贪污贿赂罪法条关系及其应用
发布日期：2011-06-27 文章来源：互联网
关键词：贪污贿赂罪 法条关系 立法司法
贪污贿赂罪是刑事立法、司法以及刑法理论关注的热点问题。应当说，国内刑法学界对贪污贿赂罪的研究，无论是理论研究还是司法实务问题研究，都比较深入。但是，综观已有的研究，在研究方法上，尚无采用法条关系的分析方法对贪污贿赂罪的法条关系进行系统的研究。本文以我国刑法贪污贿赂罪立法所确定的法条为研究对象，从刑法法条关系的概念、贪污贿赂罪法条关系，以及贪污贿赂罪法条关系应用三个方面展开对贪污贿赂罪法条关系的研究，目的在于明确贪污贿赂罪法条的内涵及其相互关系，提出刑法立法完善的建议，并为刑事司法准确认定贪污贿赂罪提供全新的视角。
一、刑法法条关系及其特性
（一）刑法法条关系
尽管刑法理论界对于刑法法条关系没有系统的研究，〔1〕但刑法法条关系是客观存在的立法现象。由于刑法立法调整的社会关系的日益复杂，刑法条文不可能只是“杀人者死、伤人及盗抵罪”的简单表述。又由于成文法是需要由文字来表达的，而文字词义内涵外延的丰富性、句法结构的复杂性，必然导致此刑法条款与彼刑法条款间形成一定的关联性。同时，由于立法技术上的原因，立法者既需要设立总则性条文，又需要设立具体的分则条文，且难以避免众多条文所涵盖的内容在逻辑上形成重合与交叉。因此，刑法法条关系的形成是成文法立法的必然结果。“关系”一词，按《现代汉语词典》的解释，泛指事物之间相互作用、相互影响的状态。〔2〕刑法法条关系，按字面解释，就是指刑法条文之间相互作用、相互影响的状态。当然，仅从字面解释尚不能揭示刑法法条关系的真正内涵。为此，必须进一步明确刑法条文之间相互作用、相互影响的含义。笔者认为，刑法条文之间相互作用、相互影响，包括刑法条文各款之间、各条文之间，因语词、逻辑以及立法结构而形成的相互联系。所谓语词上的相互作用与影响，是指因刑法条文的用词在语义上引起的条文之间的相互联系；所谓逻辑上的相互作用与影响，是指因刑法条文之间的逻辑关系引起的条文之间的相互联系；所谓立法结构上的相互作用与影响，是指因刑法条文之间的立法结构分布而形成的条文之间的相互联系。上述刑法条文相互之间在语词、逻辑与立法上的相互作用与影响，客观上形成了刑法法条的关系，并且，这种刑法法条关系直接关乎刑法条文内涵与外延的理解与把握，关乎此条文与彼条文逻辑上的联系，关乎刑法理论意义上刑法条文之间的关系，并最终影响动态的刑法条文的适用选择。
关于刑法法条关系的概念，刑法理论界并没有明确统一的表述。刑法理论界大多是在罪数论以及法条竞合论中，研究刑法法条之间的相互关系。在民法学研究中，也涉及法条关系的研究，但主要是从规范竞合与冲突中，研究规范之间的相互关系。笔者认为，刑法法条关系应当成为独立的刑法研究领域，并且具有独立的研究对象、研究方法与研究价值。当然，前提问题是必须明确刑法法条关系的概念。
笔者认为，所谓刑法法条关系，是指由刑法立法所决定的刑法条文各款之间、各条文之间，因语词、逻辑以及立法技术上的原因而客观存在的相互作用与影响的状态。刑法法条关系的揭示有赖于语言学、逻辑学、立法学以及刑法学理论的运用。
（二）刑法法条关系的特征
刑法法条关系的概念，蕴涵了刑法法条关系的特征。基于上述刑法法条关系概念的表述，笔者认为，刑法法条关系具有以下四方面特征：
第一，刑法法条关系是由刑法调整社会关系复杂性决定的一种立法现象。刑法的特殊性在于“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。〔3〕刑法的这一特殊性决定了刑法调整的社会关系是复杂的。面对复杂的社会关系，立法者在设置刑法条款时，既要完整地保护其所调整的社会关系，又要顾及刑法调整手段的特殊性以及刑法体系本身的科学性。因而，刑法条文必然是庞杂而条目众多的。众多的刑法条文，客观上必然导致相互之间关系的复杂性。可见，刑法法条关系复杂的背后，是刑法调整社会关系的复杂性。刑法法条关系的这一特征，使其有别于刑法的罪数关系。
