中国刑法学研究的创新之路之我见

福科认为由学科、知识、权力组成的学科规训制度是现代社会不可避免的一种生产论述的操控体系，是主宰现代生活的种种操控策略与技术的更大组合。没有任何一个孤立的个人可以完全摆脱这一体系。这种客观事实似乎将我们导向“刑法学术研究必然衰落”的宿命论，仿佛我们大家都只能被动地随波逐流而不能有所作为。所以刑法同仁们在议论当前学术研究状况时都多有不满意之感，可行动起来却自觉不自觉地受到这一体系的牵制。但是前景并非黯然无光，因为人是具有相对意志自由的，我们这一代刑法学人完全可以通过重塑自身的品质来复兴学术，尽管这需要艰辛的劳作，可能要付出痛苦的乃至自我否定的代价。下面结合刑法学研究中的问题，从个人的角度对中国刑法学研究的创新问题谈几点看法。

一、刑法学术之“根”

“根”即刑法学研究的落脚点。中国刑法理论是从前苏联进口的，经过老一辈刑法学家的改造，已经基本成型，形成学术传统，在中国理论界、司法界扎根。近年来，留欧、留日的大批中青年学者对社会危害性、犯罪构成、犯罪概念等我国的基本刑法理论猛烈进行了批判，形成以批判为时髦的潮流，大有刨“根”的颠覆意味，欲以欧陆、日本刑法理论取而代之之势。笔者认为，传统刑法理论固然有不少问题，批判者指出的问题也并非空穴来风，但是就因此而颠覆“旧”基础，将欧陆、日本刑法理论照搬过来以消除问题恐怕只是一种美好的幻想。历史不容阉割，历史的铁律在于“不存在将过去推倒重来”。理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。尽管我们好像可以自由地走任何一条路，比如无视问题的存在而继续原地踏步，或者是抛弃原有的基本理论，全盘移植大陆法系刑法理论的符号体系，但这只是逻辑上的可能，事实上，只要我们开始选择了某条路，比如我国刑法理论中的社会危害性理论，那么将不得不去解决属于这条路中的特定问题，而不是将历史的选择推倒重来，当然我们仍然拥有自由和创造性的空间，但已经被特定化了。这也许带有强烈的“本土化”色彩，但从理性上思考，“本土化”并不是“固步自封”的代名词。每个国家都有其特有的刑法理论和实践问题。理论框架、概念、范畴、命题组成的是一种理论模式，但“学术不只有一种模式、一种构架” ，也不能抽象地说这种模式好，那种模式坏。况且深究的话，大陆法系各国的刑法理论模式也不是人们想象的那样“大一统”。不管是大的理论构造、刑法思想、刑事制度，还是具体的个罪问题，都因民族思维方式（民族精神）的差异以及文化、政治、经济背景的差异而呈现出多样性。作为实践理性的刑法学研究，不能像哲学家行走在路上而眼观遥远的星空，一心想着“生活在别处” ，那么小心摔掉大牙乃至落入深渊。笔者以为，这里的“根”就是苏力所说的“本土化”问题。除了宏观理论模式的本土化，刑法的许多具体问题也与本土化相关，诸如对犯罪概念的理解、“黑社会性质组织犯罪”的提法问题、亲告罪问题、中国邪教犯罪问题、“东突”恐怖犯罪问题、婚内性暴力问题、死刑问题等。对这些问题如果不搞实证研究，不从中国的政治、经济、文化、社会的特性出发，仅凭概念的逻辑推演，其结论是值得怀疑的。所谓实证研究薄弱，乏定量分析其实也是一个是否“扎根于本土”的问题。
当然“扎根于本土”的命题，并不意味着我们可以无视西方刑法理论的成果和发展趋势，“我们要拿来。我们要或使用或存放或毁灭。然而首先这人要沉着，勇敢，有辨别，不自私”。 必须分析研究西方刑法理论背后的哲学基础，民族精神、社会文化、政治经济的背景。我们要借鉴的是他们用以解决刑法特有问题的那种睿智，而不是表层的永远在流变的具体的概念、术语。只有这样，才可能避免拿来的刑法概念、理论、观念、原理，对他们而言是如此的理所当然，输入到中国就可能有一种血型不对应的异质感，而且还有一种永远也跟不上他们的脚步的挫折感。

