政治法律的事业，留给20世纪初年的国内改革者。庚子八国联军之役，乃中国近代史之转折点。掌握封建国家统治实权之慈禧集团，为挽救风雨飘摇中之王朝命运，终于厚着脸皮打起两年前惨遭其血腥镇压的维新派的“变法”旗号，下令变法。从而开始了晚清十年之久的变法修律。但是，由此而引起的新与旧，中与西，两种法文化的矛盾交织进行，外来法文化与中国传统法文化之冲突，则比以往任何时候都要深刻激烈。这一矛盾，迄至清亡，亦未消除。

　　（一）变革法令，清朝廷的参酌西律与保存国粹

　　晚清慈禧集团，是中国近代最反动、最腐朽、最保守、最残忍的政治集团。庚辛以前，他们藉口祖宗之法不可变，对外可以割地赔款，出卖国家主权，对内则宁可亡国，不可变法。敌视任何社会之进步，扼杀一切社会新机，顽固维护封建专制主义的政治法律制度，把中华民族推向死亡之深渊。他们杀“六君子”，囚光绪帝。然而，时隔两年，在外国侵略者的炮口下，他们又不得不极其卑下地用沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，于庚子十二月十日逃往西安后下令变法。他们欺世盗名，侈谈变法，宣称，“中国之弱，在于习气太深，文法太密。庸俗之吏多，豪杰之士少。”为此必须更张法令，破除锢习，除昭然如日星照世的三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外国之长，补中国之短。命令大小臣工，“各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军政财政，当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己”，51各抒所见，实行改革，为随后的变法修律，敲响了开场锣鼓。

　　变法诏的下达，引来大小臣工的陈疏。在这些奏疏中，最著名的要数两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，会衔于光绪二十七年五月二十七日，六月四日、五日，次第所上的三个奏折，此即为名噪一时的“江楚会奏变法三折”。三折中的第二折，主在整顿中法，提出的十二条建议中，旨在改造现行审判制度和监狱制度的“恤刑狱”。包含九项内容，即：禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。第三折旨在学习西法，其中提议制定矿律、路律、商律和交涉刑律。这些条陈，与清朝廷的变法宗旨完全合拍，因此大得慈禧之赞誉：“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”。并进一步表示要“集思广益，博采群言，逐渐施行。择西法之善者，不难舍己从人；救中法之弊者，统归实事求是”。52变法修律，通过刘、张之条陈，开始提上日程。

　　法律改革被正式列入议事日程是光绪二十八年。二月初二日，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”。53这道谕旨的内容，甚至很多文字均来自刘坤一、张之洞的奏折。谕旨下达后，国外使臣搜求各国法律，源源送回国内。国内袁世凯、刘坤一、张之洞亦很快做出反应，于同月二十三日，连衔上疏声称：“经世宰物之方，莫大乎立法。律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳者也。”清朝法律虽然邃密精深，“但风会既屡有迁嬗，即法制不能无变更。方今五洲开通，华洋杂处，将欲恢宏治道，举他族而纳于大同，其必自修改律例始。”西方各国，“区域虽分，而律例大都一致。其间有参差者，亦必随时考订，择善而从。”“其变法皆从改律入手。而其改律也，皆运以精心，持以毅力，坚苦恒久，而后成之。故能雄视全球，得伸自主之权，而进文明之治，便民益国，利赖无穷。”为使中国法律不致与西方各国互相杆格龃龉而致国家权利尽失，他们举荐沈家本、伍廷芳，主持在京开设修律馆，“就目前所亟宜改订者，择要译修”，请旨施行，使内治改观，外交顺手，次第收回政权利权。54

　　慈禧将此保折留中一个多月。四月初六日才发出上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。55此为庚子以后，清王朝统治集团对法律改革的议论和决断。由于庚辛之际，封建统治遭受重创，故其君臣之议，皆重在对西法之采用；修律之旨，偏重在取西法之长补中法之短上。

　　清朝廷此举，很快得到西方列强的认可和支持。光绪二十八年八月，吕海寰、盛宣怀与英国商约大臣马凯，在上海议订的通商行船条约中，“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。56这样的条款被列入条约。美、日、葡等国则纷纷效尤，亦将类似条款列入条约。

　　纵观庚子以后二、三年间的政局，清廷慈禧集团，因庚子覆巢之灾，为收买人心，不得不做出变法的决定，不得不表示要对封建旧法进行改良，而且不得不声言采用西律，并把它作为此次修律的宗旨。为使中国法律能“与各西国律例改同一律”，并不得不求助侵略者。然而，就立法本身而言，采用西方资产阶级法律来改造中国封建旧律，还是符合人类社会由野蛮向文明发展这一总方向的。晚清的法律改革，终于在封建统治者充满欺诈的决定和外国侵略者极为虚伪的允诺中，以采用西法为基调开台。

