马克昌刑法学思想研究（一）

［摘要］2005 年，是武汉大学法学院资深教授马克昌先生80 华诞，也是他从事刑法学教育和学术研究56 周年。在半个多世纪的刑法学教育和学术研究中，马克昌认真学习，勇于探索，逐步形成了自己的刑法学思想。总结和研究马克昌刑法学思想，对于弘扬我国优秀刑法传统，激励后学，具有重要的现实意义。
[关键词] 马克昌；刑法学思想；研究



任何一个时代都期待它的社会安定有序、公正和谐，期待它的法学有大师级的研究者及其影响并促进其法制完善和发展的成果出现——这也是无数有进取心的中外法学专家执着追求和努力的方向。事实上，在中国法学发展史中的每一个阶段都几乎不乏大学问家和研究专家，他们研究的理论“文本”超越时空、国界和民族的限制，成为人类社会文化、法制文明不可或缺的重要组成部分，并对社会法制建设的完善与发展产生着重大影响力。在中国法学界，为中国法制建设以“革路蓝缕，以启山林”的意志而“输肝剖胆”的法学专家“族谱”中，武汉大学法学院资深教授马克昌先生无疑是最具有代表性的，彰显出他作为“南派刑法学”领军人物的学术精神和价值取向。



马克昌教授于1926 年8 月12 日出生于河南省西华县红花集镇。1946 年考入国立武汉大学法学院。1950 年马克昌以其品学兼优毕业留校任教，尔后被保送到中国人民大学研究生班，师从苏联刑法学家贝斯特洛娃教授专攻刑法。1952 年，马克昌完成研究生学业后回到武汉大学主讲刑法学——他的法学教育与研究生涯便从此真正拉开了序幕。马克昌教授现为武汉大学资深教授、博士生导师，兼任武汉大学学术委员会顾问、中国法学会名誉理事、中国法学会刑法学研究会名誉会长、最高人民法院特邀咨询员。马克昌教授广泛涉猎中国刑法、比较刑法、刑事政策、犯罪学等研究领域，迄今为止，已出版学术专著20 余部，学术论文100 余篇，为中国社会主义刑事法治的建设和发展做出了巨大的贡献。今年，马克昌教授80 华诞，也是他从事刑法学教育和学术研究56 周年。在半个多世纪的刑法学教育和学术研究及实践中，马克昌认真学习，勇于探索，逐步形成了自己的刑法学思想。总结和研究马克昌刑法学思想，对于弘扬我国优秀刑法传统，激励后学，具有重要的现实意义。

一、理想的刑法与刑法的理想

卢梭曾描述理想的刑法应该是，人人都服从，却没有人发号施令；人人都服务，却没有骑在人头上的主人；而且由于在这种明显的服从关系中，谁都没有损失任何自由，而只损失可能有害于别人的自由的东西，反而更加自由——这种情况又是怎样造成的呢？这些奇迹都是法律创造的。人们之有正义与自由应该完全归功于法律。以民权的形式在人与人之间确立自然的平等地位的，就是这个公共意志的有益的机构。正是这种神圣的声音，它向每个公民讲授公共理智的篇言，并教导他们按照自己的判断的规律来行动，而不要自相矛盾地行动［1］ （第31 页）。



早在20 世纪80 年代初，马克昌教授就认为，在中国这个有着几千年封建传统的社会里进行法制建设，必须要“确立法律至上的理念、坚持法治社会的民本思想、构建安定有序的社会关系’，。这种“法律观”“民本观”及和谐论就是马克昌教授关于理想的刑法与刑法的理想的思考。他认为，理想的刑法应该是内容与时俱进，结构体系合理，立法技术先进，条文对称和谐。刑法的理想应该是通过明晰的原则规定和对犯罪的界定，来寻求社会的公平、和谐、幸福、文明、秩序。马克昌教授的这些思想不仅被国家所认同，而且在政府决策文件中也被广泛使用。他的法学思想所体现出的“创造性”，从多个不同层面深深地影响着中国法治的进程，有力地推动了中国法治的现代化。比如，他关于罪刑法定主义和在市场经济条件下区分罪与非罪的观点，就充分体现了他的这种思想。



罪刑法定主义是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。其产生是针对封建专制国家的罪刑擅断主义以及刑罚的残酷性、非人道性等而提出来，其基本含义被德国著名法学家费尔巴哈表述为：“无法律则无刑罚”，“无犯罪则无刑罚”，“无法律规定的刑罚则无犯罪”。罪刑法定主义一般认为来源于1215年英国的《 自由大宪章》 ，以后随着人权思想的展开，逐步成为刑法、宪法以至国际公约的基本原则。



