销售侵权复制品行为的犯罪性质研究——兼论法条竞合关系及其司法原则

　　【内容提要】我国刑法规定销售侵权复制品罪的目的在于保护他人的著作权和与著作权相关的权益，以及国家对文化市场的管理秩序。因此，无论行为人是否取得音像制品经营许可证，销售侵权复制品的行为都严重侵犯了著作权和与著作权相关的权益，也构成对正常的文化市场秩序的侵害。只有设立这一罪名，才能同时对其行为的不法内涵予以全面的刑法上的否定评价。
　　【关键词】犯罪 销售侵权复制品 非法经营 法条竞合 刑罚

　　根据我国《刑法》、最高人民法院相关司法解释及《音像制品管理条例》的规定，对已经取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为，以销售侵权复制品罪定罪处罚，对未经音像制品著作权人许可而直接销售其音像制品的行为，以侵犯著作权罪定罪处罚。但是，对未取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为究竟如何定性在司法适用中争议颇多。有的认为，应以销售侵权复制品罪定罪处罚，有的则认为，应以非法经营罪定罪处罚。如上海法院处理的被告人顾然地、库迪等销售侵权复制品案，行为人既未取得经营音像制品的经营许可证，又明知销售的高密度光盘（DVD）是侵权音像制品，正属此种情形。笔者认为，从法理上对此类行为的性质进行准确界定和合理解析，不仅对司法适用的实践具有指导意义，而且对刑事立法的发展和完善也有重要参考价值。在此问题上，除必须理清销售侵权复制品罪中的相关问题外，关键在于深人研究销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是否存在法条竞合关系，以及在司法实践中，应当遵循怎样的原则选择适用相关法条予以定罪处刑。


一、销售侵权复制品罪及其相关问题

　　根据我国《刑法》第218条的规定，销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。这一犯罪侵犯的客体，是他人的著作权和与著作权有关的权益，以及国家对文化市场的管理秩序。擅自复制、出版、制作他人享有著作权或邻接权的文字作品、音乐、电影、电视、录音录像制品、计算机软件以及他人享有专有出版权的图书、美术作品等的，是侵权行为。销售者在明知是上述作品、制品的情况下销售营利，同样是侵权行为。因为复制品只有通过销售这一途径进入社会和阅览者之手，其严重的社会危害性才能得以体现。销售者以营利为目的的销售行为，是非法复制、制作等行为的延续，大量非法复制品进入市场也侵害了国家对文化市场的管理秩序。该罪的客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。销售者将侵权复制品卖给消费者，通常包括零售与批发两种形式。故意销售法律特别规定的侵权复制品，只有在违法所得数额巨大的情况下，才构成销售侵权复制品罪。在司法实践中，有以下两个与销售侵权复制品罪密切相关的问题需要进一步加以研究。
　　（一）关于出租侵权复制品行为的辨析
　　对于出租侵权复制品的行为，有人认为，如果以营利为目的，出租大量侵权复制品的，也应以销售侵权复制品罪论处。因为销售是处分侵权复制品的所有权，而出租是处分其使用权，二者只是形式不同，并无实质差别，而且对著作权所造成的损害程度也是相当的。⑴笔者认为，出租侵权复制品的行为不构成销售侵权复制品罪。虽然从权利侵害的角度看，无论是对侵权复制品的销售行为还是出租行为，都侵犯了著作权人的著作权及与著作权相关的其他权益，但是，销售侵权复制品罪是典型的“法定”犯罪，行为构成此罪必须以其触犯经济、行政及其他相关法律的规定为前提，而从我国《著作权法》的规定来看，出租和销售是两种性质完全不同的民事行为。我国《著作权法》第10条第6、7项规定：“（六）发行权，即以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”根据该法规定，“销售”被规定在发行行为中，而“出租”则被单列出来，两者具有明显的区别。因此，按照我国刑法罪刑法定的基本原则，出租侵权复制品的行为不能依法构成销售侵权复制品罪。
　　（二）关于销售侵权复制品罪的主体范围
　　对于销售侵权复制品罪的主体是否受取得音像制品经营许可证限制的问题。有人认为，当行为人在没有取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，又从事侵权音像制品的销售时，行为人虽然在主观上始终出于牟取非法利益的一个故意和目的，客观上实施的是无证销售这一个行为，但实际上却同时侵犯了我国经营许可制度和他们的著作权双重客体，分别触犯了非法经营罪和销售侵权复制品罪两种罪名。以一个故意或过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的犯罪，刑法理论中称之为想象竞合犯，对想象竞合犯应按其中法定刑最重的犯罪论处，即应按照非法经营罪论处。⑵笔者认为，这一观点值得商榷。第一，从我国刑法的规定来看，虽然非法经营罪中有一种情况是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专买物品或者其他限制买卖的物品，但并非所有这种情况都构成非法经营罪。有的违反法律、行政法规规定的专营、专买物品的行为在其他的条文中已有特别规定，如刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定就属于此种情形。第二，上述情况是否属于想象竞合犯同样值得商榷。根据想象竞合犯的特征描述，想象竞合犯中的一个行为触犯的数罪具有特殊性，即它们本身应该是不完整的数罪。换言之，行为人触犯的数罪名中的任何一个罪名，都无法全面评价其犯罪行为，必须数罪名统合起来才能对其做出完整的评价。但如果对其进行数罪并罚，则有违一行为一罚的原则。因此，对想象竞合犯的刑罚适宜采用从一重罪的原则。而在这一情况下，适用非法经营罪的规定，显然难以对行为人侵害他人著作权及与著作权相关权益这一不法内涵做出评价，但适用销售侵权复制品罪则能对行为人的该种行为做到完整评价。因此，这种情况应不属于想象竞合。
　　笔者认为，未取得音像制品经营许可证的人也可成为销售侵权复制品罪的主体。首先，我国《刑法》第218条并未对该罪的主体范围做出特别限制。其次，从销售侵权复制品罪的实质来看，我国刑法规定该罪的目的也在于保护他人的著作权和与著作权相关的权益及文化市场的管理秩序。无论是否取得音像制品经营许可证，销售侵权复制品的行为都侵犯了这些重要权益。因此，从法理上说，这两类行为人都可以成为销售侵权复制品罪的主体。


