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中国刑法总论主要争议问题述评

发布日期:2011-05-28    文章来源:互联网
一、前言
新中国建立以后,尤其是晚近20多年以来,在国家法治建设不断进步的大环境中,在广大刑法学者的共同努力下,作为法学重要部门的中国刑法学得到了前所未有的良好发展,出版了数百部有份量的著作,发表了数千篇有份量的学术论文,全国性、地区性和部门性的学术研讨活动也非常频繁。谚云:“真理不辩不明”。在中国的刑法学研究中,非常注意对争议问题的研究,并很好地贯彻了“百花齐放,百家争鸣”的方针,也正是这种学术争鸣的良好氛围推动着中国刑法学的不断发展,从而为国家刑事法治建设的进步作出了重要贡献。
根据通行的观点,中国刑法学由通论(绪论)、犯罪总论、刑罚总论和罪刑各论四部分组成。前三部分又合称为刑法总论,第四部分也称为刑法各论。刑法总论以犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理为研究对象,是整个刑法学体系大厦的基础和最重要的组成部分,刑法各论部分有不少争议问题只是刑法总论争议问题的具体化而已。由于刑法总论本身的重要价值及其对刑法各论研究的指导意义,中国刑法学界一贯高度重视对刑法总论的研究,其中也特别注意对刑法总论中争议问题的探讨。关于刑法总论争议问题的研究广度与深度从一个重要的方面反映了中国刑法理论研究的水平和活力。本文仅就中国刑法总论研究中的一些主要争议问题做一简要的述评。

二、刑法通论中的主要争议问题
刑法通论(绪论)领域研究的是刑法学的概念、对象、体系、研究方法,刑法的任务、刑法的指导思想、刑法的基本原则、刑法的体系、刑法解释和刑法的效力等宏观的基础性问题。这一领域研究中的主要争议问题有:
(一)刑法立法指导思想之争
在中国刑法和修订立法的过程中,在立法指导思想上,长期存在着经验立法观与超前立法观、粗疏立法观与细密立法观之争。
1.经验立法观与超前立法观之争
经验立法观立足于以往的经验,片面强调立法对现实生活的反映和维持。经验立法观对中国刑事立法实践的影响非常深刻。在1979年刑法的制定过程中就明确地要求以过去的实践经验为根据,如对伪劣产品犯罪等一些已经有人建议规定的犯罪并未在刑法中加以规定。
超前立法观则认为,刑事立法应当充分地反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点,从而使其能够适应社会发展的变化,以保证刑事立法的稳定性。
我们主张奉行超前立法观,不过需要指出的是,我们主张的超前立法不是脱离现实,而必须是有充分事实根据的且适度的超前。经验立法观立足于以往的经验,片面强调立法对现实生活的反映和维持,其对立法的慎重、稳妥态度是可取的,但是却难以适应社会现实发展变化的需要,容易导致立法滞后,这一问题在处于社会转型期的中国显得更为突出。在两种不同的立法观指导下的刑法立法,对不断变化的社会的适应性,存在很大差别:经验立法观指导下的立法的适应性较差,从而影响其稳定性;而超前立法观指导下的刑法立法由于坚持了立足现实与预见未来的相结合,对不断变化的社会犯罪情势有较大的适应性,从而缓和了立法的稳定性和社会的易变性之间的矛盾。 中国1979年刑法典的制定奉行的就是经验立法观,此后单行刑法对其频繁的修正,就是其适应性较差的反映。与1979年刑法典相比,1997年刑法典在贯彻超前立法思想上有很大的进步,如规定了在当时并不是很突出的恐怖主义犯罪;但也存在诸多不足,如自1997年10月1日实施至今,已经对刑法典进行了5次修改。
2.粗疏立法观与细密立法观之争
粗疏立法观认为,法律要保持其对复杂现实之较大适应性,就应制定得粗疏一些。流传久远的中国法谚曰:“法网恢恢,疏而不漏”。粗疏立法观奉行的就是“法网恢恢,疏而不漏”,即认为立法之“疏”是做到司法“不漏”的妙方。中国1979年刑法就奉行“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”的立法指导思想。流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪等“口袋罪”的存在,就是典型的例子。
细密立法观则认为,只有具有明确性,法律才能充分发挥其普遍规范作用,减少主观任意性,实现公正价值。因而主张法律应当尽可能规定得细致周密一些。 与1979年刑法典相比,1997年刑法典在立法细密化方面有了很大的进步,但是仍有不少不尽人意地方。例如寻衅滋事罪、非法经营罪等由原来的“口袋罪”分解而来的犯罪的罪状仍然具有极大的不明确性。
在中国,由于刑法立法比较粗疏和抽象,由最高司法机关制定了大量的司法解释,其数量远远超过刑法条文的数量,没有大量的司法解释,司法机关几乎无法办案。在目前这种刑事立法状况下,仍有特别强调细密立法观、降低立法抽象性的必要,这也是罪刑法定原则的要求。坚持细密立法观要求在刑法条文设计、罪状表述、立法用语等方面应力求详备具体、明确严谨。 当然,立法的细密不可走向极端,因为立法终究应当具有抽象性,法条无法对复杂实践中的所有问题都作出具体规定,过于细密也会降低立法对复杂现实的适应程度。因而立法的细密也只应是相对的、适度的。如何把握好分寸,主要是具体的立法技术问题,也涉及到立法指导思想问题。
(二)犯罪化与非犯罪化之争
在中国刑法学界,在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上,十多年来存在较大的分歧。这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。
1.非犯罪化说。该种学说主张缩小中国刑法的犯罪圈。如有学者认为,将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势,吸取外国刑事立法的这种有益经验,是刑法现代化的要求。 有的学者指出,中国1979年刑法典颁布后,立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名,在某种意义上反映了立法者对当前中国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性,如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。
2.犯罪化说。该种学说主张扩大中国刑法的犯罪圈。如有学者认为,非犯罪化是国外西方国家解决犯罪率上升、监狱人满未患、社会矛盾激化的一种措施,不能学习借鉴。 也有学者认为,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大份量。 还有学者认为,从中国国情和现行刑事立法的现状出发,主要的问题不是非犯罪化,当务之急是犯罪化。
我们认为,在中国当前的社会情势下,还有强调适度犯罪化的必要:第一,犯罪化是中国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的,而是由许多客观因素决定的,其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现;一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重,需要运用刑法进行抗制。1979年刑法制定于中国改革开放刚刚起步的历史时期,不能适应此后的发生了巨大变化的社会情势,这也是在所难免的。因而就有此后频繁的立法增修,大量的犯罪被增设。1997年刑法典施行才6年多,就已经经历了5次修改,罪名也从413个增加到目前的422个。可以说,客观的社会情势决定了犯罪化将在较长时期内成为中国刑法立法的大趋势。第二,我们应当准确地了解国外非犯罪化运动的真正情况,不能盲目照搬。中国和国外许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异,中国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,只将严重危害社会的行为规定为犯罪;而国外许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念,即将许多在中国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如一些国家将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于中国的一般违法行为。国外的非罪化运动一般就是针对违警罪而言的。
(三)类推制度存废之争
类推制度的存废,是中国刑事立法和刑法理论长期争论的问题之一。尽管现在刑法典已经在立法上废除了类推制度,但在理论上的争议并未完全消除,迄今还有一些学者对类推制度明确持肯定态度。
1.主存论。曾经有学者认为,保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的,亦即只要有刑法,就应当有类推制度。 也曾有学者认为,纵观中国历史,绝大多数朝代在论罪科刑上都坚持了类推原则,应当坚持这些历史经验并古为今用,因而实行类推制度符合中国的历史传统。 在1997年刑法典废止类推制度前后,也还有学者认为,类推制度具有以下优点,应当保留:它可以及时堵塞法律漏洞,使犯罪分子无法钻法律的空子;它可以有效地保护国家、社会和公民的合法权益,使之少受法无明文规定的犯罪行为的侵害;它可以为刑事立法积累经验;它可以避免刑法条文过于冗长。