关于罪刑法定主义的思想理论基础，马克昌教授认为，罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的，同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础有所不同。罪刑法定主义的思想理论基础为：( l ）启蒙的自由主义思想；( 2 ）孟德斯鸠的三权分立理论；( 3 ) 费尔巴哈的心理强制说。现代罪刑法定主义的思想理论基础还包括为：( l ）民主主义；( 2 ）人权尊重主义［2] （第16 页）。



关于罪刑法定主义的内容，马克昌教授认为，罪刑法定主义的内容随着时代的发展又增加了新的内容，因而可从两个方面论述罪刑法定主义的内容：一是传统的罪刑法定主义的内容。其包括：( l ）排斥习惯法；( 2 ）刑法无溯及力；( 3 ）禁止类推解释；( 4 ）否定绝对不定期刑。二是新增的罪刑法定主义的内容。其包括：( l ）明确性原则；( 2 ）实体的适当原则，具体包括犯罪规定的适当和刑罚规定的适当，刑罚适当包括残酷刑罚的禁止和罪刑的均衡［2］ （第17 页）。



关于罪刑法定主义的立法现状和趋势，马克昌教授认为，当代各国规定罪刑法定主义的立法，表现为三种情况：( l ）罪刑法定主义只在宪法中规定，而未在刑法典中规定；( 2 ）罪刑法定主义只在刑法典中规定，而未在宪法中规定；( 3 ）在宪法中和刑法典中均规定罪刑法定主义。从20 世纪50 年代末期以来，罪刑法定主义的发展趋势表现为：( l ）废除类推立法，改为罪刑法定主义立法；( 2 ）罪刑法定主义在刑法典中未做规定，改正刑法草案予以增设；( 3 ）罪刑法定主义日益得到国际法上的承认[2]（第18 页）。

马克昌教授认为，在我国市场经济条件下，区分罪与非罪时，要以法律规定的犯罪构成为依据，但需要结合市场经济的形势，将上述标准具体化。



马克昌教授认为，行为的社会危害性及其程度是区分罪与非罪的标准，特别是在经济犯罪中，应当以行为是否危害社会主义社会生产力的发展及其程度，作为区分经济犯罪的罪与非罪的标准。在目前我国向市场经济过渡的时期，我们应当以市场经济的观点衡量人们的经济行为，是否危害社会主义市场经济的发展应该是当前考虑一种行为是否构成犯罪的重要因素。同时，由于任何经济犯罪都是破坏社会主义市场经济发展的行为，所以衡量某一行为是否构成经济犯罪，不能不考虑它对社会主义市场经济发展的危害及其程度。具体而言，可以得出如下结论：( l ）有利于社会主义市场经济发展的行为，不违反法律规定，不应认为构成犯罪。（2 ）凡有利于社会主义市场经济发展的行为，即使过去认为这种行为是犯罪，由于形势变化现在已不具有社会危害性，就不应再作为犯罪处理。（3 ）破坏社会主义市场经济的行为，情节严重的，应当以犯罪论处。



其次，行为的社会危害性及其程度，总是通过犯罪构成体现出来的，因而具体区分经济犯罪的罪与非罪的界限时，应以刑法分则或单行刑事法律规定的该种犯罪的犯罪构成要件为依据。在经济犯罪中，区分罪与非罪主要有以下几个要件：( l ）行为是否违反某种法规；( 2 ）情节是否严重；( 3 ）数额是否较大。

社会主义社会生产力标准与法律标准应当是一致的，但在当前我国经济转轨时期，可能会出现社会生产力标准和法律标准相矛盾的现象，即有些有利于社会生产力发展的经济活动，法律并未规定加以保护，或者还作为犯罪加以处罚；而有些危害社会生产力发展的经济活动，法律尚未规定为犯罪予以打击。在这种情况下，应当这样处理：( l ）有利于社会生产力发展的经济活动，法律还规定为犯罪时，应当及时修订刑法或者制定新的刑事法律，在刑法未加修订之前，应当从行为不具有社会危害性的实际情况出发，不作为犯罪处理。（2 ）危害社会生产力发展的经济活动，法律尚未规定为犯罪加以打击时，应当及时制定新的刑事法律，以适应刑事司法的需要，在新的刑事法律制定出来之前，应分别情况来解决：A ．新的经济犯罪形态为现行刑法中规定的犯罪所包括时，可以依据现行刑法中的有关规定定罪判刑；B ．有些新的经济活动，在我国刑法中没有作为犯罪加以规定，而有些国家或地区的刑法却规定为犯罪，对这类经济活动，是否作为犯罪处理，可以参考有关国家或地区的刑法，结合案件的具体情况来解决［3 ] （第6 页）。
因此，在社会主义市场经济体制下，刑法的许多观念要不断更新，以符合新的经济体制的要求。马克昌教授指出，随着市场经济体制的发展，需要更新的刑法观念主要有：