二、刑法学术之“视”

有了落脚点，扎稳了脚跟，还得睁开眼。当前刑法学研究视野狭窄，多是对刑法条文进行以概念为中介的形式逻辑推理。好像刑法是一个不关社会现实的逻辑自足的天国。如果说在社会关系、社会结构相对简单而稳定的古代农业社会，尚可“不出户，知天下”，“不行而知，不见而明” ，那么在现代社会就不适宜沉浸在概念的天国中冥想，而必须睁眼看世界。不仅要看，还得多视角地看。法学从很大意义上讲从来就不是一个自治自主的学科，它涉及社会的所有方面。法学有自治与开放两个纬度，开放意味着“法学不能满足于自给自足，而需要从其他的人文社会学科的研究中汲取营养”。 法律、法学发展的动力很少来自于法律概念自身的推衍，而多是来自法律之外的社会现实的促动或其他学科的渗透。考究西方刑法的发展规律，就足以看到这一点。比如贝卡利亚在他的名著《论犯罪与刑罚》中，他所采取的方法并不仅仅是概念的推演，其中就吸纳了很多心理学的方法。如果说因为历史的原因，贝卡利亚对刑法的贡献，还不能说心理学的方法构成其刑法研究的理论基础，只能称之为借鉴的话，那么德国的康德，黑格尔则是以自成体系的哲学理论对刑法有着精辟的论述和卓越的贡献，英国的边沁以经济学为基础对古典刑法的基本观点进行论证。龙勃罗梭则是以人类学为视角的研究开创刑法实证研究的先河，对刑法学产生了深远的影响，尽管我们可以不赞同他的具体的结论。费利、李斯特则是以社会学为基础，对古典学派的诸多基本观点发其挑战，并形成了轰轰烈烈的主观主义和客观主义的刑法学派之争，极大的推动了刑法的研究深度和广度。法国思想家福科则以其独创的“知识考古学”对刑罚理论做出了诸多贡献。
从根的角度看，“扎根于本土”要求以问题为中心，而问题的解决不是或者说不完全是一个法律问题，而是涉及到社会的诸多方面，这也要求我们必须多视角、多学科整合研究。“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。 有很多刑法学问题，尽管我们可以在逻辑上给予一个满意的论证和回答，但是当应用到实践中时，总感觉到变了味――在理论上说得通的，但在实践中却行不通。其原因在很大程度上是忽略了社会生活中的的诸多细微的但并非不重要的因素。所以刑法学研究也必须“《超越法律》” 。但是从目前的中国刑法学的研究现状来看，从社会学、人类学、心理学、经济学等视角研究刑法问题的论著实在是凤毛麟角，中国刑法学要有所突破，应当从这方面入手开拓。
根据现代心理学的研究，人的“视”、“看”具有选择性，也就是说面对同一个 事物或者客体，每个人都愿意看它愿意看到的东西，而忽略他所不愿意看的东西。所以人们对能够引起他兴奋的东西，他可以过目不忘，甚至一个事物没有的成分、特性也会在这个选择性的过程中虚构出来或者是被扩大。而对于实际上存在的人们即使是每天都在接触，但也许仍然会被筛掉，可以熟识无睹，视而不见。在刑法学研究中也会有这个心理的选择性问题。多视角的研究可以避免因为视野过于狭窄，以及因为缺乏对自己所熟悉的视角的反思而所产生的弊端。
当然，多视角多学科研究也有一个驾驭问题，首先不是随意塞进几个其他学科的时髦术语就称得上多视角多学科研究，它在本质上是一个思维内化的过程或者说是一个思维的操作过程。其次多视角的看问题，往往会从不同的视角会对同一个问题有不同的回答，那么这也会涉及到如何整合的问题，这也就涉及到一个“思”的问题。

三、刑法学术之“思”