第二，刑法法条关系是由立法造成的一种客观存在。刑法调整社会关系的复杂性是客观存在的，这种客观存在的社会关系如果不为立法者所确立，刑法法条关系也就不会形成。从这个意义上说，刑法法条关系是由立法人为造成的客观存在。因此，刑法法条关系并不是一成不变的。随着立法的修改，刑法法条关系是会发生变化的。刑法法条关系的这一特征，使其有别于人与人之间的社会关系。
第三，刑法法条关系是静态的，一旦立法确定后，法条关系就自然形成，不受具体犯罪影响。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，尽管具体动态的犯罪会引起刑法的应用，从而激活刑法法条关系，但是，刑法法条关系并不因具体犯罪的出现而产生，刑法法条关系是立法确定后就自然形成的、静态的立法现象。刑法法条关系的这一特征，使其有别于因具体犯罪而引起的动态的想象竞合犯、牵连犯等犯罪形态。
第四，刑法法条关系存在于整个刑法法条中。刑法法条关系既包括刑法总则条文相互之间的关系，又包括刑法分则条文相互之间的关系，还包括刑法总则条文与分则条文相互之间的关系，以及某一具体的刑法法条自身内在的关系。刑法理论中的法律竞合，反映的是整个一部法律与另一部法律之间的关系，而法条竞合涉及的是刑法分则法条规定的犯罪构成要件之间的关系。刑法法条关系的这一特征，使其区别于法律竞合以及法条竞合。
总之，刑法法条关系是由刑法立法所决定的一种客观存在的立法现象，是刑法调整的社会关系的复杂性和刑法立法自身特殊性在法条上的反映，是相对宽泛的刑法法条之间的关系。
二、贪污贿赂罪的法条关系
刑法分则第八章共设置15 个条文，对贪污贿赂罪作了全面的规定。应当说，贪污贿赂罪法条是相互独立的，但是，法条之间也存在着一定的关联。在此，笔者从两方面揭示贪污贿赂罪法条之间的关系。
（一）贪污贿赂罪法条内在关系
1.同一法条内在关系
在规定贪污贿赂罪具体罪名的法条中，明辨法条的内在关系，对于明确法条的含义具有重要的意义。在此，笔者着重从同一法条不同款之间的关系入手进行分析。
（1）刑法第382 条内在关系。
刑法第382 条共有3 款规定，其中，第1 款明确了贪污罪的概念，第2 款规定了以贪污论的情形，第3 款是对共同贪污的规定。从法条内在关系来看，第2 款是对第1 款贪污罪主体的补充，即将受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，补充为贪污罪的主体。当然，在补充犯罪主体的同时，第2 款还限定了贪污罪的对象，即只能是“国有财物”，而非第1 款规定的包括国有财产在内的公共财物。可见，第2 款是对第1 款的补充与限制，并非单纯的补充关系。在第1、2 款关系上需要进一步研究的问题是，两款中的“利用职务上的便利”是否属于完全相同的概念。刑法理论界对于“贪污罪利用职务上的便利”在理解上是存在争议的。有观点认为，贪污罪中“利用职务上的便利”，与贪污罪主体的职务相对应，是针对职务与公共财物的关系而言的，包括利用职务上便利的主管、利用职务上便利的管理、利用职务上便利的经手。〔4〕也有观点认为，贪污罪“利用职务上的便利”实际上就是指利用工作上的便利，或者说利用了从事某种工作而产生的方便。〔5〕笔者认为，贪污罪行为特征上的“利用职务上的便利”，与行为主体的特殊性即国家工作人员是有密切关联的。“利用职务上的便利”，在本质上具有公务性，具体是指利用职务上主管、管理、经手公共财产的权力及方便条件。因此，行为特征上的“利用职务上的便利”，与行为主体国家工作人员是具有契合性的。这一点在刑法第382 条第1 款中得到充分的反映。但是，在第382 条第2 款中，由于行为主体并不是国家工作人员，而是受委托管理、经营国有财产的人员（具体包括承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产的人员），因此，其“利用职务上的便利”并不具有一般贪污罪所具有的公务性。刑法之所以将此种并不具有国家工作人员身份的人员纳入贪污罪范围，缘于犯罪对象的特殊性，即国有财物。由此可见，刑法第382 条第1、2 款中的“利用职务上的便利”，因行为主体的不同，其内在含义是存在差异的。