1 ．改变强调作为阶级斗争工具的刑法观，树立为发展社会主义市场经济服务的刑法观。具体包括的内容有：( l ）就刑法的功能来说，不仅要重视刑法规范人们的行为、维护社会秩序的功能，而且要重视刑法保护社会主义市场经济发展和保障公民合法权益的功能。（2 ）就刑法的任务来说，刑法既要保护国有经济、集体经济，也要保护个体经济、私营经济。（3 ）就刑法打击的重点来说，刑法应当由以危害国家安全犯罪为打击的重点，转为以严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪为打击的重点。

2 ．改变单纯以危害统治关系为标准的犯罪观，补充树立以危害社会生产力发展为标准的犯罪观。具体包括以下两个方面：( l ）是否危害社会生产力的发展，也应当成为判断某一行为是否构成犯罪的标准。（2 ）是否危害社会主义市场经济的发展，是当前考虑一种行为是否构成犯罪的重要因素。具体表现为以下两点：第一，凡是有利于社会主义市场经济发展的行为，即使过去认为这种行为是犯罪，由于现在已不具有社会危害性，不应当再作为犯罪处理。第二，凡是破坏社会主义市场经济的行为，情节严重的，应当以犯罪论处。



3 ．改变与计划经济相适应的刑罚观，树立与市场经济相适应的刑罚观。具体包括的内容为：( l ）改进罚金刑的立法和适用。随着商品经济的发展，罚金应当在我国刑罚体系中跃居重要地位，刑法分则中应增加适用罚金刑的条款。（2 ）注意刑罚适用的经济性。这是商品经济性在刑法上的反映。（3 ）强调罪刑相适应原则。这是商品经济等价交换原则在刑罚观上的反映[4], （第3 页）。

二、犯罪论与犯罪论体系

犯罪论是研究犯罪一般原理的理论，是刑法学的重要组成部分。它研究的是

关于犯罪的基本问题。关于犯罪的基本特征。刑法理论上通行的观点为“三特征说”，即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。马克昌教授指出：“三特征说”将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一，是值得商榷的。第一，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征。第二，将应受到刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一并无必要。第三，不是应受刑罚处罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚。第四，在犯罪定义中将应受刑罚处罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了定义项包括被定义项的循环定义的错误。第五，根据我国的有关法律规定也不便说应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征。第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。据此，应受刑罚处罚性不是犯罪的一个基本特征，犯罪的基本特征应是两个：( l ）犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性；( 2 ）犯罪的法律特征——行为的刑事违法性。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的[5] （第4 页）。



关于犯罪的本质。西方学者提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、折中说等主张。我国学者虽然认为马克思、恩格斯在《德意志意识形态》 一书中的论断“犯罪一一孤立的个人反对统治关系的斗争”是关于犯罪本质的论述，但却存在着不同的理解。对此，马克昌先生独立思考，发表了不同于他人的见解。他认为，马克思、恩格斯上述关于犯罪本质的论述，具有以下几个方面的含义：( 1 ）犯罪是反对统治关系的斗争。这是马克思主义犯罪本质观与资产阶级关于犯罪本质各种学说的根本分野。（2 ）犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。所谓“孤立的个人”，指不是代表阶级、国家、民族的分散的个人，是相对于阶级、国家、民族而言的；不能理解为犯罪只有单个人才能构成，而不能由共同犯罪的形式构成。所谓孤立的个人反对统治关系，指行为人对统治关系的不自觉的原始的反抗形式。即个人出于经济上、生活上或精神上某种原因，而以自己的行为侵犯公共安全、他人人身权利或财产利益、社会管理秩序，甚至侵犯统治阶级的根本利益。（3 ）犯罪和现行统治都产生于相同的条件。这从犯罪和现行统治的产生上，进一步揭露了犯罪的本质。犯罪和现行统治都不是随心所欲地产生的，而是一定物质生活方式的产物。一定的物质生活方式，产生了保护它的现行统治，同时也产生了侵犯它的犯罪。（4 ）不能把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏，只不过说明了犯罪的形式特征，而犯罪的本质，即反对统治关系，则被掩盖了［6］（第8 页）。