2.主废论。中国绝大多数刑法学者都主张废除类推制度。 主要理由在于:第一,类推制度与罪刑法定原则相抵触;第二,类推制度在本质上不利于法制;第三,类推制度不利于对公民权利的有效保护;第四,保留类推制度有悖于世界刑法的发展趋势;第五,类推制度的实践表明其没有保留的必要,据统计,自1980年到1997年的17年间,全国按照类推定罪的案件总共只有92件, 从案件性质类型上看也大多是一些性质轻微的破坏婚姻、侵占财产案件。
我们认为,对类推制度之主废论是科学的。主要理由在于:第一,类推制度是罪刑法定主义的敌人。无论是早期的绝对罪刑法定原则,还是近代和现代的相对罪刑法定原则,都把禁止类推作为其基本内容。第二,实行类推制度不符合中国的国情。法律虚无主义的深远影响和公民法律意识淡薄是制约中国法治建设进步的两大障碍之一。针对这种状况,更应当强化法律的权威,而不能以人口太多、地域太广、情况复杂等为由而主张保留类推制度。第三,实行类推制度不符合刑法的人权保障机能。刑法事先宣告什么行为是犯罪,国家不能对事先没有宣告为犯罪的行为以犯罪论处,这就限制了国家刑罚权的恣意发动,体现了刑法的人权保障机能。类推制度的存在让人们无法预测其行为的后果,极大地损害了刑法的人权保障机能。第四,实行类推制度有悖于世界刑事立法的发展趋势。从罪刑擅断到罪刑法定,从大量适用类推到禁止和废除类推,是世界刑事立法发展的总趋势。这一趋势反映的不仅仅是一种具体的法律制度的变迁和兴衰,它实质上是人类由愚昧到文明、由专制到民主、由黑暗到光明的历史进程的真实写照。类推制度在我国1979年刑法典中的存在,极大地影响了中国刑法的国际形象,1997年刑法典废除类推制度是中国刑事法治发展进步的重要表现。
(四)刑法司法解释权配置之争
刑法解释是对刑法立法的含义等作进一步阐明的活动,刑法司法解释是刑法有权解释的重要组成部分。在中国刑法学界近年来的有关研究中,对刑法司法解释权的配置存在较大争议:
1.是否应当赋予最高人民检察院司法解释权
在中国刑法学界,近年来对是否应当赋予最高人民检察院司法解释权存在两种不同的观点:
(1)肯定论。持这种主张的学者认为,最高人民检察院应当享有刑法司法解释权。如有学者认为,最高人民检察院的司法解释权是绝对不可取消的:第一,中国检察机关是国家司法机关之一,国家明确规定了它与审判机关平等的法律地位,与世界上其他一些国家的检察机关的性质、法律地位迥然有别,不可相比。第二,最高人民检察院有权进行司法解释,这不仅不会使法律监督流于形式,反而会使法律监督得以强化。第三,法律解释冲突的现象,并不在于法律赋予了最高人民检察院司法解释权,而在于法律没有对最高人民法院和最高人民检察院联合解释的问题作出具体规定。 有学者认为,检察工作中具体应用刑法的司法解释,只能由最高人民检察院进行,其他机关是不能代替的。 也有学者主张,最高人民检察院进行刑法司法解释并不是直接行使定罪和刑罚适用权。最高人民检察院享有司法解释权,正是检察机关与审判机关互相配合、互相制约的体现。外国最高检察机关没有刑法司法解释权,不能成为否定我国最高人民检察院享有司法解释权的依据。 还有学者认为,保留最高人民检察院的刑法司法解释权,对指导全国的检察工作是有意义的,并且还可以起到监督、弥补、制约最高人民法院刑法解释的作用。 这一主张还有其现实的立法根据,全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》规定最高人民检察院有司法解释权。
(2)否定论。中国也有一些刑法学者主张,不应赋予最高人民检察院司法解释权。如有学者认为,赋予检察机关刑法司法解释权,是违背在刑事诉讼中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则的,应当逐步取消最高人民检察院发布司法解释的权力。 也有学者明确主张,应当建立人民法院一元化的司法解释体制,取消人民检察院的司法解释权:第一,从检察机关的性质和任务来看,不应把它视为一个司法机关。由一个非司法性质的国家机关进行司法解释是不合理的。第二,从检察机关的职能和任务来看,作为行使侦查权和公诉权力的检察机关进行司法解释有悖公正原则,因为这破坏了控辩双方的平衡。第三,最高人民检察院行使司法解释权与法制的统一格格不入。在中国的司法解释实践中,最高人民检察院和最高人民法院发生分歧的司法解释并不少见,这破坏了法制的统一。第四,最高人民检察院参与制订司法解释的体制被实践证明是有弊的。 还有学者指出,最高人民检察院行使司法解释权破坏法制统一原则,不利于提高司法效益,应当取消其司法解释权。
我们认为,1996年中国的刑事诉讼法修改后,刑事诉讼的模式有了较大的改变,即从传统的职权主义模式向当事人主义模式前进了一大步。在当事人主义模式下,强调控方和辩方的平衡,法院居中裁判。如果赋予作为刑事诉讼控方的人民检察院以刑法解释权,会打破控辩双方的平衡,不利于辩方权利的保护。将刑法解释权集中由居中裁判的人民法院行使才是合理的。当然,要取消最高人民检察院的司法解释权还存在许多体制性、观念性等方面的障碍,目前比较可行的办法是,建立最高人民法院和最高人民检察院联合制定刑法解释的制度,防止出现两家解释互相矛盾等现象。
2.是否应当赋予地方各级人民法院司法解释权之争
在中国刑法学界,近年来对于是否应当赋予地方各级人民法院以刑法司法解释权,研讨热烈,见解不一,主要存在两种不同的主张:
(1)肯定论。持这种观点的学者认为,应当赋予地方各级人民法院以司法解释权。如有学者认为,全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条和《人民法院组织法》第33条的规定,都只赋予最高司法机关以司法解释权,排除地方各级人民法院的刑法解释权。这种规定是不合理的,应该废除。主要理由在于:第一,适用刑法的前提是理解刑法,排除地方各级人民法院刑法解释权的规定从来就没有实际生效过,也无法实际生效。第二,最高人民法院制作统一的司法解释性文件强令地方各级人民法院遵守,就违背了人民法院独立行使审判权的原则,如使上诉变得没有意义等等。第三,由最高人民法院一家独立行使刑法解释权,必然要求解释结论具有普遍的效力,这就侵入了立法权的领域。第四,由最高人民法院一家独立行使刑法解释权会使对刑法的不合理解释在全国得到贯彻,严重影响刑法的严肃性和刑事司法的科学性、符合伦理性。第五,由最高人民法院独自承担刑法司法解释权会使其不堪重负,不利于其审判职责的履行。 也有学者主张,只能赋予省级司法领导机关以刑法司法解释权,省级以下的司法机关不得取得此种权力。
(2)否定论。持这种观点的学者认为,刑法司法解释权只能赋予最高司法机关,不能赋予地方司法机关。如有学者认为,刑法司法解释应当坚持统一性特征,即只有最高人民法院和最高人民检察院才有刑法司法解释权,其他任何机关包括下级审判机关和检察机关均不得行使司法解释权。
我们赞同否定论,主要理由为:第一,地方司法机关发布司法解释没有法律依据。《宪法》、《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》仅仅赋予了最高人民法院和最高人民检察院包括刑法司法解释权在内的司法解释权,而没有赋予地方各级司法机关任何形式的包括刑法司法解释权在内的司法解释权。而且,为了防止地方人民法院发布此类没有法律根据的司法解释性文件,最高人民法院曾经于1987年3月31日发布了《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》,明确指出地方各级人民法院不应制定司法解释性文件。第二,赋予地方司法机关刑法解释权没有实践根据。地方各级司法机关都可以制定发布刑法司法解释性文件的做法,极大地破坏了刑事法制的统一性。在实践中,地方司法机关自行发布的刑法司法解释性文件中,直接违背刑法立法的解释并不少见。基于这种现状和司法人员整体素质较差的现实国情,我们更应强调最高司法机关集中行使刑法司法解释权的必要性。我们知道,刑法具有最大的强制性,它涉及到公民自由乃至生命权利的剥夺。刑法的这种特征决定它可能是一把“双刃剑”,在打击犯罪的同时,它也可能伤及无辜。因而为了避免刑法伤及无辜,必须强调其人权保障机能。刑法司法解释权的集中统一行使而不是分散行使,是实现这一目标的重要举措之一。简言之,刑法比其他部门法要求更高的法制统一性,行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章乃至习惯都可以成为民法的法律渊源,而刑法的法律渊源则只有刑法典、刑法修正案、单行刑法和经济、行政法律中的附属刑法条款。 由于法律渊源范围的不同,在法律解释权主体的配置范围上也不同,刑法解释权集中在全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院,而民法解释权则分散得多,行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章的制定者都可以成为解释权的主体。对于有些学者提出的赋予各级人民法院司法解释权的主张,我们认为,至少在刑法解释领域是不可行的。刑法解释权的过分分散会极大地减损刑法的人权保障机能,这是非常危险的。

三、犯罪总论中的主要争议问题
犯罪总论领域研究的是犯罪概念、犯罪构成及其要件、正当行为、故意犯罪的停止形态、共同犯罪和罪数形态等有关犯罪的普遍性问题。这一领域研究中的主要争议问题有:
(一)犯罪特征之争
1.犯罪特征的内容之争
中外刑法学界在犯罪概念问题上,存在形式概念、实质概念及混合概念三种不同的主张。总的而言,犯罪的形式概念仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,即把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为;犯罪的实质概念不强调犯罪的法律特征,而试图从社会危害性等角度揭示犯罪现象的本质特征;犯罪的混合概念则既指出犯罪的本质特征,又指出犯罪的法律特征。当然,在三种犯罪概念内部,学者的具体表述也存在很大的差异。 在中国刑法学界,很少有人主张实质概念,有部分学者主张犯罪的形式概念, 但绝大多数学者都主张混合概念。在混合概念内部,在犯罪特征问题上也存在较大的争论,主要有以下三种观点:
(1)二特征说。这种观点认为犯罪具有两个基本特征。在二特征说内部也存在不同的具体主张。如有学者认为,犯罪包括社会危害性和应受刑罚惩罚性两个特征。 也有学者认为,犯罪包括应当追究刑事责任程度的社会危害性和刑事违法性两个基本特征。 还有学者认为,犯罪包括严重的社会危害性和刑事违法性两个基本特征。 也有学者认为,犯罪包括应受刑罚惩罚的社会危害性和依法应受刑罚惩罚性两个特征。
(2)三特征说。这种观点认为,犯罪具有三个基本特征。在三特征说内部也存在不同的具体主张。有学者认为,犯罪包括相当的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。 也有学者认为,犯罪包括主客观统一性、相当严重的社会危害性和刑事违法性三个基本特征。
(3)四特征说。这种观点认为,犯罪具有四个基本特征。如有的学者认为犯罪具有社会危害性、刑事违法性、罪过性(故意或者过失)和应当承担刑事责任性四个特征。
我们认为,在以上诸多观点中,认为犯罪包括严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征的三特征说是合理的,这也是目前中国刑法学界的通说。社会危害性是犯罪的本质特征,将犯罪与正当行为区别开来;刑事违法性是犯罪的法律特征,也是较为严重的社会危害性的法律表现,将犯罪与其他一般违法行为区分开来;应受刑罚处罚性将犯罪与刑罚联系起来,从法律后果的角度揭示了犯罪的特征。
2.社会危害性与刑事违法性的关系之争
社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴,是刑法中两种既对立又统一的行为评价标准。就中国来说,在1997年刑法典确立罪刑法定原则之前,有片面地强调社会危害性标准的倾向。 此后又有片面地强调刑事违法性标准的倾向, 可以说是从一个极端走向另一个极端,如有学者曾明确提出将社会危害性的概念从刑法中剔除出去的主张。
我们认为,从一个极端走向另一个极端,最后折衷回归理性,反映了人类寻求法治理性的认识过程。将社会危害性和刑事违法性两种行为评价标准完全对立起来的主张是不科学的,二者矛盾的合理解决,对于正确处理中国刑事法治建设中的一些重大问题,具有重要的指导意义。社会危害性作为一种行为评价标准,具有易变性、模糊性两个基本特征;刑事违法性作为一种行为评价标准,则具有稳定性、明确性两个基本特征。只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充,刑事司法活动才能顺利进行和完成。具体而言,在罪与非罪的区分中,需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准;在此罪与彼罪的区分中,主要是以刑事违法性为评价标准;而在罪轻与罪重的区分中,主要以社会危害性为评价标准。以罪与非罪的区分为例,最典型的是1997年刑法典第13条的“但书”和情节犯所涉及的罪与非罪的区分问题,这一区分不是刑事违法性标准所能单独完成的,而必须由刑事违法性标准与社会危害性标准共同来完成。
(二)犯罪构成体系及其要素之争
1.犯罪构成四要件体系是否有必要改变之争
关于犯罪构成应具备哪些共同要件,中国刑法学界传统的且目前仍居主导地位的观点是四要件说。即认为,构成任何犯罪,都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四大要件。但也有不少学者对传统的四要件体系提出了异议,试图从不同的角度、不同的方面对之进行修正。这些不同的意见主要包括以下三种:
(1)二要件说。这种观点认为犯罪构成只应包括两个要件。如有学者认为,犯罪主体和犯罪客体不是犯罪构成要件,只有主观方面和客观方面才是犯罪构成要件。 也有学者认为,犯罪构成包括行为要件和行为主体要件两大要件,其中行为要件包括主观方面、客观方面及客体三个要素。
(2)三要件说。这种观点认为犯罪构成应包括三个要件。如有学者认为,犯罪构成应由主体、危害社会的行为、客体三个部分组成,其中“危害社的行为”包括四个部分:行为的主观罪过,即行为人在主观上必须具有故意或过失;行为的客观形式即作为与不作为;行为的危害结果;因果关系。 也有学者认为,犯罪构成体系应当包括犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面三个要件,犯罪客体不是犯罪构成的要件。 还有学者认为,犯罪构要件体系是由犯罪主观方面、客观方面和客体组成,犯罪主体不是犯罪构成的要件。
(3)五要件说。这种观点认为犯罪构成应包括五个要件。如有学者认为,犯罪构成应当由以下五个要件组成:危害社会的行为,危害行为的客体,危害社会的严重后果以及它同危害行为之间的因果关系,危害行为的主体条件和危害行为人的主观罪过。
我们认为,综观当今世界各国和地区的刑法理论,主要存在三种犯罪构成理论模式:其一,以前苏联和中国为代表的平行模式,由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。其二,以德国、日本为代表的递进模式,即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。其三,英美法系国家的双层控辩平衡模式。在这种双层模式中,第一层次是犯罪本体要件,也称为积极的犯罪构成要件(肯定犯罪的成立),包括犯罪行为和犯罪心态,体现控方的权力,表征刑法的保护社会机能;第二层次是责任充足条件,也称为消极的犯罪构成要件(否定犯罪的成立),包括未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由,体现辩方的权利,表征刑法的保障人权机能。客观地讲,这三种犯罪构成理论模式都是特定法律文化发展的产物,都有其优点,也均有其不足,很难说孰优孰劣。像其他两种模式一样,中国的犯罪构成模式也有其不足之处,比如正当行为应当置于犯罪构成要件模式中的什么位置的问题就不无可议之处。近年来,有些学者片面地吹捧德日的递进式模式,彻底地否定中国的四要件平行模式。我们认为这不是一种科学的态度。中国的四要件平行模式确实有其存在的深刻的理论基础和实践生命力,从目前来看,还是很难推翻的,上述二要件说、三要件说、五要件说等不同主张大多只是对四要件及其具体要素的不同组合而已,可以说没有多大的新意,并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨的变革。
2.犯罪客体是不是犯罪构成要件之争
中国刑法理论中的犯罪客体,是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的一定的社会关系。在中国刑法学界,对于犯罪客体是否应当作为犯罪构成要件,存在以下两种不同的主张:
(1)肯定说。这种观点认为,犯罪客体是犯罪构成的必要要件,没有一个犯罪是没有犯罪客体的,犯罪之所以有社会危害性,首先是由行为侵犯的犯罪客体所决定的。一个行为不侵害任何客体,不侵犯任何社会关系,就意味着不危害社会,也就不能构成犯罪。 肯定说是中国刑法学界的通说。
(2)否定说。这种观点认为,犯罪客体不是犯罪构成的必要要件。 如有学者提出了如下理由:第一,犯罪客体实际上是刑法所保护的法益,属于犯罪概念的内容,应在犯罪概念中研究。第二,行为只要符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件三个要件,就必然侵犯了犯罪客体,不可能出现符合上述三个要件却没有客体的情况。第三,将犯罪客体不作为构成要件,并不会给犯罪定性带来困难。第四,外国刑法理论中也没有人认为刑法所保护的法益是构成要件。
我们认为,主张犯罪客体是犯罪构成必备要件的通说是较为科学的。并非像否定说所说的那样,没有犯罪客体也不会影响犯罪的定性。没有犯罪客体要件当然会影响到许多犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的区分。第一,犯罪客体对罪与非罪的区分具有重要意义。对正当防卫、紧急避险等正当行为、自杀和自伤、毁损本人财物等行为之所以不以犯罪论处,就是因为这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系,不符合犯罪客体要件。在司法实践中,因属于正当行为等上述情形而不构成犯罪的案件较少,这也是一些学者认为犯罪客体要件对司法认定没有意义的原因。但是,这类案件尽管少见,但毕竟还是现实存在,因而这并不是取消犯罪客体要件的理由。这就像刑法中背叛国家罪等一些罪名尽管很少适用但也不能取消一样。第二,犯罪客体对区分此罪与彼罪也具有重要意义。比如,扔手榴弹杀人,到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪,这就要看侵犯的客体是公共安全还是特定人的生命权利。需要指出的是,我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中,即将犯罪客体定义为刑法所保护的法益也未尝不可。
3.犯罪主体是不是犯罪构成要件之争
犯罪主体是指实施犯罪行为,依法应对自己的罪行负刑事责任的人。在中国刑法学界,对犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件也存在争议。在这一问题上也有以下两种不同的主张:
(1)肯定说。这种观点认为,任何犯罪行为,都是一定的犯罪主体实施的,没有犯罪主体,就不可能实施危害社会的行为,也不可能有危害社会的故意或过失,从而也就不会有犯罪。所以犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件。 肯定说是中国刑法学界的通说。
(2)否定说。持这种观点的学者认为,犯罪主体不是犯罪构成的要件。如有学者认为,法律上关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定,是要解决人认识和控制自己行为的能力问题,这些能力是属于主观范畴的东西,因此它们理应列入主观要件;至于特定的身份,像刑事责任能力一样,仅仅是犯罪行为的前提条件,而与行为的性质没有直接的关系。总之犯罪主体要件没有存在的必要。 也有学者认为,犯罪构成要件应当具有普遍适用的意义,刑法分则所要求的特定身分由于不具备这种普遍性,因而不能作为犯罪构成要件。 还有的学者认为,只有刑法分则条文对犯罪主体的特殊身份要求才是构成要件,总则中的犯罪主体共同要件的内容不能视为犯罪构成的要件。
我们知道,在西方刑法理论的演进过程中,刑事古典学派强调的是行为中心论,刑事实证学派强调的是行为人中心论。实践证明,这两种理论都有失偏颇,行为中心主义和行为人中心主义从对立走向调和折中早已成为当代刑法发展的主流。这一发展趋势在犯罪构成理论中也得到了体现,行为人和行为都成为犯罪构成不可或缺的要件。行为人的刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身分等特征是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻为罪重的重要根据,是必不可少的犯罪构成要件。犯罪主体要件也可以分为共同要件和特殊身分要件两个层次,不能因为特定身分不具有普遍性意义就否定其对某些犯罪的构成要件意义。犯罪主体也是不能被犯罪主观方面要件包含的,比如一个已满14周岁不满16周岁的行为人多次实施盗窃行为的案件,行为人对盗窃行为可能完全符合故意的主观方面特征,此时如果不考虑主体要件的话,就无法区分罪与非罪的界限。特殊的主体身分更是主观方面无法包括的,比如是否属于国家工作人员是区分挪用公款罪和挪用资金罪的界限,如果只考虑行为人主观方面是无法区分二罪界限的。
(三)犯罪构成四要件排列顺序之争
在中国刑法学界,近年来对于如何排列犯罪构成四要件的顺序,也存在不同的主张,主要有以下三种观点:
1.犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。这是中国刑法理论界的传统观点。有学者认为,这种观点大体上是以实践办案人员发现犯罪、认定犯罪的先后为顺序排列的。在实践中,一个刑事案件的处理过程一般是:首先发现某一刑法保护的社会关系受到了侵害;其次是查明侵害是否是人造成的侵害,如果是的话,即可判明存在人的侵害行为;再次是查明是谁实施了侵害行为,这个人是否有刑事责任能力;最后查明行为人在实施行为时是否具有罪过。
2.犯罪主体——犯罪客体——犯罪主观方面——犯罪客观方面。持该种主张的学者认为,犯罪主体和犯罪客体是构成犯罪活动这个动态的系统结构的不可或缺的重要的两极,因而应当排列在前两位,由于犯罪主体对犯罪构成具有控制和决定意义,因而应当排列在最前面。犯罪活动是连接犯罪主体和犯罪客体的中介,它是一个既包括犯罪行为等客观方面诸要素又包括犯罪思想意识等主观方面诸要素的统一体。作为“中介”,犯罪主观方面和犯罪客观方面被排列在犯罪客体之后。 至于主观方面为什么排列在客观方面之前,该论者并未作出具体说明。
3.犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体。笔者曾最早倡导这种排列顺序。 近年来也有不少论著和一些学者持这种观点。 我们的主要理由在于,犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的:符合犯罪主体条件的行为人,在其犯罪心理态度的支配下,实施一定的犯罪行为,进而危害一定的社会关系。在这四个要件中,犯罪主体排列在首位,因为离开了行为人就谈不上犯罪行为,也谈不上被行为侵害的客体,更谈不上行为人的主观罪过。因此,犯罪主体是其他犯罪构成共同要件成立的逻辑前提。行为人在只有在一定的罪过的支配下实施的行为才谈得上构成犯罪,没有罪过的意外事件、不可抗力事件,即使客观上造成了危害结果,也不能构成犯罪。犯罪行为又是犯罪主观方面罪过心理的外化,因而在犯罪主观方面之后排列犯罪客观方面。犯罪行为必然侵害一定的客体,因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。
总的来讲,除了第二种观点的理由显得比较薄弱外,第一种主张和第三种主张各有千秋:第一种主张大体反映了司法实务中发现犯罪、认定犯罪的顺序;第三种观点则比较准确地反映了犯罪发生、发展和完成的实际过程。因而两种观点都应当予以论述,但要注意阐明其内在的逻辑关系。而且还要明确两种观点不同的意义和作用。
(四)刑事责任的地位及根据之争
刑事责任和犯罪、刑罚一样,同属中国刑法学的研究对象之一。在中国的刑事责任理论研究中,争议最多的是,刑事责任在刑法学体系中的地位和刑事责任的根据问题。
1.刑事责任在刑法学体系中的地位之争
关于刑事责任在中国的刑法学体系(主要是指总则体系)中究竟处于何种地位,中国刑法学界主要存在以下三种不同的观点:
(1)“刑事责任—犯罪—刑罚”说。持这种主张的学者认为,从整个刑法特别是刑事立法的角度看,总是刑事责任在先,犯罪在后;刑事责任又是刑罚的前提,所以应当按照“责、罪、刑”的逻辑结构建立刑法总论体系。 也有学者认为,刑事责任论揭示的是刑法的基本原理,在价值功能上,它具有基础理论的意义。因而在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而放在犯罪论和刑罚论之间,而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。如果将其置于犯罪论和刑罚论之间,就可能出现要么与犯罪论和刑罚论重复,要么过于空洞从而使之成为多余的结果。
(2)“刑法论—犯罪论—刑事责任论”说。持这种主张的学者认为,犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪所产生的责任,是犯罪的法律后果。而刑罚、非刑罚处罚方法以及刑事责任的其他实现方式,都是刑事责任的下位概念,是从属于刑事责任的,它们与刑事责任虽然都是犯罪的法律后果,但不是相同层次的法律后果,不能与刑事责任并列。因此,刑法学总论的体系应当是:刑法论—犯罪论—刑事责任论。刑罚论则是刑事责任论中的内容之一,而不应当与犯罪论、刑事责任论处于同等地位。
(3)“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”说。持这种观点的学者认为,刑事责任是连接犯罪与刑罚的纽带,是介于犯罪与刑罚之间的概念;刑法典的规定采用了“罪、责、刑”的法律逻辑结构,因而刑法学的理论体系也应当是“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”的体系。
我们认为,前两种观点虽然都有其一定程度的合理性,但相比较而言,上述第三种观点即“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”说更具有合理性。这一观点比较客观地反映了犯罪、刑事责任、刑罚这三个范畴在具体案件中出现的先后顺序:第一,犯罪是存在刑事责任和刑罚的前提,没有犯罪就无所谓刑事责任和刑罚,因而将刑事责任论置于犯罪论之前是不合理的;第二,刑事责任由犯罪而生,体现的是国家对犯罪的否定评价,是连接犯罪和刑罚的纽带,刑事责任不能等同于刑罚,因为适用刑罚并不是刑事责任的唯一解决方式。
2.刑事责任的根据之争
中国刑法学界在刑事责任的根据问题上的不同主张,大致可以概括为三大类:
(1)一元根据说。这种观点认为,刑事责任的根据是一元的,即只有一个根据。在一元根据说内部也存在不同的主张,主要有:第一,犯罪构成根据说。有学者认为,犯罪构成或者行为符合犯罪构成,是刑事责任的唯一根据。 第二,犯罪行为根据说。有学者认为,刑事责任的唯一根据是犯罪行为。 第三,案件事实根据说。有学者说,刑事责任的唯一根据是案件事实。 第四,社会危害性根据说。有学者认为,社会危害性是刑事责任的唯一根据。 第五,罪过根据说。有学者认为,罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据。
(2)二元根据说。这种观点认为,刑事责任的根据是二元的,即存在两个根据。在二元根据说内部也存在不同的主张,主要有:第一,社会危害性与人身危险性相统一根据说。有学者认为,刑事责任的根据是二元的,包括行为的社会危害性与行为人的人身危险性两个方面。 第二,犯罪观和刑罚观根据说。有学者认为,刑事责任的根据只能是统治阶级的犯罪观和刑罚观。 第三,法律事实根据与哲学理论根据说。有学者认为,刑事责任的根据分为法律事实根据和哲学理论根据。法律事实根据是指犯罪构成及案件中的其他一些事实因素;哲学理论根据是马克思主义的决定论及相对意志自由的观点。
(3)三元根据说。这种观点认为,刑事责任的根据是多元的,即存在两个以上的根据。在多元根据说内部也存在不同的主张,主要有:第一,理论根据、事实根据和法律根据三元说。有学者认为,刑事责任包括理论、事实和法律三个方面的根据。刑事责任的理论根据是犯罪的主客观相统一的严重社会危害性;事实根据是反映犯罪的社会危害性质及其程度的主客观事实的总和;法律根据是国家追究犯罪人刑事责任的刑法、刑事诉讼法等法律及有关的司法解释。 第二,存在根据、大小根据、变更根据三元说。持该种主张的学者所谓的存在根据是,犯罪成立的法定事实;大小根据是犯罪事实及犯罪前后反映社会危害性及人身危险性的情况;变更根据是行刑过程中犯罪人的悔改表现、立功表现等情况。