对于刑法第382 条第3 款的性质，一般认为是提示性规定，提示司法人员准确认定贪污罪的共犯。但是，其存在的合理性值得质疑。因为在刑法第384 条挪用公款罪、第385 条受贿罪等犯罪条文中，并无相应的提示性规定。具体司法实践中，由于第382 条第3 款的存在，产生对挪用公款罪、受贿罪是否存在共犯的争议。因此，从法条关系角度审视，刑法第382 条第3 款的规定似乎并无必要。
（2）刑法第384 条内在关系。
刑法第384 条第1 款是对挪用公款罪的规定。由于挪用公款罪的本质属性是擅自将公款挪归个人使用，因此，单行刑法曾规定挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处。97 刑法修订后取消了这一规定，修改为加重处罚的情节。存在的问题是，根据刑法第384 条第1 款后款的规定，只有在挪用公款数额巨大不退还的情况下，才能加重处罚。对于挪用公款数额较大不退还的，并未明确规定。当然，在具体理解适用中，可以将挪用公款数额较大不退还的，认定为挪用公款情节严重，处5 年以上有期徒刑。但是，笔者认为，挪用公款退还与不退还，是存在明显差异的。刑法第384 条第1 款只规定挪用公款数额巨大不退还，未规定挪用公款数额较大不退还是存在问题的，也不利于司法适用。因此，对于挪用公款不退还的，应当单独设立一款，并区分数额较大与数额巨大，分别配置不同的法定刑。
刑法第384 条第2 款是对挪用特定款物归个人使用行为的规定，与其相对应的法条应当是第273 条。作为第384 条第2 款，以挪用公款罪从重处罚，存在法条关系的模糊不清。一是第2 款未明确犯罪的主体，是否应当与第1 款具有一致性不得而知；二是第1 款的规定只限于公款，第2 款包括公共的款与物；三是第1 款具有挪用公款的三种情形、两个法定刑幅度，第2 款如何对应不甚清晰；四是第1 款具有挪用公款数额巨大不退还加重处罚的规定，第2 款中挪用公物价值巨大不退还的，似乎难以适用。因此，笔者认为，第384 条第2 款应当作为单独的一条设立，避免与第1 款产生混淆。
（3）刑法第385 条内在关系
刑法第385 条第1 款明确了受贿罪的概念。一般认为，第1 款规定的受贿罪包括两种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物；二是国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。在第1 款的规定中，上述两种情形是并列的。并且第一种情形中，不要求为他人谋取利益。当然，从应然的角度讲，受贿罪的本质特征是权钱交易，不规定为他人谋取利益，难以体现受贿罪的本质。为此，有学者认为，索取他人财物，不以为他人谋取利益为条件，违背了受贿罪的权钱交易的本质特征，超出了受贿罪的罪质范围。〔6〕笔者同样认为，为他人谋取利益应当作为受贿罪的必要要件。但是，从客观的法条关系来看，第1 款的规定已然存在两种情形。因此，应当认为第1 款的规定具有两种并列的情形，尽管这种立法是存在问题的。