二、销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条竞合关系

　　（一）法条竞合
　　对于法条竞合的界定，我国刑法理论界有许多不同的看法，大体可归结为法条形态论和罪数形态论。法条形态论者认为，法条竞合是一个行为同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文与另一法律条文之间有着包容或交叉关系；⑶也有人认为，法条竞合是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而且表现形式是某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中。⑷罪数形态论者认为，法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。⑸
　　由于这里要梳理的是两个刑法分则条文之间是否存在竞合关系的问题，因此，笔者对法条竞合的具体界定不作过多的分析，只对法条竞合是一种何种性质的关系进行辨析。在这一点上，笔者认为，法条竞合关系指的是立法中针对某一类犯罪所规定的两个刑法条文，它们的犯罪构成要件在外延上具有包容或交叉状况。如果两个刑法分则条文规定的构成要件在外延上具有包容状况则两者之间存在竞合关系；如果两个刑法分则条文规定的构成要件在外延上具有交叉状况，那么两个条文之间也存在竞合关系。但是，研究法条竞合的最终目的是解决现实中具体发生的同一构成犯罪事实之行为所该当的两个法条构成要件间的竞争适用问题。换言之，也就是选择哪一个法条才能对已经发生的构成犯罪事实之行为的不法内涵和罪责内涵做出全面、充分的评价的问题。因为，如果法条竞合只是立法中出现的一种现象而与具体司法适用没关联，那研究法条竞合就失去了实际价值。因此，从这个意义上说，法条竞合是同一构成犯罪事实之行为，在形式上该当数个法条的构成要件规定，实质上只适用一个法条就能对该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵作出全面评价，而排斥其他法条适用的情况。所谓形式上该当数个法条的构成要件规定，指的就是数个法条的构成要件在主体、客体、主观方面、客观方面四个要素之间存在着包容或交叉关系。
　　（二）销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是法条竞合关系辨析
　　对于销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的究竟是否存在法条竞合关系，我国刑法理论界存在以下两种不同的看法。
　　第一种观点认为，两者存在法条竞合关系。认为根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条的规定，出版、印刷、复制、发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定，而该解释第4条明确规定了《刑法》第218条销售侵权复制品罪的定罪处刑标准，据此，销售侵权复制品罪与非法经营罪为特殊与一般的关系。可见，司法解释对于销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条竞合采取了特殊法优于一般法的处断原则。⑹销售行为是经营行为的一种，如果无经营资格销售某种产品，或者超出经营范围销售某种产品，其行为本身首先符合违法经营的特征，当然是否进而具有非法经营的性质，还须从其他方面综合分析。⑺
　　第二种观点认为，两者不存在法条竞合关系。首先，两罪的犯罪对象不同。销售侵权复制品罪的犯罪对象是他人著作权的复制品，而非法经营罪的犯罪对象多种多样，其中与销售侵权复制品罪相联系的是非法出版物。然而，根据《非法出版物解释》第11条规定，该非法出版物只能是侵权复制品之外的非法出版物，二者具有排斥关系。其次，两罪的犯罪手段有所不同。销售侵权复制品罪的犯罪手段是销售，而非法经营罪的犯罪手段与销售侵权复制品罪相联系的是复制、发行。发行与销售的含义不完全相同。发行包括出售、出租、散发等行为。其中的出售行为与销售同义；而其中的出租、散发等行为，则与销售不同。反过来，销售行为可包括搭售、零售，而搭售、零售并不同于发行。最后，如果肯定销售复制品罪与非法经营罪法条之间存在竞合，就会导致刑法规定的销售侵权复制品罪虚设。⑻