　　但是，当时的清王朝虽然已宣布预备立宪，毕竟还是代表封建地主阶级利益的封建专制王朝。西方资产阶级的法律与中国封建法律，两者虽然都是剥削阶级的法律，但基本原则和指导思想，毕竟存在很大的差别。因此，当立法者认真“参酌各国法律”，逐一制定各部门法律草案（特别是《大清刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》两个草案）上奏时，在守旧大臣的支持下，清王朝立即予以干预，纠正他们的越轨行动。

　　光绪三十二年，沈家本、伍廷芳参酌西法制定《大清刑事民事诉讼法》草案。部院督抚大臣立即以该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修养之教”，57全力予以反对，该草案因此而被搁置。宣统元年，针对仿效西法而制定的《大清新刑律草案》，清廷再次发布谕旨，强调“刑法之源，本乎礼教；中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异；中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今环海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通便宜民之意；但祗可采彼之长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝之不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”。58

　　既要立宪，又要保存三纲五常这一数千年相传之国粹。立宪者，行宪政也，宪政以自由平等为基，而以法律保护之。三纲五常者，封建专制之根基，以封建等级特权为护符，而以法律规范之。将这样一对互相对立、互相矛盾的东西，统一在新修的法律中，实际上就是把中西法律的矛盾对立统一在新法之中，这既是清廷给立法者出的难题，也是当时的立法者无法回避的所要解决的难题。

　　（二）究其真是，修律者的理想和目的

　　在晚清的立法活动中，修律大臣屡有变易。诸大臣中，唯沈家本基本上始终其事。对晚清立法影响之深，作用之大，莫有能过之者。因此，他的识见，他的思想，特别是他对中西法律的识见思想，左右着晚清新法的优劣。

　　不管从封建地主官僚家庭出身这一角度还是从幼年便以接受封建文化熏陶的角度去分析，作为封建王朝的修订法律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则制定法律的指导思想。但是，他受命修订法律之日，时代毕竟进入了20世纪。对于一个痛惜山河破碎，期望民族兴旺，国家富强，开明、爱国而又接受西方资产阶级法律思想的封建官僚来说，他必须接受清廷立法修律的宗旨，又不可能不把自己的富国救国的识见注入新律，并以自己的见识去理解、执行朝廷的修律宗旨。这是时代矛盾在具体历史人物身上的反映，不是历史人物本身的错误。

　　对新学旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即谈新说旧，均无害于中国。学者不应因新旧而立门户。为大患于中国者，在于士大夫之以利禄为心。并论之曰：“方今学之大势，分为二派。守旧图新，各执其事，分驰并骛，时相倾轧。世方以为患，而非患也。旧有旧之是，新有新之是。究其真是，何旧何新？守旧者思以学济天下之变，非得真是，变安能济也？图新者思以学定天下之局，非得真是，局莫可定也。世运推演，其是必出，倾轧者方将融化矣。故曰非患也。浮嚣之习，中于人心，汪洋恣肆，其议论时轶乎名教纲常之外狂澜横溢，堤防将溃。然成括小才，适以贾祸，士之稍明事势者，必不蹈此习。世方以此为患，而非患也。士之大患则利禄之心胜，而学问之心诎也”。59又曰：“今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。朝廷设馆，编纂法学诸书，将改弦而更张之奂。乃世之学者，新旧纷案，各分门户，何哉？夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，鸟可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也”。60

　　这种不以利禄为心，“究其真是”，以期“推行尽利”之思想，由其用之于当时的立法，便构成他“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”61的修律宗旨。这一宗旨，集中体现了他融会中西法律，贯通古今学说，以制定最新最善之法治理中国的思想。

　　沈家本治律，既得自家学，62又求诸几十年的刑曹生活实践，青年即“以律鸣于时”。63其对旧律之精深，自薛氏允升逝后，无过其右者。与薛氏一样，他一生孜孜不倦地考察经典，搜求古籍，整理旧案，阐发旧律之义。目的何在呢？对此，他们有一则说明：今日法理之学，“理固有日新之机，然新理者学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情比附之，大可与新学说互相发明”。64原来，他是为修律才去寻求旧义的。

　　新律必须考虑传统，必须体察国情。沈家本对此颇有识见。但是，旧法律毕竟适应不了新时局。为了挽救民族的危亡，为使国家强盛，沈家本因之在强调继承传统的同时，把目光转向西方世界。向西方国家寻找真理，这是近代中国一切先进人物共同走过的道路。在反对外来侵略和压迫的斗争中，“许多先进人物，为了救中国，为了改变自己国家的命运，努力去寻找真理。他们努力学习西方资产阶级的政治和文化，以为西方资产阶级的那些东西很可以救中国。他们在学了这些东西以后，就企图按照西方资产阶级国家的模型来改变中国的国家制度和社会制度”。65沈家本虽然是一个封建官僚，自身不可能与封建主义彻底决裂，但在法律上，确实是向西方资产阶级学习，企图用西方资产阶级法制改造中国封建法制的人物。