刑法第385 条第2 款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。理论与实践中，在对该款规定的理解上存在较大的争议。在此，笔者从法条关系的角度，展开对第2 款的研究：一是，第2 款的规定是否与第1 款一样存在受贿罪的两种情形。如上所述，在第1 款规定中，受贿罪存在索取贿赂与收受贿赂两种情形，并且犯罪构成有所不同。由于在第2 款规定中只有收受的规定，并没有索取的规定。因此，在第2 款中并不存在索取贿赂的情形，即第2 款与第1 款在受贿的行为方式上并不具有对应关系。二是，第2 款规定的受贿是否必须具备利用职务上的便利这一要件。对于这一问题，刑法理论界观点较为统一，认为第2 款规定的受贿，也应当具备利用职务上的便利的要件。笔者认为，尽管第2 款并没有明确规定利用职务上的便利，但是，可以通过其“在经济往来中”的规定，推导出应当具备利用职务上的便利的要件。三是，第2 款规定的受贿是否必须具备为他人谋取利益的要件。对此，理论和实践中是有争议的。笔者认为，从法条的对应关系上看，第2 款规定的受贿，对应于第1 款受贿的第二种情形，从法条的对应性角度分析，有理由认为第2 款规定的受贿应当具备为他人谋取利益的要件。同时，由于第2 款规定的受贿发生在经济往来中，而经济往来是存在利益的。因此，笔者认为，第2 款规定的受贿应当具备为他人谋取利益的要件。四是，第2 款存在的合理性问题。如果说，第2 款的规定完全对应于第1 款受贿的第二种情形，似乎并无单独规定的必要，完全可以为第1 款所包含。但是，笔者认为，第2 款的规定实际来源于反不正当竞争法的规定，是对反不正当竞争法的呼应。并且回扣、手续费与受贿罪的财物，在名义上具有一定的区别，需要刑法明确规定。综上，笔者认为，刑法第385 条第1、2 款之间具有不完全的对应关系，第2 款的规定是刑法对特定的受贿的一种明示性规定，有其存在的必要性。
（4）刑法第389 条内在关系。
刑法第389 条共有3 款规定，第1 款明确了行贿罪的概念，即为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为；第2 款规定了经济往来中以行贿论处的情形；第3 款规定了行贿的除外情形。对于本条的规定，刑法理论与司法实务中存在激烈的争论与明显的分歧。在此，笔者以法条关系的视角，分析第389 条内在关系。
在第389 条第1、2 款关系上，首先需要明确的问题是，第389 条第2 款是否以“为谋取不正当利益”为前提。或者说，第1 款对行贿罪的定义，在效力上是否必然及于第2 款的规定。笔者认为，与第385 条受贿罪定义不同的是，在行贿罪的定义中行为是单一的，不存在并列的情形。因此，行贿罪的任何具体表现都必须符合第1 款的定义。其次，在第2 款规定中，财物与回扣、手续费作为并列的概念出现，是否等同于第1 款的规定。笔者认为，第2 款中的给予财物，特指发生在经济往来中，而第1 款的规定是泛指给予财物的行为。即第2 款界定的是经济往来中的行贿，是对反不正当竞争法的呼应。尽管规定以行贿论处，但并不改变行贿罪成立的基本要件。再次，第3 款的规定是否应当适用于前两款。
笔者认为，从立法技术上看，第389 条在第1、2 款后设置第3 款的规定，效力应当及于第1、2 款。当然，由于第3 款明确规定给予“财物”，而在第2 款中财物与回扣、手续费是并列的概念。因此，简单地从字面上分析，第3 款的规定在效力上不能完全及于第2 款的规定。但是，回扣、手续费毕竟从属于财物的概念，且第3 款的财物可以作广义的理解。因此，笔者主张，第3 款的规定在效力上及于前两款的规定。
2.不同法条相互关系
对于贪污贿赂罪不同法条之间相互关系的分析研究，目的是进一步明辨具体法条的含义，便于准确理解法条。此外，还能从中发现立法存在的问题。为此，笔者选择以下法条进行分析。
（1）刑法第385 条与第387 条之间的关系