在我们看来,以上主张都有其一定层面上的合理性,但也都有其不足。我们认为,刑事责任的根据包括哲学和法学两个基本的层面。第一,刑事责任的哲学根据。刑事责任在哲学层面的根据包括两个方面:首先,犯罪人基于自己的相对意志自由实施了犯罪行为,即犯罪体现了犯罪人的主观能动性;其次,人的本质特征不在于其自然属性,而在于其社会性,即人都处于一定的社会关系之中,任何犯罪都是对一定社会关系的破坏,对犯罪人追究刑事责任是维护正常的社会关系的需要,体现了人的社会性。第二,刑事责任的法学根据。刑事责任的法学根据也具有多层次性,具体包括实质根据、法律根据、事实根据和程度根据四个层次。具体而言,刑事责任的实质根据是犯罪的社会危害性;刑事责任的法律根据(就刑事责任的有无而言)是刑法规定的犯罪构成;刑事责任的事实根据是符合犯罪构成的行为;刑事责任的程度根据是一切能够说明行为的社会危害性和行为人的人身危险性的事实。传统的源自于前苏联的“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”的论断的主要不足之处在于,没有指明犯罪构成是刑事责任有无还是刑事责任大小的唯一根据,决定刑事责任的大小的根据显然并不局限于犯罪构成事实,还包括犯罪构成外的其他影响犯罪危害程度及犯罪人人身危险程度的有关事实。
(五)单位应否规定为犯罪主体之争
中国1979年刑法并未规定单位犯罪,刑法承认单位犯罪肇始于1987年颁布实施的《海关法》,1997年刑法典明确地采用总则和分则相结合的方式规定了单位犯罪。中国刑法学界在是否应当将对单位规定为犯罪主体的问题上存在很大的争论,而且这种理论上的争议并未因立法的抉择而终结。在中国刑法学界,在刑法中是否应当规定单位犯罪 的问题上,存在以下两种针锋相对的观点:
1.法人犯罪否定说。这种观点认为,根据中国刑法和其他法律的规定,完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题,不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。其主要理由有:第一,犯罪是人的有意识、有意志的行为,而法人是一种社会组织,不可能有自然人的意识和意志能力,法人的一切活动都需要法人组织中的自然人来进行,法人本身不可能实施有意识、有意志的犯罪行为,即法人不能具备犯罪的主观要件。第二,把法人作为犯罪主体追究刑事责任,违背中国刑法中的罪责自负原则和适用刑罚的目的。因为法人是集体组织,追究其刑事责任,等于让法人中全体自然人都承担罪责,这样会株连无辜,也易宽纵罪犯;同时,无生命的法人组织谈不上自然人罪犯所具有的主观恶性,因而对法人适用刑罚无法达到预防犯罪的目的。第三,追究法人刑事责任,在刑罚适用上会出现一系列难题:中国刑罚体系中的五个主刑,以及剥夺政治权利的附加刑,从性质上都只能适用于自然人而无法适用于法人,把附加刑中的罚金适用于法人来惩治所谓的“法人犯罪”,会罚不当罪。第四,某些外国立法例关于法人可以作为犯罪主体被追究刑事责任的规定,存在很多弊端和难题,并非值得仿效的经验,中国刑法不应照抄搬用。
2.法人犯罪肯定说。这种观点认为,为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象,应该把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人也能够成为犯罪主体。其主要理由有:第一,违法与犯罪没有绝对的界限,只有量的差异而无质的区别,既然中中国法学理论和实践承认法人可以成为民事、经济、行政违法行为的主体,就应当承认法人也可以成为犯罪的主体。第二,法人能够具备犯罪的主观要件。法人作为犯罪组织在法律上已人格化,它和自然人一样也有自己的“头脑”和“躯体”,法人决策机关就是法人的大脑,法人中的自然人就是法人的躯体。法人代表或者直接责任人员的犯罪行为,就是法人的整体行为。法人决策机关关于实行犯罪活动的决策,就是法人犯罪意志和心理状态的具体体现。第三,追究法人刑事责任,并不违背而且是贯彻了中国刑法中的罪责自负的刑事责任原则和适用刑罚的目的。因为由法人承担刑事责任,而不是由法人中的普通成员或其他法人承担刑事责任,这当然是符合罪责自负原则的;而对犯罪的法人适用刑罚制裁,可以预防该法人再次实施犯罪,又可以警戒其他法人不要犯罪,这体现了刑罚预防犯罪的目的。第四,把法人作为犯罪主体,可以解决刑罚适用问题。采用两罚制就可以解决这一问题,对法人适用罚金刑,对直接责任人员既可以适用人身刑也可以适用财产刑。第五,外国立法例和刑法理论上关于法人可以成为犯罪主体被追究刑事责任的规定和主张,可以为中国所参考和借鉴。
我们认为,尽管中国1997年刑法典已经承认了单位犯罪,迄今为止,中国刑法上规定单位可以构成的犯罪已达百余种,可见立法者是采纳了法人犯罪肯定说。但是,法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。比如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在很大的问题:第一,国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关,它在活动中体现的是国家的意志,这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道,犯罪是严重反抗现行统治关系的行为,而国家机关却是维护现行统治关系的机器,二者是互相矛盾,互不相容的。第二,司法操作上具有极大的困难。如果被告人是检察机关、审判机关自身,将会很难处理。即使能够审理,但对国家机关判处罚金有国家自己处罚自己的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费,但并没有自己所有的独立的财产,国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上交财政,这等于是国家在自我惩罚,而且这个口袋出,那个口袋进。如果不单独拨款,而是从该机关的办公经费中支出,则势必影响国家机关的正常职能活动,并最终损害国家自身的利益。第三,追究国家机关的刑事责任,会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪,那么它还有威信去履行自己的职能吗?如果法院曾经被定罪,它以后如何进行审判工作,谁还会相信其是正义的审判呢?如果监狱曾经被定罪,它还怎么去改造其他的犯罪分子呢?此外,还有前述的把法人作为犯罪主体的其他弊端也未能予以克服。总之,笔者认为,在中国刑法典中如此大量地规定单位犯罪,并没有理论的充分支持和实践的支撑,虽然此种立法之成效可以付诸实践去检验,但恐怕这不是一个值得称道的立法取向。
(六)违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容之争
违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容,这是近年来中国刑法理论界研究争鸣的一个重要的理论问题。在此问题上,中国刑法学界存在以下争议:
1.否定说。该种观点认为,违法性认识不是犯罪故意的认识内容。如有学者认为,法律上的认识错误,可以说对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量其是否构成犯罪来决定。 也有学者认为,中国刑法无论理论上还是实践中都坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则,这是符合中国国情的,否则大批的法盲犯罪就会逃避法律制裁。对于行为人的行为在法律上构成犯罪,但他却误认为不是犯罪的情形,应当依法追究行为人的刑事责任。 还有学者认为,社会危害性认识不同于违法性认识,有社会危害性认识不一定有违法性认识,有违法性认识则就一定有社会危害性认识。只有社会危害性认识才是犯罪故意的认识内容,行政犯和自然犯都不例外。
2.肯定说。该种观点认为,违法性认识应当是犯罪故意的认识内容。如有学者认为,要成立犯罪的故意,行为人不仅应认识行为的社会危害性,同时也应该包括认识行为的违法性。 也有学者主张,中国刑法并未采取“不得因不知法而免除刑事责任”的原则。因为根据中国刑法的主客观相统一原则,如果某个人不知道,而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的,因而也不可能认识到它的社会危害性时,应该认为是无认识,那就是意味着行为人对行为欠缺意识因素,就不能认为他有罪过,也就不能认为他构成犯罪。 还有学者认为,违法性认识是犯罪故意必不可少的认识内容。 也有学者认为,社会危害性认识不是犯罪故意的认识内容,只有违法性认识才是犯罪故意的认识内容。要求违法性认识符合罪刑法定原则的基本精神;违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口。
3.折衷说。该种观点认为,违法性认识一般不是犯罪故意的认识内容,但是在特殊或者个别情况下是犯罪故意的认识内容,这时缺乏违法性认识就不能成立犯罪故意。如有学者认为,认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这种法律,从而没有认识到自己行为的违法性,这是可能存在的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,从而认为自己触犯此种新法律的行为是合法的,那就不应认为行为人具有犯罪故意。