当我们扎“根”于本土进行交叉、全方位的“视”，所得到的东西仍然是混杂的，因此还必须有一个“思”的操作问题。具体到刑法学，我们不得不先讨论的“片面的深刻”和“刑法流派之提倡”的观点。提出上述观点的学者其实是以独到的眼光从不同侧面触及到刑法研究的“思”的问题。毋庸讳言，长期以来，我国刑法学缺乏一种思想的棱角，对许多问题采用的是“一方面，另一方面”这种貌似全面而辨证的公式化论述，似乎什么都说到了，但又什么也没说具体，也说不下去了。这个放之四海而皆准的公式既是结论也是理由，仅此而已。正是因为对这种状况的不满，所以才出现甘冒 “违背马克思主义辩证法”或“走片面极端”之名的“片面的深刻”和“客观主义（刑法流派之一）之提倡”的主张。对此，笔者是持欣赏态度的。这种研究思路有其针对性意义。从很大程度上讲“不片面无以深刻”的命题是成立的。打一个比方，“庖丁解牛”要做到游刃有余，其工具必须是一种“刀”，刀的构造必是“片面”的，而不能是“方圆”的。给庖丁一把圆木状的“刀”，恐怕他也只能将对象打死、砸成肉浆，而不可能做到游刃有余地深刻解剖、筋骨分明。只有使用片面之刀的庖丁才会深刻地研究自己所面对的不断变化的活生生的解剖客体的体形、体质、结构，才会思考怎样更好地使用刀，从哪里入手，什么地方难行或不可行，不断地从解剖实践中总结经验，才可能形成解剖之道之术。“学派意识”就是刑法研究者手中之刀，它使每个研究者意识到自己的理论核心，不轻易动摇基本立场，批判时认清他人背后的根基，证明时尽量保持具体观点与基本立场的一致性；否则就只能是使用大棒的庖丁，反正最后都是一堆迷糊的肉浆，也就无所谓什么解剖之道术，左右逢源，此亦可，彼亦可，怎么砸都行。
从某种意义上讲，思想都是片面极端的，严格地说都要通过片面极端的形式表现出来。不片面、不尖刻就无以一针见血，无以刻骨铭心，无以产生强烈的刺激和反应。诸如龙勃罗梭与“天生犯罪人”、苏力与“本土”、弗罗伊德与“性欲”、尼采与“强权”等常被人符号互换。但是正常社会的本性要求其发展的常轨应当是平和中庸的，如果社会生活也像思想一样走极端，其危害无穷尽。刑法学的发展有时候需要“片面极端”的思想激励，但作为一门以实践理性为核心的刑法学，仅仅停留在或满足于“片面的深刻”，或永远执守在“客观主义”的一端，恐怕是将手段混同于目的了。所以马克思主义辩证法在刑法研究中不可抛弃。当然真正的辩证法是一种以“对立”、“片面”、“分割”为中介、为前提的“对立统一”。也许国人把孔子单纯的理解为“中庸论”者，是一种误解。在笔者看来，孔子也是一个辩证法论者：孔子主张“吾叩其两端而竭焉” 。叩即追问，端即极端，竭即尽力。可见孔子在认识论上也竭力追求“片面的深刻”和“两端的分离”，在此基础上才有“中庸”的实践主张。如果我们将二者合起来，其辩证法思想可表述为“叩其两端用其中”的对立统一。

四、刑法学术之“时”