　　对旧律之不适于新时局，沈家本在清朝廷决定变法律之前，便已有所认识。光绪二十三年，沈家本时任直隶保定知府。董福祥甘军过境，烧毁保定府属地之法国教堂，引起交涉。他参与处理这一交涉案，持保定府志与教士辩论。虽因当政者之妥协而仅争回少许权利，自己亦因此次争论而遭教士之诬害，在八国联军进入保定后被扣押拘留并险遭不测，然而，至少在此次身经其事后，即已清楚旧法不加改革便不能适应新的时局。66迨后主持修订法律，研读西方法律和法学著作，深明西法优于中法之处，力主博采西法以补充中法，使新法适应时局发展之需要。

　　光绪三十三年，在向清廷进呈新刑律总则时，他详细阐述了这种不适：（1）考泰西十九世纪，学者称为法典革新时代，创之者为法兰西，继之者为希腊、奥大利。近如比利时、德意志、荷兰、瑞士，尤声价之卓著者。君相协谋于上，国民讨论于下，学列专科，人耽撰述。风气所趋，几视为国际之竞争事业。中国介于列强之间，迫于交通之势，万难守旧。（2）方今各国政治日跻于大同，如平和会、赤十字会、监狱协会等，俱以万国之名组织成立。近年我国亦有遣使入会之举，传闻此次海牙之会，以我国法律不同之故抑居三等。鉴于国际大同之势，法律亦不能不改。

　　明确旧律之不适于时用后，沈家本又进一步论述采西法之必要：西方各国“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛。岂偶然哉？方今中国屡经变故，百事艰难，有志之士当讨究治道之源，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世”。67为使国人确信中国采用西法能导致国强民富，他并举日本之例而以证：“日本旧时制度，唐法为多。明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国，是岂徒慕欧法之形式而能若是哉？其君臣上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃去糟粕而撷其英华，举全国之精神，胥贯注于法律之内，故国势日张，非偶然也”68.日本采用西法能富强，中国采用西法自然也能富强。沈家本就是抱着这样一个良好的愿望，开始清廷交给他的立法事业。但是，他毕竟是封建官僚，封建王朝的修订法律大臣，自身的旧学根底，对旧律的精博，以及中国当时半封建半殖民地之社会性质，这种种因素，决定他在修律中，只能采撷西法，而不能用西法取代中法。简言之，他不会也不可能使中国法律完全西化，不会也不可能完全摆脱封建传统法文化对他的束缚。因此，尽管他对西律极为精深，在修律中强调的却是会通中西，新旧兼收，中西并蓄，为我所用，并以此为己任。

　　会通中西，是旧法不适用，西法又不能全部取代旧法的必然结果。通过会通中西法律，使中国法律走出封建窠臼，这是沈家本的理想，也是时代的要求。

　　（三）同一法制，旧律的改造和新律的制定

　　晚清的立法修律，自光绪二十八年四月，清廷任命沈家本、伍廷芳主持修律后，开始走上正轨。

　　修订法律馆为晚清立法机构（光绪三十三年离部独立），旧法之改造，主要新法草案之编纂，大率出自该馆。至于宪法和其他行政法规，则由清廷特命机构和行政部门的起草。

　　（1）参酌西法，首重翻译

　　清廷开始修律的谕旨中，既有令出使大臣查取各国法律咨送国内之语，又有参酌各国法律，务期中外通行令。“参酌各国法定，首重翻译”。69因之修订法律馆在改造旧律和编纂新律草案的过程中，始终把系统地翻译各国法律列为修律之重要一项。

　　光绪三十一年三月，在《删除律例内重法折》中，沈家本对开馆近一年的翻译做过一次统计。计译出外国法律有：德意志《刑法》、《裁判法》，俄罗斯《刑法》，日本《现行刑法》、《改正刑法》、《陆军刑法》、《海军刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》、《裁判所构成法》，法学著作则有日本《刑法义解》。正在校正的有《法兰西刑法》。初期翻译，例重刑法，且以东洋为多。此为当时翻译的一个特点。

　　两年以后，即光绪三十三年五月，沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院开同办理折》中对翻译又作一次统计，计有：法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱法、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制立法论。已译未完者有：德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观等十种。

　　这次统计，包括了光绪三十一年的统计。所译法律和著作，虽然仍以日本为多，以刑法为重，但是，种类、数量和国家都比以前更多、更广泛。这种情况，与配合当时新律的制定是密切相关的。