我们认为,“不知法不赦”作为一句法律格言是有其深刻的法律文化内涵的,它对于促使人们了解法律、保证法律的顺利实施,具有十分重要的意义。这一原则以法律的普遍适用性得以保证,在某种意义上对在现代文明社会中确立奉行法律至上的法治主义发挥了重要的作用。我们赞同前述否定说中一位学者的观点,主张应当以社会危害性认识而不是违法性认识作为犯罪故意的认识内容。在没有违法性认识的情况下,只有同时不具有社会危害性认识的,才能阻却犯罪故意的成立。中国刑法典第14条对犯罪故意的立法规定也说明,犯罪故意的认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,即只对社会危害性认识提出了要求,而并未对违法性认识提出要求。
(七)不作为犯罪的作为义务来源之争
不作为犯罪是问题较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提之一,是行为人具有相应的作为义务。在中国刑法学界,对这种作为义务的来源范围存在较大争议。主要存在以下三种观点:
1.三来源说。该种观点认为,不作为犯罪的作为义务来源包括以下三种,即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人先前的行为。
2.四来源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务包括四种来源。四来源说下的具体主张也有所不同。有学者认为,除了通说所说的三种作为义务来源外,还应当包括“由于行为人实施的法律行为而引起的义务”。 这种观点也成为近年来一种比较有力的学说。也有学者认为,除了通说所说的三种作为义务来源外,还应当包括的是“合同规定的义务”。
3.五来源说。该种观点认为,不作为犯罪的作为义务包括五种来源。如有学者认为,除了通说所说的三种作为义务来源外,还应包括以下两种义务来源,即“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。
我们认为,不作为犯罪的作为义务在本质上必须是一种法律义务,而不能包括纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务。当然,法律义务不能等同于法律明确规定的义务。我们主张四来源说,认为不作为犯罪包括以下四种义务来源,即:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。三来源说的范围太狭窄,不能包括基于合同等法律行为产生的义务;而五来源说的范围又失之过宽,将道德义务也纳入义务来源范围显然有混淆法律义务与道德义务之弊。
(八)特殊防卫权之争
特殊防卫权是中国刑法正当防卫制度于1997年刑法典中新增设的一项重要内容。1997年刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”在中国刑法学界,对一款规定的称谓曾存在较大的争议:有的称为“无过当之防卫”; 有的称为“无度的防卫”或“无限度的防卫”; 有的称为“无限防卫权”; 更多的学者和一些权威论著称之为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。
我们认为,特殊防卫权的称谓是比较科学的。“无限防卫权”的称谓存在严重的弊端,因为“无限”究竟是指完全无限制,还是仅指无必要限度,容易产生歧义。如果将之理解成完全无限制,则是十分危险的。实际上,除了必要限度条件外,特殊防卫的成立像一般防卫一样,也必须具备共同的对象条件、时间条件、主观条件等,假象防卫、防卫不适时、防卫挑拨等绝对不能成立特殊防卫。“无过当防卫”等其他几种观点的不足在于,片面地认为特殊防卫权与一般防卫权的区别只在于是否要求必要限度条件。事实上,除了是否要求必要限度条件外,特殊防卫权还与一般防卫权存在其他重大差别:第一,防卫起因的特殊性。特殊防卫的起因条件要求必须实际存在“严重”危及人身安全的“暴力犯罪”,对其他犯罪不得进行特殊防卫;而一般防卫的起因条件则要宽得多,可以是实际存在的一切犯罪行为,甚至还可以是存在某些比较严重的一般违法行为。第二,保护权益的特殊性。特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为,即特殊防卫所保护的合法权益只能是人身权利,对其他权益不能进行特殊防卫;而一般防卫则可以是为了保护国家利益、公共利益或者人身、财产或其他各种权益。
(九)犯罪未遂中的“犯罪未得逞”的认定标准之争
犯罪未遂是一种重要的犯罪未完成形态。根据中国刑法立法和刑法理论,“犯罪未得逞”是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的显著标志。但是,对于“犯罪未得逞”的含义或标准,中国刑法学界存在不同的看法,主要有以下三种观点:
1.犯罪结果未发生说。有学者认为,犯罪未遂只存在于发生物质性危害结果的犯罪中,“犯罪未得逞”是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果,犯罪结果是否发生是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。犯罪结果未发生的为犯罪未遂,犯罪结果发生的为犯罪既遂。 也有学者认为,犯罪结果是所有犯罪构成的必要要件,有物质性结果和非物质性结果之分,“犯罪未得逞”是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。
2.犯罪目的未达到说。有学者认为,“犯罪未得逞”是指犯罪人主观上的犯罪目的没有达到,即犯罪人希望发生的结果没有发生。 也有学者对此表述进行了一定的限制,认为“犯罪未得逞”是指行为人希望发生物质性犯罪结果的目的没有实现。
3.犯罪构成要件未齐备说。一些学者认为,犯罪既遂是指齐备了犯罪构成的全部要件,因此犯罪构成要件是否全部具备是区分犯罪既遂与犯罪未遂的标志。“犯罪未得逞”就是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。
我们认为,犯罪结果未发生说的主要缺陷,在于它不能适用于结果犯之外的行为犯等犯罪形态;犯罪目的未达到说的主要缺陷,在于它有以犯罪行为人的主观认识替代犯罪构成要件作为区分犯罪既遂与未遂的标准之嫌,难以解释犯罪目的超出构成要件范围的情况。比如难以区分以造成法定的危险状态为既遂标志的危险犯的犯罪既遂与未遂。例如行为人意图破坏火车使其倾覆,他拆掉了火车的关键部件,已经造成了足以使火车倾覆的危险,但由于被他人及时发现,火车并未倾覆。在这种情况下,行为人的行为已经达到破坏交通工具罪的既遂,决不能因为行为人致使火车倾覆的犯罪目的未达到而认为是未遂。只有“犯罪构成要件未齐备说”才是科学的。它是中国刑法中区分各种犯罪形态之犯罪既遂与未遂标准的科学概括,它能够全面地贯彻到以法定的危害结果的发生、法定的行为的完成、法定的危险状态的出现等为犯罪未遂与既遂区分标志的犯罪中。
(十)放弃可能重复侵害的行为的定性之争
放弃可能重复侵害的行为,一般是指犯罪分子使用本可以一下子造成犯罪结果的工具,实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为,但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生,犯罪分子根据主客观条件认为仍可以实施重复侵害,但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害,因而使犯罪结果不再可能发生的情况。如甲开枪杀乙,第一枪未能射中,当时有条件再射击,但行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射击。因而使犯罪结果没有发生的情况,即是属于放弃可能重复的侵害行为的情况。中国刑法学界对放弃可能重复的侵害行为到底属于犯罪未遂还是犯罪中止,存在不同的看法。在这一问题上大致有以下三种观点:
1.犯罪未遂论。这种观点认为,在放弃重复侵害的情形下,犯罪行为已经实行终了,预期的危害结果没有发生,是由于犯罪人意志以外的原因所致,因此,完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。这也是20世纪80年代中期以前中国刑法理论中的传统观点和主流观点。如有学者认为,如有学者认为,“在射击以前,行为人是希望他这一枪击中目标的,主观上具有直接故意,在客观上实施了开枪杀人的行为。尽管这一枪未击中,但这完全是出于行为人意志以外的原因。至此,行为人已经实施了一个完整的犯罪行为。……射击杀人行为只需要一次动作就可以达到目的,并不要求许多连续的行为才能达到目的。” 也有论著认为,在这种情况下,不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任,而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节,在量刑时应当予以考虑,但不能认定为犯罪中止。
2.犯罪中止论。这种见解自20世纪80年代中期开始提出,逐渐成为中国目前刑法中的主流观点。该种观点认为,对放弃可能重复的侵害行为,从时间上看,它发生在犯罪未实行终了的过程中,而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态;从主观上看,犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止;从客观上看,预期的危害结果没有发生,因此,完全符合中国刑法关于中止犯的构成特征的规定,应当以中止犯论处。而且承认自动放弃重复侵害行为是犯罪中止,有利地鼓励犯罪分子放下凶器,改恶从善;有利于中国刑法目的的实现。