　　从上述两种观点情况看，争议的关键在于如何理解“经营行为”与“销售”的含义，即销售侵权复制品的行为是否同时具备非法经营的性质。大家知道，在市场经济活动中，经营行为是市场主体进行市场活动并获取利益的主要行为方式，经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。市场经济是一种秩序经济，市场主体以谋取利益为目的的行为也必须在当前社会所认可的秩序之中进行，才能成为对社会、对自己有益的行为。否则，就是一种非法经营行为。对于刑法规定的非法经营行为，需结合非法经营罪的实质进行分析。从刑法最初的规定来看，非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的个人或单位，非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。所谓“销售”，从字义上理解就是推销、出售，在市场经济中，是指一种把自己的商品推销出售，以谋取一定的经济利益为目的的活动。因此，销售行为属于一种具体的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质。
　　结合销售侵权复制品罪与非法经营罪的构成要件来看，销售侵权复制品罪所侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的权益、国家对文化市场的管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序。文化市场的秩序属于市场秩序的一种，因此，两罪侵犯的客体具有交叉关系。构成两罪都必须是行为人出于营利的目的，且故意实施；两罪的主体都是一般主体。从两罪的客观方面来说，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，两者具有交叉包容关系。这样看来，我国刑法分则规定的这两个法条之间存在着竞合关系。其实，这一结论也是符合我国刑事法律关于这两罪的立法演变实际的。最高人民法院和最高人民检察院1987年11月发布的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》和1991年1月发布的《关于严厉打击非法出版物活动的通知》中，都把从事非法出版物的出版、发行、印刷、销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。到1994年7月5日的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中，终于把以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，以销售侵权复制品罪论处。1997年修订刑法时吸收了上述司法解释及立法的内容，把原投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，把包括侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪在内的侵犯知识产权的犯罪独立了出去。由此可见，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是一种特殊法与一般法的关系。
　　笔者认为，上述否定论者所依据的理由并不能支撑其观点。两罪的犯罪对象确实不同，其实如果非法经营罪的犯罪对象完全包含了销售侵权复制品，那说明销售侵权复制品罪就失去了独立存在的意义。更重要的是，侵犯对象的不同并不能排除两罪的犯罪行为之间存在交叉关系，我国刑法规定销售侵权复制品罪正是出于对这一对象的特别保护。两罪的犯罪手段也不同，但正如上面所分析的，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，它是一种具体的非法经营行为，这已经说明两罪的客观方面具有包容关系。至于其所认为的“如果肯定销售复制品罪与非法经营罪法条之间存在竞合，就会导致刑法规定的销售侵权复制品罪虚设”这一理由，关键在于怎样理解法条竞合理论中人们所认为的“重法优于轻法”这一适用原则。对此，笔者将在下文再做具体分析。