　　宣统元年正月，沈家本对光绪三十三年十一月法律馆离部独立以来的翻译又做一次统计。共有：法律名词、日本商法、德国海商法、英国国籍法、美国国籍法、德国国籍法、奥国国籍法、法国国籍法、葡萄牙国籍法、各国入籍法异同考、比较归化法、日本民法（未完）、德国民法（未完）、法国民法（未完）、奥国民法（未完）、西班牙国籍法、日本票据法、美国破产法、美国公司法论、英国公司法论、亲族法论、日本加藤正治破产法论、罗马尼亚国籍法、意大利民法关于国籍各条、德国改正民事诉讼法（未完）、日本条约改正后关于外国人之办法、德国强制执行及强制竞卖法（未完）、日本改正刑事诉讼法、日本改正民事诉讼法、日本现行刑事诉讼法、日本现行民事诉讼法、法国刑事诉讼法（未完）、奥国法院编制法、奥国民事诉讼法（未完）、裁判访问录、国籍法纲要及调查员志田钾太郎意见书、日本民事诉讼法注解、日本刑事诉讼法论、日本民事诉讼法论纲、德国高等文官试验法、德国裁判官惩戒法、德国行政官惩戒法、国际私法。70

　　宣统元年十一月，沈家本等在《修订法律馆奏筹办事宜折》中，又称译出德国民法总则条文、奥国亲属法条文、法国民法总则条文、法国民法身份证条文、法国民法失踪条文、法国民法亲属条文、日本奥田义人所著继承法、奥国民事诉讼律、德国强制执行法及强制竞卖法、日本法律辞典；译而未完者有日本冈松参太郎所著民法理由总则、物权债权、德国改正民事诉讼法、德国破产法条文。

　　显而易见，这一时期因制定民商法、诉讼法、国籍法，故翻译亦步趋之。

　　以上仅为修订法律馆的翻译，其他官方机构和民间翻译更仆难数。其范围之广，数量之多，为海关开放以来所未见，为前人所未闻。

　　除数量之外，特别需要指出的是这个时期的翻译质量，不论是它的系统性还是准确性，都是前一时期所无法比拟的。在修订法律馆中，不但所译法律书籍原本多为清朝驻外使节通过正式外交途径收集购买而较为准确完整。更重要的是沈家本本人极为重视翻译工作。他认定，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。71为此，从法律馆成立之日起，即千方百计罗致翻译人材。通过他的努力，“当时东西洋学生之习政治法律归国稍有声誉者，几无不入其壳中”。为使这些人材不因资历浅未就高位而能致力于编纂事业，他采用薪俸例挂办法，在提调、总纂、纂修、协修这种位置系列中，“总纂薪金倍于提调，纂、协修之专任者，其薪金又倍于总纂”，72以重金挽留。另一方面，沈家本本人在翻译过程中，因深明译书以法律为难，语意既有缓急轻重之别，记述亦有详略偏全之异，“扶择未精，舛讹立见”。为求信达，译员每译成一种法律，他都要与“原译之员，逐字逐句，反覆研究，务得其解”。73深恐翻译失实而导致采用失误。

　　这种由法律专业人员翻译（这些专业人员的法律观念和意识显然都已更新），又由专家与原译人员反复研究修改印行的译本，其准确度是较可信赖的。还以毕利干翻译过的《拿破仑法典》为例，法律馆重译印本名之为《法兰西民法正文》。该印本虽未译全文，且不分编，但其译文具有一般法律知识的人已能读懂。如第一编第一章，当时译为“私权”（李浩培译本为：“民事权利的享有及丧失”），第一节译为“有享有私权”（李译本为“民事权利的享有”），第二条译为“凡本律自颁行之后犯罪者，适用之”（李译本为：“法律仅仅适用于将来，没有追溯力”）。从中可见，该译本虽还比不上70年后的李浩培译本《法国民法典》，但比毕利干译文已大大前进了。法律观念意识的更新，促进了法律翻译的进步。

　　20世纪初年以修订法律馆为代表的有组织、有系统的广泛而认真的翻译外国法律和法学著作的活动，为当时折衷中西制定新律奠定基础，也为中国近代法律法学的萌芽滋生创造了条件。

　　（2）改造旧律，制定新法

　　光绪二十八年（1906年），清廷任命沈家本、伍廷芳主持修订法律时，主在参酌西法，对现行法律-《大清律例》进行改造，使其中外通行，有裨治理。当然，也要制定一些为旧律所无而又为当时社会所急需的新法。但是，随着国内政治局势的激变，清廷被迫于光绪三十二年（1906年）宣布预备立宪，以安抚国人。这样一来，仅对旧律进行改造，已适应不了宪政的需要。为此，修订法律馆重新组建，成了直属清廷的立法机构，专门拟订适应宪政需要的新法草案。按清廷的计划，新法要到正式实行立宪后才予实施。为使正式立宪前有法可遵，因此，在新法草案拟订的同时，旧法的改造继续进行，并于宣统二年（1910年）告竣施行。