3.折衷论。这种观点认为,对放弃可能重复的侵害行为的定性问题应当具体分析,有的属于犯罪未遂,有的属于犯罪中止。如有学者认为,放弃重复侵害行为,总是由两部分构成的,即第一次侵害行为因意志意外的原因未发生预期的危害结果,构成未遂犯;后来放弃能够重复实施的侵害行为,构成中止犯。但在定性上,应当按照重行为吸收轻行为的原则,以未遂犯论处。 也有的学者认为,放弃可能重复的侵害行为,有的可能是犯罪未遂,如开枪杀人未击中目标而停止继续射击的情形;有的可能是典型的犯罪中止,如用刀杀人,第一刀未砍死,在能够继续砍杀的情况下,出于本人的意愿而自动放弃砍杀行为;还有的可能是“犯罪未遂 + 犯罪中止”,如甲投毒杀乙,在乙的饭碗里放入足以致死的毒药,第一次将饭碗端给乙,由于意外原因而将饭倒掉,甲第二次又如法炮制,当乙正端起饭碗欲吃时,甲突生悔悟,将饭倒掉。前一次构成未遂,后一次构成中止。 还有学者认为,传统上所称的重复性侵害行为(如开枪杀人)是一次性侵害行为,行为人放弃重新侵害应属犯罪未遂;若重复性侵害行为为用刀、剑、棍、棒等工具或手段实施故意杀人行为,行为人在第一次未能刺(打)中而完全具备继续进行侵害的情况下,自动放弃重复侵害行为,以致未能产生死亡结果的,应为犯罪中止。
我们认为,犯罪中止论是科学的,其理由如前所述。
(十一)是否应当承认片面共犯之争
片面共犯是共同犯罪领域的一个难题。片面共犯(即片面共同犯罪),是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思,并协力于他人的犯罪行为,但他人却不知道其给予了协力,因而被协力者与协力者之间缺乏共同犯罪故意的情形。在中国刑法学界,对不知情的他人不构成共同犯罪这一点,没有争议;但在对于给予协力的一方是否构成共同犯罪的问题上存在争议。主要存在肯定说和否定说两种观点:
1.否定说。持这种观点的学者认为,片面共犯不可能成立共同犯罪,主要理由在于:第一,共同犯罪的主体必须是二人以上,而片面共犯的场合只有一个人,不符合共同犯罪的主体要件。第二,成立共同犯罪在主观上必须具有共同故意,共同故意以共犯人双方具有一致的主观联系和共同意志为必要。在片面共犯中,不具有双方一致的主观联系和共同意志,因而不具备共同犯罪的主观要件。第三,承认片面共犯,并不能完全解决行为人的刑事责任问题。因为对暗中帮助实行犯者,只能按从犯处罚,而实行犯是单独犯,不能定为主犯,在无主犯的情况下,无法适用刑法关于对从犯“应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。第四,所谓的“片面共犯”行为,实质上是利用他人作工具而实行自己的犯罪行为,应以间接实行犯论处。因此,否定“片面共犯”不会放纵罪犯。相反,承认“片面共犯”会导致“客观归罪”。
2.肯定说。持这种观点的学者认为,应当承认片面共犯。有学者认为,因为给予协力的一方在主观上有与他人共同实施犯罪的故意,客观上又有共同的犯罪行为,完全符合共同犯罪的构成要件,对其应以他方的共同犯罪人论处。否则,将失去对其追究刑事责任的法律根据。 还有学者认为,片面共犯确实只有单方面的意思联络,因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此,它不可能是全面共犯,而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪,被帮助者虽不知情,但帮助者既与他人有共同发展的故意,又有共同犯罪的行为,根据主客观相一致的原则,按片面共犯论处,是比较适宜的,不是客观归罪。 在肯定说的内部,在片面共犯的存在范围上也存有不同的具体主张:有的只承认片面帮助犯; 有的承认片面帮助犯和片面教唆犯; 也有的认为,不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯,实行犯也可以成为片面共犯。
我们认为,根据中国通行的共同犯罪理论,构成共同犯罪必须同时具备以下三个要件:第一,有两个以上的具有刑事责任能力的犯罪主体;第二,有共同的犯罪故意,即共同犯罪人之间在主观上存在共同犯罪的意思联络;第三,有共同的犯罪行为。片面共犯不符合上述共同犯罪的主体要件和主观要件,不能认定为共同犯罪。对所谓的“片面共犯”情形,可以按间接正犯论处,并不会放纵犯罪。应当注意中国的共同犯罪理论与德日刑法中的共同犯罪理论是存在较大差异的,不可机械地照搬其片面共犯理论;而且,即使在德日刑法理论中,对是否应当承认片面共犯也存在很大争议的。
(十二)牵连犯的处断原则之争
牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。对牵连犯的处断原则,中国刑法学界存在以下三种不同的主张:
1.数罪并罚说。这是近年来中国刑法理论中提出来的见解。此种观点认为,对于牵连犯,都应当对所触犯的数个罪名按照数罪并罚的规定进行并罚。 持这种学说的一个重要理由,就是只有数罪并罚才符合罪责刑相适应原则。
2.从一重罪处断说。这是中国刑法理论中的传统的和主流的观点。此种观点认为,对于牵连犯,应按照所触犯的数个罪名中最重的一个罪定罪,并在其法定刑幅度之内酌情从重判处刑罚。
3.折衷说。这是近年来在上述两种观点的基础上提出来的新见解。此种观点认为,对于牵连犯,应区分不同的情况,有的应当实行数罪并罚,有的应当从一重罪处断。在这种学说内部又存在以下几种不同的主张:有的学者认为,对于刑法没有明文规定的牵连犯的处罚,应当坚持“从一重罪处断”原则;但是对于法律明文规定数罪并罚的牵连犯,应当遵照法律,实行数罪并罚。 有的学者认为,对于结果牵连犯,应当实行数罪并罚;对于方法牵连犯,应当从一重处断。 也有学者认为,应当以罪行轻重为标准进行区分,即对于一般危害程度或轻罪的牵连犯,应适用从一重罪处断的原则;对于危害程度严重或重罪的牵连犯,则应实行数罪并罚。
我们认为,牵连犯的数个行为均构成独立的犯罪,属于实质数罪,与一般情况下的数罪在社会危害性上没有任何区别,唯一的区别就在于数个犯罪之间是否存在某种牵连关系。对牵连犯适用从一重罪处断原则有轻纵犯罪之嫌,不能作到罪责刑相适应;只有坚持数罪并罚原则才能实现罪责刑相适应。在目前情况下,中国的刑法立法未对牵连犯的处断原则作出一般性规定,但对某些具体的情形下的牵连犯规定了数罪并罚或者从一重罪处断原则。在目前的立法条件下,我们在牵连犯处断原则问题上的正确态度应当是:对于刑法没有明确规定的牵连犯,应当按数罪予以并罚;对于刑法明确规定从一重罪处断的牵连犯,或者对于刑法明确规定实行数罪并罚的牵连犯,基于罪刑法定原则的要求,均应当遵照刑法的规定定罪处刑。

四、刑罚总论中的主要争议问题
刑罚总论领域研究的是刑罚的本质、刑罚的机能、刑罚的价值、刑罚的目的、刑罚的体系、刑罚的种类、刑罚裁量制度、刑罚执行制度和刑罚消灭制度等有关刑罚的普遍性问题。这一领域研究的主要争议问题有:
(一)刑罚价值内涵之争
刑罚价值是指刑罚对一定社会主体的积极意义。在中国刑法学界,对刑罚价值的内涵主要存在以下两种角度和内容均有所不同的观点:
1.正价值和副价值多层次说。有学者认为,刑罚价值体系包括正价值与副价值,正价值又分为初始价值与终极价值。所谓刑罚的副价值,是指刑罚的消极效应;初始价值是“惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害”;刑罚的终极价值包括自由、秩序和正义。
2.秩序和正义价值二元说。有学者认为,刑罚的价值不应包括自由,而仅仅是秩序和正义。秩序是目的,正义是航标。
我们认为,中国刑法应当协调各种刑罚价值之间的关系,确立一种有利于国家刑事法治建设健康发展的刑罚价值观念。当代中国刑罚价值的内涵应当是一个双层的系统结构:第一层次为手段性价值,具体包括(犯罪)报应价值和(犯罪)预防价值;第二层次为目的性价值,具体包括自由价值、秩序价值和正义价值;两个层次的价值之间存在着制约和被制约的关系。
(二)刑罚目的内容之争
从报应刑论到目的刑论,是近代刑罚理论的重大发展。刑罚不仅仅是对已然犯罪的报应,更重要的在于它是预防未然犯罪的手段,具有预防犯罪的目的性,这已经成为当代世界各国刑法理论的主流观点。中国刑法理论也承认刑罚的目的性,但在刑罚目的的具体内容上存在不同的看法,主要有以下七种观点:
1.教育改造说。这种观点认为,刑罚的目的是教育改造犯罪人。我们的社会性质决定我们绝对排斥旧时代的报应、威吓观念。惩罚只是手段,刑罚的目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人来教育和改造他们。
2.惩罚 + 改造说。这种观点认为,刑罚具有教育改造犯罪人的目的,同时又具有惩罚犯罪人的目的,因为对少数犯罪人适用刑罚不能不部分地以惩罚和报复为目的。
3.双重预防目的说。这种观点认为,中国刑罚的目的是预防犯罪,具体表现为两个方面,即特殊预防和一般预防,前者是指通过对犯罪人适用刑罚,防止其再次犯罪;后者是指通过制定、适用、执行刑罚,防止社会一般人犯罪。
4.刑罚功能充分发挥说。这种观点认为,刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥,明确地说,便是最大限度地预防犯罪。
5.直接目的与终极目的说。这种观点认为,刑罚的直接目的是“惩罚、威慑、改造、安抚、教育”,终极目的是“保护社会生产力和生产关系”。