关于犯罪论体系。犯罪论体系如何，直接关系到刑法学体系的科学与否。马克昌教授认为，要建立科学的犯罪论体系，必须坚持以下三点：( l ）以一定的哲学思想为指导。在我国，就是以马克思主义为指导，坚持主客观相统一原则，以内心支配与外在表现的统一来界定行为。（2 ）符合一国实际，体系应能够指导并运用于本国司法实践。（3 ）借鉴国外相关的刑法理论。以上述思想为指导，马克昌教授在对西方一元和二元的犯罪论体系、前苏联犯罪论体系以及我国刑法学者所构建的两种犯罪论体系进行比较、考察和研究的基础上，重新构建了一个富有创见的犯罪论体系。该体系除将“犯罪论序说”单列一章外，依次将“犯罪构成”“老犯罪形态”、“排除犯罪性行为”，分列三编。第一编分章分别研究“犯罪构成理论概述”、“犯罪客体”、“犯罪的客观方面”、“犯罪主体”、“犯罪主观方面”的内容。第二编分章分别研究“故意犯罪阶段上的犯罪形态”“共同犯罪”、“一罪与数罪”的内容。第三编分章分别研究“正当防卫”、“紧急避险”、“其他排除犯罪性行为’，等内容。对于上述体系，马克昌教授认为，由于犯罪论是研究犯罪的概念、犯罪成立的基本要件、各种犯罪形态等以解决刑事责任的根据或程度问题，因而不能不将犯罪构成的研究放在重要地位，因此，在序说章之后，第一编即研究犯罪构成。另由于立法上和实践中还存在着修正的犯罪构成问题（即犯罪阶段中的犯罪形态、共同犯罪以及罪数这些不同的犯罪形态），因而在犯罪构成编之后，第二编即研究犯罪形态。考虑到排除犯罪性行为表面上好像符合犯罪构成，实际上并不符合犯罪构成，且有利于社会，因而不宜放在研究犯罪基本构成要件的编章与研究犯罪形态的编章之间，而宜排在犯罪形态编之后［7 ] （第66 页）。该犯罪论体系一面世，即得到了同行们的肯定［8］ （第124 页）。

关于犯罪构成的分类。犯罪构成是刑法所规定的构成某种犯罪必须具备的主客观要件的总和。马克昌教授认为，根据不同的标准，可将犯罪构成划分为以下种类：( l ）以犯罪构成的形态为标准，可分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，指刑法条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。修正的犯罪构成是以基本的犯罪构成为基础，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改变更的犯罪构成。（2 ）以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。普通犯罪构成，指刑法条文对具有通常危害程度的行为所规定的犯罪构成。危害严重的犯罪构成，是指由于犯罪主体、犯罪情节或结果不同，行为的社会危害性增大，相应地规定加重刑罚或从重处罚的犯罪构成。危害较轻的犯罪构成，是指由于犯罪情节较轻，行为的社会危害性因而较小，相应地规定减轻刑罚的犯罪构成。（3 ）以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准，可分为叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成。叙述的犯罪构成，或称完结的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成的要件予以简单或详细叙述的犯罪构成。空白的犯罪构成，或称待补充的犯罪构成，指刑法条文未将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他规范来说明的犯罪构成。（4 ）以犯罪构成内部的结构状况为标准，可分为简单的犯罪构成和复杂犯罪构成。简单的犯罪构成，或称单纯的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成，或称混合的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件并非均属单一的犯罪构成，又分为选择的犯罪构成、包括两个行为的犯罪构成、包括两个罪过形式的犯罪构成以及包括两个客体的犯罪构成。（5 ）以犯罪构成包含属于独立犯罪行为的数目为标准，可分为单一的犯罪构成与结合的犯罪构成。单一犯罪构成，是指刑法条文包括单一犯罪行为的犯罪构成。结合的犯罪构成，是指刑法条文规定一个犯罪构成中包括两个或两个以上原为独立犯罪行为的犯罪构成［9] （第6 页）。

（康均心系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师）