　　参酌西法，改造《大清律例》是沈家本、伍廷芳受命修订法律后所进行的第一件工作，也是中国法律朝近代化方向迈进的第一步。因《大清律例》年久失修，与社会严重脱节，改革工作十分困难。为使改革有条不紊，“定例系一时权宜，今昔情形不同”，不适应当时社会需要的死文赘文，成了首批改革的对象。光绪三十一年，这一工作告竣，共删除《大清律例》的例文344条。74与此同时，针对外人非议旧法的残酷、野蛮、落后，依据儒家仁政思想和西方资产阶级人道主义精神，废除了凌迟、枭首、戮尸等酷刑，缘坐、刺字等项同时革除。刑讯，除罪犯应死，证据已确而不肯认供者外，其他概不准行。五刑中的笞杖罪，仿照外国罚金之法，改为罚金，罚金无力完缴，折做工作。刑讯制度在法律上被有条件地取消。废止妇女犯罪收赎之法，不因中外而殊科，亦不因男女而异制，削减死罪条目，戏杀、误杀、擅杀等有死罪之名而无死罪之实的条款改拟流徒，不再入于死罪条目。改革行刑旧制，死刑用绞（特殊犯罪用斩），于秘密场所执行。尊重人格，删除奴婢律例，律例中的“奴婢”改为“雇工”，雇工及妾媵均不准买卖，同时废除良贱不准为婚律。取消旗人的特殊法律地位，统一满汉法律；删除满汉罪名畸轻畸重，及审理办法殊异之处，旗人犯罪俱照民人各本律本例科断，案件统归各级审判厅或各州县统一审理。删除禁止旗民与民人交产之条，允许旗人房地与民人互相买卖，允许旗人在外省居住营生，置买产业。变通秋审条款，改革秋审制度。司法独立，秋审中徒具形式，毫无实际意义的外省督抚布政使会审之制和中央朝审九卿会审之制即行停止。增纂新章，制定伪造外国银币治罪条款和贩卖吗啡治罪专条。

　　经过上述零散的断面改革，在外法翻译已有一定成就，对西法的研究亦有一定成效的基础上，光绪三十四年（1908年），沈家本等着手对《大清律例》进行大刀阔斧的全面改造。以删除总目，厘正刑名，节取新章，简易例文为纲，删去以吏、户、礼、兵、刑、工六曹之目，统分30门类。废除笞、杖、徒、流、死五刑之名，改为死刑、安置、工作、罚金。将同治九年（1870年）以来制定的一百多条通行章程，分别去留，纂为定例。对近二千条碎例文统一重加删并，以归简易。宣统元年，改造工程告竣，共计编定律文414条，例文1066条（按：同治九年修订后的《大清律例》，计律文436条，例文1892条），定名《大清现行刑律》上奏清廷。经宪政编查馆核议，又勘正260条。勘正后的《现行刑律》，在缮写黄册定本过程中，因《法院编制法》颁布、秋审制度变通，又按照这两个新章程更正原有条文。经过几次反复修正，最后定本：律文389条，例文1327条，附《禁烟条例》12条，《秋审条例》165条。卷首除奏疏外，附律目、服制图、服制。主文删除六目之后，分为30门，次第为：名例、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、礼制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿、盗贼、人命、斗殴、驾詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造、河防。其中户役内之承继、分产、以及婚姻、田宅、钱债等条中，纯属民事者，不再科刑。75《大清现行刑律》集晚清对旧律改革之大成，被一些学者视为封建法律中最进步的一部法典。76

　　仿照西法制定新律，是晚清修律的最重要任务，也是中国法律走出中世纪进入近代的标志。在未宣布仿行立宪之前，旨在适应时局；在宣布仿行立宪以后，则专为宪政。

　　清末仿照西法制定的第一部新法是《钦定大清商律》。

　　重农抑商，或重本抑末，为我国传统思想，亦为我国封建法律之重要内容。它适应我国封闭的农业经济，行之二千余年而不衰。鸦片战后，海禁大开。列强的商品输出，刺激了民族工商业。早期改良主义者郑观应等曾奔走呼喊主张发展民族工商业，与列强开展“商战”。制定相应的商法由是萌芽。但是，颟顸的清朝廷直至庚子之后才决定成立商部，并于光绪二十九年（1903年）令载振、袁世凯（旋开缺）、伍廷芳起草商律。是年十月，商人通例（9条）、公司例（又称公司律，131条）编定告成，上奏清廷后定名《钦定大清商律》颁布施行。77此即为我国有史以来之第一部商律。自此始，又陆续制定颁布了《公司注册试办章程》（18条），《破产律》（69条）、《银行注册章程》（8条）、《大小轮船公司注册给照暂行章程》（20条）、《运送章程》（56条）。以上商法的迅速制定和颁行，乃为当时时势之所迫，应急之法律法规。故清政府宣布预备立宪后，又有系统的商法编纂。计有：