三、“重法优于轻法”原则辨析

　　重法优于轻法原则是我国学者在特别法与普通法竞合时提出的一种特殊适用原则。它主要用于普通法的法定刑在特殊情况下明显高于特别法的法定刑的场合。
　　对重法优于轻法是否属于法条竞合的适用原则这个问题，我国刑法学界向来存有争议。这一原则提出之初，主要有肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为，重法优于轻法是法条竞合的一项主要原则，即依刑罚较重的法条定罪量刑。⑼否定说认为，法条竞合不存在从重选择的结果，否则处刑较轻的特别法失去了存在的意义，是司法越权行为，所以法条竞合不存在从重选择。⑽折衷说认为，重法优于较轻法是法条竞合的补充原则，当特别法和普通法发生竞合，而普通法的法定刑明显高于特别法的情况下，根据我国刑法的罪刑相适应原则，应该适用普通法。⑾以后，肯定说放弃了自己的主张，因此，当前关于重法优于较轻法原则之争集中于否定说与折衷说之争。除此之外，也有人在论及“重法优于轻法原则”时特别指出，所谓重法是指犯罪情节较重且法定刑也重的法条；所谓轻法是指犯罪情节较轻法定刑也轻的法条。我们认为，这种对“重法”、“轻法”的理解，已经背离我国刑法学界一般意义上所说的法条竞合中的所谓“重法”、“轻法”的原意。法条竞合的“重法优于轻法”原则中的“轻重”，是指法律在不同的条文中对同一性质的行为在相同的条件下（主要是情节特别严重）规定了轻重不同的法定刑。法定刑高的称为重法，法定刑低的称为轻法。只有在这种情况下发生竞合时，才会造成司法适用中怎样选择法条的争议。上述观点所说的“不同情节”中的“重法、轻法”，因“情节不同”已彰显出了该当行为不法内涵与罪责内涵的不同，这种情况下完全可以依充分评价原则对法条作出恰当的选择。
　　从上述观点看，它们之间的分歧在于：肯定说和折衷说承认“刑罚轻重”应作为法条竞合时司法适用中考虑的因素，而否定说则认为，“刑罚轻重”不属于法条竞合时司法适用中考虑的因素。在法条竞合中，“刑罚轻重”应否作为在法条选择适用中考虑的因素？笔者认为，可以从以下几个方面来进行分析。
　　（一）法条竞合
　　从法条竞合的实质上看，法条竞合指的是对同一构成犯罪事实之行为所该当的数个法条的竞争适用问题。这里的“适用”，依据双重评价禁止原则、充分评价原则，⑿实际上指的是选择其中一个能全面评价该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵的法条，换言之，就是选择法条评价行为。“评价行为”涉及两个问题，即罪的评价与刑的评价，在两个方面的侧重点上，法条竞合与想象竞合是有所不同的。法条竞合首先涉及的是对数法条相竞合的行为的罪名适用问题，然后在法条已确定的情况下，才考虑“刑”的适用的问题。我国台湾学者黄荣坚先生也认为，法条竞合概念相关的双重评价禁止原则，并非涉及量刑的问题，亦不涉及立法与司法分工关系中，司法者应有的说理义务。⒀而想象竞合是指一行为侵害数法益的情况。这里也显示出想象竞合中不涉及罪名的选择问题，它主要关涉其所触犯的数法条间的刑罚适用问题。也就是说，法条竞合中的一个法条就能对构成犯罪事实之行为作出完全的评价。之所以如此，是因为刑事立法时，对具体的犯罪行为有数个法条在不同的条件下予以规定，因而出现了数个构成要件上具有从属（或交叉）关系的法条都对具体的犯罪行为作出规定的现象。而想象竞合中，构成犯罪事实之行为已超出其所触犯的数个条文中每个法条犯罪构成要件的范围，其中任何一个法条都不能对该犯罪行为作出完整的评价。但这种情况与实质竞合有所不同，想象竞合是一行为触犯数罪名，采用实质竞合的适用原则对之实行数罪并罚的话，则违背了双重评价禁止原则，但若只能适用一个法条的话，又无法充分评价该犯罪行为。因此，采取选择其中最重一罪的法条定罪，但在刑罚适用中，轻法又对最低刑（包括从刑）起封锁作用。
　　由此可见，法条竞合是对构成同一犯罪事实的行为，根据双重评价禁止原则、充分评价原则及依据其所该当的数法条构成要件内在的逻辑关系，决定对法条的选择适用，而不是根据不同法条的法定刑的轻重来决定选择；也即是在法条确定之后，在该条文规定的法定刑幅度内，选择相应的刑度。而重法优于轻法原则中，恰好是从不同法条对同一种犯罪规定的轻重不同的法定刑的对比关系，来决定法条的取舍。质言之，所谓重法轻法竞合，实质上就是指法定刑的竞合，这种竞合与法条竞合的原意相去甚远。事实上，“刑罚的选择”是罪名确定后的法条适用结果，而“重法优于轻法原则”恰好以“适用的最终结果”去确定罪名，这既不符合司法的适用程序规律，也不符合人的逻辑思维规律，亦有循环论证之嫌。
　　（二）罪刑法定原则的精神实质