“根”为刑法研究之立足点，“视”为刑法研究之视角，“思”为刑法研究之工具，那么这些都不能离开刑法研究的“时间”问题。从较为抽象的法理学角度看，时间问题就是如何处理“实然”与“应然”的问题。这在法理学上讨论比较多，这里主要从刑法学人的这个主体的角度谈谈该问题。
首先，从宏观的角度看，人是一个历史的存在物，或者说人是一个在无限的历史 长河中的有限的存在物。研习刑法有一个如何对待历史、如何对待法律史，刑法史的问题。历史并不是逝去的故事、人物，或者扰人记忆的考题，也不是现代人对过去的回忆、再现或者历史学家的考据，相反历史始终和现实纠缠在一起，意大利历史学家克罗齐有一句关于历史的名言：“一切历史都是当代史” 。 历史构成了现实的坚实基础，贝卡尼亚、龙勃罗梭、费利、李斯特等所代表的就不只是一串历史人物的名称，他们的思想或多或少构成现代西方刑法理论与实践的基础，也将成为我们共享的理论基础。中国有诗云：“落红不是无情物，化作春泥更护花” 。在刑法学研究中，谁如果想有意无意地割断历史和现在的联系，他无异于在建造空中楼阁。从很大程度上讲，法学是一个注重现实和实践生活的科学，“历史是生活的教师”，从这个意义上看，法学是一个尊重、甚至崇尚历史的保守性的学科。当然这只是刑法学术之时的一方面：历时性。刑法学术之时的另一方面是共时性。也就是说许多发达国家已经经历或者解决了的老问题我们还没有解决，或者还没有完全解决，而新时代又为我们提出了新问题：比如全球化、现代化、网络、环境污染、恐怖主义等问题对传统刑法观念、理论的冲击。我们不得不面临着腹背受敌的困境。可以说中国现在所处的时代异常复杂，用一个不太恰当的比喻来说：在一些思想观念和制度建构方面一只脚还在拖在启蒙时期，甚至前启蒙时期，身体也许还搁在追求现代化的时代，而另一只脚却已经被迫扯进后现代主义时期。历时性与共时性的冲突与共存的矛盾表现得尤其明显。如果不是漠视“刑法学术之时”的学者，如果不是仅仅关心刑法技术性问题的刑法学人，也许他会深深的感受到这种人格分裂般的痛苦，甚至哀叹、迷茫“中国的历史基础在那里？”。恰如马克思所言：“每个历史时期的谜……反映了时代所提出的问题，而且如果说在答案中个人的意图观点起很大作用——因此需要用老练的眼光来区别什么应当归于个人，什么应当归于时代，——那么相反，问题就是公开的、无畏的、左右一切个人的时代声音” 。举例来说，现在的中国刑法立场究竟是以贝卡利亚为代表的的古典刑法为本，还是以李斯特为代表的新派立场为本，还是以折衷派的立场为本，这是一个特殊的时代给中国刑法学术研究提出的不得不解决的问题。
其次，从微观角度看，每一个刑法学人他的人生经历，无论是家庭背景、还是成长过程、求学经历都是他个人的历史，这个个人历史会潜移默化于刑法学术研究之中去，形成个人的风格，甚至可以说“个人历史”的总和就是个人之本质，如法国思想家萨特所言：“存在先于本质”。比如欧陆留学的与英美留学的学者，青年学者和老一辈学者当面临同一个刑法问题时其研究思路、理论基础、最后的结论也许是不同的。不同的个人历史面对同一个刑法问题却有不同的回答，这也是历时性和共时性的矛盾。那么福科的“谁在说话？”也可以转换为“代表那个时代、代表谁在说话？”，典型的例子就是一段时期激烈讨论的“婚内强奸”能否构成强奸罪的问题。自然这里不会也无法给出形而上学的抽象回答，还得具体问题具体分析，也许年轻学者对社会的变化和新的思潮、观念更具有敏感性，即使有一些观念还不成熟，但可能代表着社会的 发展方向并影响刑法的走向，与此同时我们应当注意的是，老的观念不一定就是过时的，新的观念不一定就是现实的，有时候也许所谓的“新”只是一种时髦，并不见得可以在社会上扎根立足。
总之，无论是宏观上，还是微观上，刑法学人都应当对“刑法学术之时”的问题有充分的反思和认识。

五、刑法学术之“色”

刑法学人在时间之流中所进行的研究之“根”、“视”、“思”，最后可归之一个“色”字。“根”是中国刑法学术总体之色，是刑法学人共同构造出的 “大色”。“视”与“思”是刑法学人因其知识结构、研究方法、生活经验以及思维方式的差异所决定的个人学术研究之“特色”。从思维与视角上看，有人善于哲理思考，有人善于逻辑推理、语言分析，有人善于社会学思考，有人善于心理分析，有人善于实证研究，有人善于经济分析，不一而足。孔子提倡的“君子和而不同，小人同而不和”的思想中，“不同”大概也含有个性特色的意思。惟此，才可能真正产生学术的交锋和争鸣，不断完善批判双方理论上的缺陷并推动刑事立法和刑事司法的合理化。
当然“知易行难”，刑法学研究的革命，刑法学人要有首先革自己的命的牺牲精神。首先要耐得住寂寞地去学，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路”。其次要受得起学术之苦，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”。最后才可能厚积薄发，“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处”。
(作者系中南财经政法大学法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会常务理事)

齐文远