　　《大清商律草案》（《志田案》），宣统元年起陆续脱稿，由修订法律馆聘日本志田钾太郎起草，分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编，1008条。

　　《破产律草案》，宣统元件脱稿，修订法律馆聘日本松冈义正起草，共237条。

　　《保险规则草案》，由农工商部制定，计124条。

　　《改订大清商律草案》，宣统二年农工商部据光绪二十九年之《钦定大清商律》，参酌各地商会特别是上海总商会呈报之《商法调查案》而成，分总则、公司为两编。总则下分七章，公司下分六章，全案共367条。

　　以上法案，虽未颁行，然清亡以后，均成后来立法机关参考之资，在中国商法史上占有一席之地。

　　西方列强将中国改革“审断办法”列为放弃领事裁判权的条件之一。因之，《大清刑事民事诉讼法》草案，首先打破传统的诸法合体的立法例而单独成案。该草案合刑民诉讼为一编，共五章260条，另附颁行例3条，于光绪三十二年完稿上奏。由于草案应急而成，故沈家本等亦认为它只不过是一部简明诉讼法。为挽回法权，该草案采用律师制、陪审制、公开审判制等西方审判制度，为此被部院督抚大臣指为违背中国法律本原而寝。

　　预备立宪宣布以后，出于宪政需要，诉讼法仿大陆法系体例，分民事诉讼和刑事诉讼重新单独制定。宣统二年十二月，《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》分别告成。刑事诉讼律凡六编十四章516条，民事诉讼律凡四编二十一章800条，按清廷筹备立宪清单，两法均应在宣统三年颁布，因辛亥革命爆发，清朝灭亡，故均未核议，亦未颁布。

　　在清末新法的制定中，刑法是历时最久争论最激烈的一部法律。据参加起草《大清新刑律》的日本法学博士冈田朝太郎称，该法从预备案起算到颁布案为止，七易其案，前后历时六、七年之久。78该法除体例上摒弃传统诸法合体，采用西方各法分立而专注于刑事之一部，并明标总则为全编之纲领，分则为各项之事例外，在综核中西之同异，校新旧之短长后，对旧律做了五个方面的重大改革：更定刑名，改笞、杖、徒、流、死为死刑、徒刑、拘留、罚金；徒刑又分有期、无期两种。酌减死罪，以唐律和清初及各国通例为准，酌定死刑条款，死刑唯一，用绞，于特定行刑场所密行；逆伦重案，特别适用斩刑，另辑考例通行。删除比附，酌定各刑上下之限，凭审判官临时审定。惩治教育，十六岁以下少年犯罪送惩治场，进行感化教育。宣统二年，清廷钦定颁布第七案，凡二编五十三章411条。后附《暂行章程》5条。

　　《大清新刑律》颁布之前，由民政部会同法律馆制定的《违警律》，已于光绪三十四年核定施行。该法凡十章45条。这是我国第一部单行治安法规，与《大清新刑律》相辅而行。

　　宪法是国家的根本大法。有无宪法，既是一个国家是否实行宪政的标志，也是国家和法律近代化的一把标尺。清廷慈禧集团既然向世人明示要实行立宪，制定宪法便成了一个无可回避的问题。光绪三十四年六月，在允准颁布各省谘议局及议员选举各章程的谕旨中，清廷决定甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，速定君主立宪大纲暨议院选举各法，开始制宪。79同年《钦定宪法大纲》颁布，这部宪法大纲凡四部分，首列抄自日本宪法，而又没有日本宪法那样的限制天皇权力的《君上大权》14条，由于立法之意在明君为臣纲之义，君主权力漫无限制，与封建专制皇帝权力几无区别。以下为《附臣民权利义务》9条、《附议院法要领》11条、《附选举法要领》6条。80宣统三年九月，武昌辛亥革命枪声打响以后，清廷于手忙脚乱之中，以极快速度颁布了另一个宪法性文件-《重大信条》十九条（通称《十九信条》），81企图挽救分崩离析中的封建王朝。由于国内无人相信言而无信者的《信条》，于是“信条”随其颁布者一起退出中国政治舞台。