　　从罪刑法定原则的精神实质来看，根据罪刑法定原则，法律必须对行为的性质及该犯罪行为应受到怎样的刑罚处罚作出明确的规定，并且法律对每一个犯罪都要明确其特定的内质，因为对同一质态的犯罪，在同一刑法体系中重复订立相同的法条并无意义。但是，在特定的情况下，基于保护特殊法益的需要，法律往往会根据特定的对象、手段、目的、主体等因素，在普通法条之外再订立特别的法条。当一个犯罪行为同时该当普通法条与特别法条的规定时，根据立法保护特别法益的宗旨，应适用特别法条，这也是司法实践中贯彻罪刑法定原则的要求，否则特别法条便失去了其存在的价值。
　　那么，在某些特殊情况下，特别法的法定刑明显低于普通法时，采用重法优于轻法原则是否违背罪刑法定原则的精神？
　　有学者认为，当特别法规定的法定刑显然不足以抵罪时，完全可以适用普通法即重法。因为从犯罪与刑罚的关系上来说，犯罪具有应受刑罚惩罚性，这说明刑罚对犯罪具有制约性。当特别法与普通法发生竞合而普通法的法定刑明显高于特别法时，根据罪刑相适应原则，应当适用普通法即重法，这就体现了刑罚对犯罪的制约性。如果认为完全具备普通法所规定的犯罪构成要件是特别法所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化的内在根据，那么，刑罚对犯罪的制约性就是特别法所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化的外在条件。因此，在重法和轻法竞合的情况下，由特别法所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化，根本不存在违背罪刑法定原则的问题，而且是有立法根据的。⒁
　　笔者认为，这里至少存在两个方面的问题。一方面是适用普通条款还是适用特别条款，从根本上来说，取决于哪一个条款能全面评价犯罪行为的不法内涵与罪责内涵。法律之所以在普通条款基础上订立特别条款，正是因为在特殊的情况下该犯罪行为比一般情况下包含了更多的不法内涵，因此，适用普通条款无法全面评价犯罪行为的所有不法性。从犯罪构成上来说，特别法所规定的犯罪完全存在适用普通法的基础，作为重法优于轻法的适用依据，就难以令人信服。另一方面，虽然刑罚对犯罪有制约作用，但不能由此推导出完全具备普通法所规定的犯罪构成要件，是特别法所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化的内在根据，也得不出刑罚对犯罪的制约性就是特别法所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化的外在条件的结论。特别法之所以被称为“特别法”，正是因为其在普通法基础上增加了某些特别的要素，这一特别要素所彰显的行为的不法内涵，是普通法所不可能包含的，否则，特别法与普通法之间便失去了应有的明确界限，也就失去了其存在的价值。
　　（三）现行立法例辨析
　　就现行立法例辨析来看，现行刑法明确规定重法优于轻法原则的条文是第149条第2款，该款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据这款规定，当某一行为同时符合《刑法》第141条至148条规定之罪的犯罪构成和第140条规定之罪的犯罪构成时，前后法条出现竞合现象。其中第140条规定的是一般产品，而《刑法》第141条至148条规定的是特定产品，立法上之所以对这八类特定产品加以单独立法，是基于这八种伪劣产品影响到人民的生命、财产安全，它们造成的社会危害远大于生产、销售一般伪劣产品的行为。因此，当两者发生竞合时，应当优先适用《刑法》第141条至第148条的规定。然而，由于第140条的定罪依据是以销售伪劣产品的金额为标准，而第141条至第148条对行为的定罪，则以某种结果是否发生或该行为是否造成某种严重结果为标准。由于对行为定罪的立法视角不同，法定刑配置就可能出现不协调的现象，也就可能出现普通法规定的法定刑高于特别法法定刑的情况。《刑法》第140条与第141条至148条的法定刑设置就如此。在这种情况下，如果依特别法优于普通法的原则选择法条定罪量刑，反而会有利于行为人，也影响刑法预防功能的发挥。因此，出现这种现象，应该说是立法的疏漏所致，但为了不至于放纵犯罪人，在无奈的情况下，确立了重法优于轻法的处断原则。当然，这一处断原则的确立，本身就是重社会保护的传统观念在刑罚配置上的反映，因为，这一处断原则虽然弥补了“特别法优于普通法原则”的不足，却破坏了刑法典刑罚配置的协调统一性，与罪刑法定原则的精神显有冲突，只能是一种临时性的权宜之策，需要通过修改法条，改变以刑罚轻重为由决定罪名确定的本末倒置现象。所以，立法上的这一规定，并不能成为法条竞合情况下适用原则的选择依据。