6.直接目的与根本目的说。这种观点认为,刑罚目的有直接目的和根本目的之分。中国刑法的直接目的包括:惩罚犯罪,伸张社会正义;威慑犯罪分子和社会不稳定分子,抑制犯罪意念;改造犯罪分子,使其自觉遵守法律秩序。中国刑罚的根本目的是预防犯罪、保护社会。
7.刑罚目的二元论说。这种观点认为,刑罚目的是报应和预防的统一。报应作为刑罚目的,是指通过惩治犯罪满足社会正义观念,恢复社会心理秩序。预防作为刑罚目的,是指通过惩治犯罪实现社会功利观念,维护社会法律秩序。作为刑法目的的预防,既包括一般预防,也包括特殊预防。
我们认为,上述观点都有其合理的因素,但又都或多或少地存在着一些不足。比较而言,刑罚目的二元论是较为合理的。但我们主张的刑罚目的二元论在具体内容上与前述第7种观点存在区别,我们认为,一般预防不应视为中国刑罚目的的内容,即中国的刑罚目的应是报应和特殊预防的统一。
(三)死刑存废及限制之争
自从意大利刑法学者贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中强烈主张废除死刑以后,死刑的存废问题就逐渐成为了一个重要的法学命题。时至现代,死刑存废与限制问题已超出了法学的领域,成为一个牵涉到哲学、宗教、伦理学、社会学等诸多方面的重大社会问题。主存说和主废说各有其针锋相对的理由。中国刑法立法在死刑问题上奉行“保留死刑,限制死刑”的原则。在当代中国死刑存废及限制问题上,中国刑法理论界主要有以下两种主张:
1.即时完全废除论。少数学者认为,中国现阶段应当完全废除死刑。如有的学者明确主张,可以立即全部地废除死刑。
2.限制死刑并逐步废除死刑论。持这种观点的学者认为,中国现阶段尚不能完全废除死刑,但应当努力减少和限制死刑,并逐步废除全部的死刑。有的学者指出,死刑最终应当废除,但应逐步地进行。 在现阶段限制死刑的具体范围上,存在不同的看法。有的学者认为,对于经济犯罪,应当全面废除死刑; 有的学者主张仅仅保留故意杀人罪的死刑; 还有些学者主张现阶段应逐步而尽快地废止所有经济犯罪和其他非暴力犯罪的死刑。
我们认为,废除死刑是人类文明发展的必然结果,我们赞成中国现阶段大力限制死刑、逐步减少死刑并最终废除死刑:第一,减少死刑是打破对迷信死刑观念的需要。应当看到,死刑不是控制和预防犯罪的最重要的手段,更不是对付犯罪的唯一手段。历史和现实的经验反复证明,死刑的存废和多寡与犯罪率的升降之间,并没有必然的联系。立法者对死刑的作用应有冷静、客观的认识,并以立法上减少死刑之举,去削弱民众强烈的崇尚死刑意识。在重刑主义根深蒂固的中国,这种立法改革有着更为重要的意义。第二,减少死刑是尊重和保护人权的需要。生命权是首要的人权,以剥夺人的生命为内容的死刑,体现了对生命权的否定。人的生命只有一次,错杀的后果将无法挽回。在死刑罪名越多的国家和地区,这种危险越大。第三,减少乃至全部废除死刑是世界各国刑事立法发展不可逆转的潮流。在现阶段仍不得不保留死刑的国家,死刑的限制和减少则是一个国家法治文明程度的重要标志之一,中国的刑事立法也应顺应这一潮流。 当然,我们认为,中国目前全面废除死刑的条件还不成熟,立即全面废除死刑的主张还难以让有权机关和大部分民众所接受。我们主张先废除经济犯罪和其他非暴力犯罪的死刑,然后最终达到全面废除死刑的目标。
(四)拘役刑存废之争
在中国刑法中,拘役是一种典型的短期自由刑。受世界短期自由刑改革运动的影响,中国学者也对拘役这一刑种的存废产生了较大的争议。主要存在以下三种观点:
1.主废论。持这种观点的学者认为,拘役作为中国刑罚体系中的主刑之一,和世界各国的短期自由刑一样,弊病丛生,因而应予以废除。具体理由是:其一,由于拘役刑期短,判前羁押期过长,往往使法院作出判决就得放人,难以发挥拘役的惩罚教育功能。其二,拘役刑执行条件恶劣,犯人之间容易交叉感染。其三,刑期太短,严重妨碍了刑罚教育改造功能的实现。其四,判处拘役,会对犯罪人的前途产生消极影响。总之,作为一种刑罚,拘役既不可能收到惩罚威慑之功,也无法获得教育改造罪犯之效,反而造成众多恶劣后果。因此,拘役在中国刑罚体系中没有继续存在的必要。
2.主存论。持这种观点的学者认为,中国刑法应当保留拘役刑。主要理由是:其一,国外废除拘役的实践未必能适用于中国。其二,以短期徒刑取代拘役,并不能根除拘役的缺陷,只不过是将这些缺陷转嫁到了短期徒刑之上。其三,对于判处有期徒刑显得过重、判处管制又显得过轻的罪犯,拘役是最适宜的刑种。其四,拘役刑的许多弊端主要是因为拘役执行中的改造教育措施不力,以及没有严格实行分管分教的问题,不是拘役本身不可克服的弊病。
我们认为,彻底否定短期自由刑的观点和完全肯定短期自由刑的观点都是片面的,只有折衷说才是一种科学的态度。短期自由刑是对轻微犯罪实现罪责刑相适应不可或缺的重要刑种;一概否定短期自由刑之合刑罚目的性是片面的,因为蔑视刑法、不思悔改的人毕竟是少数,拘役对绝大多数罪犯还是能够实现刑罚目的的;主废论指出的一些弊端并非为拘役所独有,其他刑种、尤其是长期自由刑也存在;轻刑化是世界刑罚改革潮流,短期自由刑反映了这一趋势;主废论所指出的一些弊端并不是短期自由刑本身具有且不可避免的弊端,而是由于执行不科学造成的,可以通过强化分类制度、采用半监禁等变通执行方式减少或避免。总之,在拘役刑存废问题上的科学态度应当是:保留并予以完善。
(五)能否建立拘役易科罚金制度之争
在中国刑法理论上,对能否建立拘役易科罚金制度存在以下三种观点。
1.完全肯定说。这种观点认为,应当允许法官在认为必要时,对所有拘役刑判决都可以罚金刑予以替代。
2.彻底否定说。这是中国刑法学界绝大多数人的观点。如有学者指出:用罚金刑来易科徒刑或拘役,对于受刑者来说是不公平的。由于贫富差异总会存在,规定这种易科制度受益人总是富人,不能体现法律的公正性。此外,不同的刑罚具有不同的性质,如果允许易科,将会混淆不同性质的刑罚,使刑罚起不到应有的作用。
3.折衷说。持这种学说的学者一方面认识到自由刑易科罚金的刑事政策意义,另一方面也认识到了这种易科的弊端。他们认为,以罚金刑代替徒刑是基于刑事政策的考虑,罚金刑的最大的好处是它可以避免犯罪人在狱中与其他囚犯交叉感染恶习,而众所周知,囚犯间的交叉感染恶习是剥夺自由刑在执行过程中普遍存在而又较难完全避免的问题。它加大了罪犯改造的难度。罚金刑属非剥夺自由的刑罚,犯罪人只须缴纳一定数额的金钱,而不用关押。这样至少可以使被判处罚金之人不会沾染到监狱中的反社会、反改造品行。但这些学者也认识到,罚金刑的财产属性,往往使之成为一种实际上不平等的刑罚,容易给人“以钱赎刑”或“无钱坐牢”的印象,同时,允许罚金又会造成同罪异罚。
我们主张折衷说,认为对拘役在一定范围内易科罚金刑是必要的、可行的,但是,这一做法确实具有贫富不平等性等弊端,所以在适用范围上应当有所限制,应当建立一些相关的制度以尽力减轻、克服其弊端。具体而言,我们认为:第一,设立易科罚金制度的目的是为了避免、减少短期自由刑宣告和执行的一些消极作用,而不是意在为富有者以钱赎罪架设“金桥”。将短期自由刑易科为罚金刑,可使不少应处短期自由刑的人因罚金的代替而免于入狱执行,避免短期自由刑执行过程中的许多弊端,因为罚金刑作为一种宽缓的刑罚方法,具有能够避免狱中交叉感染的特性,特别是由于它对于受刑人的名誉并不象受自由刑的执行那样留下污点而具有“匿名之刑”的特征,使受刑人免受“入狱”之标签而减轻其再社会化的难度。所以,对于短期自由刑的受刑人而言,罚金不失为一种较好的替代方案。第二,中国许多学者反对短期自由刑易科罚金的主要理由,是认为这种易科是以罚代刑、以钱赎罪,我们认为,罚金也是一种刑罚,刑罚之间互相易科并不是以罚代刑、以钱赎罪。第三,易科罚金刑的弊端可采取一定的措施予以避免。1950年第12届国际刑法及监狱会议的决议指出:“罚金应建议采用为短期自由刑的适当的措施。只是为了减少因不缴纳罚金而被监禁者的数量,必须采取以下措施:罚金的数额应当与被告的财产状况相当;如有必要,也应允许被告罚金的部分免除,在其所得收入不足缴纳的时候,也应当允许停止缴纳。”因而在短期自由刑易科罚金时,罚金额应当考虑犯罪人的财产状况而定,必须使犯罪人有能力缴纳,如果犯罪人不能缴纳,则有悖易科的本意。为使罚金容易缴纳,可以采用以下配套方法:一是延期交纳罚金;二是允许分期缴纳罚金;三是收入不足时可暂停缴纳;四是缴纳罚金额的一定比例之后可以免除其剩余数额,等等。由于罚金替代的是短期自由刑,因此,罚金数额一般不会很大,加之立法上的配套措施如量刑时应考虑被判刑人的经济与财力状况、规定罚金可以分期缴纳、延期缴纳等,这就使得大多数犯罪人能够承受易科的罚金额。这样,罚金实质上的不平等性也就随之淡化。第四,中国不宜全面实行短期自由刑易科罚金制度。考虑到自由刑易科罚金毕竟还是有某些弊端的,并非对所有短期自由刑犯都能够适用,为了避免对人们的法治情感造成严重伤害,在中国目前的法治条件下,对其适用范围应当予以必要限制,不能全面适用于短期自由刑,如可以限制只适用于不至于再危害社会的拘役犯。

五、结语
以上对21个争议问题的述评,并未涵盖中国刑法总论研究中的所有争议问题,而且限于篇幅,对问题之争议观点及理由的介述也非常简单。但透过这些主要争议问题的简要介述,我们就可以比较便捷地大致了解中国刑法总论研究中的主要学术聚焦点及其意义。至于笔者对于各个争议问题的简要评论意见,充其量也只是见仁见智的一孔之见,其意在于供参考与商榷。我们相信,中国刑法基础理论研究在很大程度上要在争鸣中进展,而刑法基础理论的深化与拓展、进步,乃是刑法科学乃至整个刑事法治发展进步的根基。中国刑法学界将继续秉承“百家争鸣,百花齐放”的原则,在广度和深度两个层面把刑法基础理论研究不断推向前进。
(赵秉志 北师大刑科院暨法学院院长、教授、法学博士、博士生导师,中国法学会刑法学研究会会长,国际刑法学协会中国分会常务副主席)
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