　　这两个宪法性文件，是中国近代宪法的雏形。其内容虽然谈不上什么民主性，但是在时代潮流的冲击下，毕竟将人民的权利义务载入了法条，这与传统的以义务为本位的封建法律相比，还是前进了一步。

　　在清末立宪修律的过程中，司法独立被提上议事日程。光绪三十二年九月，清廷对中央官制进行改革。刑部改为法部，专掌司法；大理寺改为大理院，掌握审判。稍后，法部奏定《各级审判厅试办章程》，各省审判厅局陆续成立。适应这种变化的需要，法院组织法仿照西法应运而生。

　　大理寺改为大理院后，沈家本被任命为首任大理院正卿，在他的主持下，《大理院审判编制法》出台。该法仿日本裁判制度，分全国审判机构为四级，确定全国审判的四级三审制。全案凡五节45条，具体规定大理院和京师各级审判厅局的设置和权限。翌年，修订法律馆又制定全国性的《法院编制法》，经宪政编查馆核议修正，宣统元年由清廷颁布施行。这是我国第一部全国性法院组织法，共十六章163条（另有附则1条）。具体规定全国法院的组织、设置、权限以及内部审判活动的职责。

　　清朝灭亡前最后完成的重要法典草案是《大清民律草案》。该草案从光绪三十三年起着手起草，在日本法学士松冈义正的协助下，参照德国、瑞士、日本等国民法，斟酌各省民俗调查报告之表册，历时六年，宣统三年九月，由修订法律大臣俞廉三等进呈清廷。全案凡五编三十七章1569条。上奏之后，因清王朝旋即灭亡，故未核议，亦未颁布。

　　以上新法乃就主要法律而言，适应立宪的需要，其他各种新法和新法草案，以前所未有的速度和规模由各部门制定出来。如监狱法、国籍法、教育法，各类行政法规，纷纷出台。这是国家社会形态变革所带来的法律形态的变化。中国法律终于在这种变化中，冲破传统（又在一定程度上保留传统），跨进近代化的门槛。

　　（3）其他法律设施

　　就法律的近代化而言，法律本身和司法机构的近代化当然是主要条件，但还必须辅以诸如法律教育、法律研究和法律知识的传播等等设施。只有两者齐头并进，法律的近代化才不会成为空中楼阁。因此，考查中国法律近代化的进程，不能忽略这些设施的当时状态。

　　早在光绪三十一年（1905）沈家本、伍廷芳在向清廷进呈《删除律例内重法折》时，就提出，“新律修订，亟应储备裁判人材”。建议在京师设立法律学堂，考取各部属员入堂肄业，毕业后派往各省，佐理新政，分治地方。同时在各省课吏馆内，专设仕学速成科目，参照大学堂法律学门所列科目及日本现设之政法速成科，招收候补道府及佐杂人员入学肄业。翌年，京师法律学堂正式开办，几年之中，“毕业者近千人，一时称盛”。82各省法政学堂，监狱学堂等亦如雨后春笋，纷纷成立。据有人统计，清末各类法律学堂的人数竟达一万多人。数量之多，为前古所未有。

　　清末各类法律学堂，不但人数多，课程内容和授课方式，也完全纳入近代新学范畴。以京师法律学堂三年课程为例，除大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革，这两门课程外，法学通论、经济通论、国法学、罗马法、民法、刑法、宪法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、行政法、监狱学、国际私法、财政通论、大清公司律、大清破产律等，各种近代新学内容应有尽有。为使学生了解西方，三年均设外语课程。任课教员，有从国外聘来的洋教师，也有留洋归国学生，同时还有熟悉旧律的学者。不但京师法律学堂有自己编印的一套教材，各省如湖北、北洋法政学堂也有自己的一套教材。由这种学校培养的人材，已不是古代的律博士，而是掌握近代法律知识的专业人材和学者。

　　在法律教育发展的同时，各类法律（或政法、宪政）杂志，亦如雨后春笋，破土而出。最早的法律杂志，首推庚子（1900年）日本东京留学生所创的《译书汇编》，此刊以专辑欧美法政名著为宗旨，卢梭之《民约论》（《社会契约论》）、孟德斯鸠之《万法公理》（《论法的精神》），以及约翰·穆勒之《自由原论》，斯宾塞之《代议政论》等西方法学名著，均为该杂志逐期刊载。1903年，该杂志改名《政法学报》继续发行。继《译书汇编》之后，《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》、《法学会杂志》等等法律报刊相继问世。与此同时，各类法律学会和法律研究所陆续出现。1910年冬，全国性的法律学会-北京法学会成立，学者云集，同人齐会，讲说新理，推导旧义，盛极一时。各类法律报刊的创行以及法律学会、法律研究机构的出现，促进了法律知识的普及，法律观念的更新和法律研究的深入，同时又促进了立法、司法的发展。在修律期间出现的各种争论中，社会舆论往往倒向修律者而反击守旧者，正是这些设施带来观念更新的结果。