四、结论

　　结合相关具体个案，一些行为人在未取得音像制品经营许可证的情况下，利用网络等形式订购并组织销售明知是侵权的高密度光盘（DVD）的行为，既触犯了《刑法》第225条非法经营罪的规定，又触犯了《刑法》第218条销售侵权复制品罪的规定，两个法条之间存在法条竞合关系。虽然，有些案件的被告人向境外销售了侵权高密度光盘（DVD），数量也可能巨大，社会危害程度较高，但不能由此就认为认定销售侵权复制品罪不能做到罚当其罪或者违背我国刑法规定的罪刑相适应原则。因为，从法律评价行为的角度来看，该种行为既侵犯了国家对文化市场的管理秩序，又侵害到他人的著作权及与著作权相关的收益权。如认定这类行为是非法经营罪，虽然可以对行为的前一不法内涵做出评价，但无法对其侵犯他人著作权及与著作权相关的收益权的不法内涵进行评价。而如果认定为销售侵权复制品罪，则能够实现全面、充分地予以刑法上的否定评价的目的。

注释与参考文献
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　　⑵费晔：《孙仁忠等人非法从事侵权音像制品销售行为定性探讨》，资料来源：http：//www．criminallawbnu．cn/crimina//Info/showpage．asp？pkID=17643，访问日期为2008年8月1日。
　　⑶周振想主编：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第308-309页。
　　⑷高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第211-212页。
　　⑸吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第153-155页。
　　⑹朱平、王莉君：《非法经营罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。
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　　⑻谷翔、柏浪涛：《销售侵权复制品罪若干问题之澄清》，载《法律适用》2004年第12期。
　　⑼冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，载《法学》1984年第4期。
　　⑽肖开权：《法条竞合不能从重选择》，载《法学》1984年第8期。
　　⑾高铭暄：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第381页。
　　⑿游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则分析》，载《法律适用》2007年第11期。
　　⒀黄荣坚：《双重评价禁止与法条竞合》，载《台大法学论丛》第13卷第1期。
　　⒁陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第485-486页。

【作者介绍】上海市第一中级人民法院副院长，华东政法大学教授；华东政法大学司法研究中心助理研究员，法学硕士。
【文章来源】《华东政法大学学报》2008年第5期。

游 伟 谢锡美