　　1913年，沈家本为《法学会杂志》续刊作序，指出：“吾国近十年来，亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑，聘东方博士相与讨论讲术，复创设法律学堂以造就人材，中国法学于焉萌芽。”事实确如沈氏所云，经过鸦片战争后几十年的思想激荡和蕴蓄，20世纪初年，以采用西法制定新律为契机，中国法律法学终于走出传统的窠臼，跨入近代。

　　1897年，当维新派的变法运动正在酝酿之际，我国近代民主革命的先行者孙中山先生，便在英国伦敦脱险后向国际友人宣告：“在当今的中国，公共生活中也许没有一个方面比司法制度（如果它能称得上制度的话）更急需进行彻底的改革。”沉痛、深刻地揭露了清朝司法制度的黑暗，呼吁实行旨在秉公办案并保障人身和财产的司法制度改革，以求取社会、商业、政治、市政和其他方面的进步。而要做到这一切，又必须改朝换代，推翻清朝的封建统治。83以孙中山先生为首的资产阶级革命派，没有直接参与清末的立法活动，但是清末的法律改革却与资产阶级革命派的活动紧密相联。革命派的民主革命斗争逼迫清王朝加快立宪的步伐，因而也就加速了新律制定的进程。

　　中国法律刚刚跨入近代门槛，末代王朝即告灭亡。五色旗代替了黄龙旗，社会改朝换代了。《钦定宪法大纲》、《十九信条》等专制毒汁四溅的宪法性文件被废除，取而代之的是中国第一部真正的资产阶级民主性宪法文件-《中华民国临时约法》。至于其他新律，民国后有的被局部删改后继续施行，有的成为后来制定法律的蓝本。社会不能逆转，法律同样不能逆转。尽管清末修律时新律就遭到守旧派激烈攻击，民国后也有不少人（甚至包括清末主张采用西法的修律者）遇有机会便对新律发出尖锐的批评，但是，即使是民国后的两次帝制复辟，也不敢回头适用封建法律。新法新律的出现结束了中华法系时代。它在旧律与社会脱节的时代里落地，然而它又与当时的社会不能完全衔接。中国法律就是在这样的矛盾中极为沉重地迈出了近代化的关键一步。

　　参考文献：

　　[50]梁启超：《五十年中国进代概论》。

　　[51]《实录》卷476.

　　[52]《实录》卷486.

　　[53]《实录》卷495.

　　[54]袁世凯等：《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》。

　　[55]《实录》卷498.

　　[56]《光绪朝东华录》，光绪二十八年八月。

　　[57]张之洞《张文襄公全集》卷69.

　　[58]《清末筹备立宪档案史料·法律和司法》。

　　[59]沈家本《浙江留京同学录序》。

　　[60]沈家本：《寄文存·法学名著序》，（以下只引篇名）

　　[61]沈家本：《进呈刑律分则草案析》。

　　[62]沈家本之父沈丙莹，在刑部为官十多年，治律有声。

　　[63]王式通：《吴兴沈公子敦墓志铭》。

　　[64]《刑案汇览三编序》。

　　[65]《刘少奇选集》下卷，第134页。

　　[66]事见王式通《吴兴沈公子敦墓志铭》。

　　[67]《政法类典序》。

　　[68]《新译法规大全序》。

　　[69]《清末筹备立宪档案史料·修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》。

　　[70]《东方杂志》1909年第3期。

　　[71]《新译法规大全序》。

　　[72]江庸：《趋庭随年》。

　　[73]同注69.

　　[74]沈家本：《请将律例内应删各条分次开单进呈折》。

　　[75]《大清现行刑律（钦定）·奏疏》。

　　[76]市古宙三教授认为：《现行刑律》除1905年“剐刑、枭首示众、死后斩首以及纹面等酷刑都被废除，杖刑等体罚则代之以罚款，连坐和严刑拷问也被废除”外，其他“基本上与原来的律例一样，只是名词有一些变化，并且对章程的某些方面作了简化。”参见中国社会科学出版社中译本《剑桥中国晚清史》下卷第456—457页。此说不尽其然。该书对法律改革没有专门章节，笔者认为是一大缺憾。

　　[77]《交绪朝东华录》，光绪二十九年十二月。

　　[78]《日本冈田博士论新刑律草案》。

　　[79]《光绪朝东华录》，光绪三十四年六月。

　　[80]《光绪朝东华录》，光绪三十四年八月。

　　[81]《光绪朝东华录》，光绪三十四年八月。

　　[82]《清史稿》卷443.

　　[83]孙中山：《中国的司法改革》。

　　李贵连