刑法第385 条与第387 条分别规定了受贿罪与单位受贿罪，并且都有第2 款有关经济往来中收受回扣、手续费的规定。从立法技术上看，可能是由于单位受贿限于国有性质的单位，因此，立法作特别的规定，而不是采用刑法分则中“单位犯前款罪”的立法方法。对照两法条的具体内容，可以看出，在受贿罪具体行为规定上是存在差异的。如上所述，受贿罪包括两种情形，且犯罪构成存在差异。但是，在单位受贿罪中，尽管也存在两种受贿情形，然而，其犯罪构成却是一致的，即无论是索取还是收受，都要求具备为他人谋取利益。可见，从法条规定来看，两者之间并非只是犯罪主体上的差异，在具体的犯罪构成上也存在差异。笔者认为，刑法对于单位与个人在受贿罪构成要件上所作的不同规定是值得商榷的，客观上也导致了对法条理解上的分歧。因此，从立法完善的角度看，刑法第387 条在行为方式的规定上，应当与第385 条保持一致。
（2）刑法第385 条与第388 条之间的关系
刑法第385 条规定的是受贿罪，第388 条规定的是以受贿论处的情形。对于第388 条以受贿论处的规定，理论界通常认为是间接受贿或斡旋受贿，是受贿罪的一种表现形式。但是，从法条的具体规定来看，第388 条的规定明显不同于第385 条的规定，即构成第388 条必须具备为请托人谋取不正当利益的事实。笔者认为，第388 条规定的是一种特殊的受贿犯罪形式，其构成要件不同于普通受贿罪的规定，应当独立成为一个新的罪名。但是，由于规定以受贿论处，不能独立成罪。在对刑法第385 条与第388 条关系的认识上，笔者认为，两者是相异关系。但是，这种原本相异的关系通过法律拟制形成同类但不同种的关系。
（3）刑法第389 条与第391 条之间的关系
刑法第389 条分3 款对行贿罪作了规定，第391 条规定的是对单位行贿罪。由于第391 条的存在，第389 条规定的行贿罪只能是对个人行贿，不包括对单位行贿。应当说，刑法将对个人与对单位行贿进行区分是可以的。但是，比较两法条的具体规定，可以看出规定的差异性。对单位行贿罪的两种情形都必须具备为谋取不正当利益，而对个人行贿，立法未明确是否必须具备为他人谋取不正当利益。两法条规定的差异性，容易造成法条理解上的争议。此外，刑法第390 条第2 款有关行贿减轻或者免除处罚的规定，能否适用于第391 条也是值得研究的。从理论上讲，刑法第390 条第2 款规定的“行贿人”，是可以包括单位的。但是，从法条关系上讲，第390 条第2 款对应于第389 条，与第391 条并无直接对应关系。可见，立法在法条设定中并没有考虑到法条之间的关系。
（4）刑法第389 条与第393 条之间的关系
刑法第393 条规定的是单位行贿罪，与第389 条规定的行贿罪相比较，具有犯罪主体的特殊性，两法条之间应当是普通与特殊的关系。但是，在第393 条的规定中，将为谋取不正当利益而行贿与违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的，作为并列的两种单位行贿的情形，与第389 条的分别规定存在明显的差异，导致两法条之间是否具有普通与特殊关系疑问。笔者认为，第393 条的规定在立法技术上是存在问题的，客观上导致法条对应关系的混乱，从而影响法条的理解与适用。
（二）贪污贿赂罪条文与分则其他条文关系
由于贪污贿赂罪主要是对国家工作人员职务犯罪的规定，其他相关的非国家工作人员实施的职务犯罪由刑法分则相关法条另行规定。因此，贪污贿赂罪条文与分则其他条文具有密切的关联。在此，笔者从以下三方面进行分析。
1.与贪污相关条文之间的关系
贪污在本质上是国家工作人员利用职务便利实施的侵占、盗窃、诈骗以及其他非法占有公共财物的犯罪，这也是79 刑法将其规定在侵犯财产罪中的原因。从这个意义上说，贪污罪与规定侵犯财产犯罪的条文之间具有密切的联系。在此，笔者选择相关的法条进行比较分析。
（1）刑法第382 条与第271 条的关系
刑法第271 条规定的是职务侵占罪，单从罪名上看，似乎与第第382 条贪污罪并无关联。但是，从法条的具体内容，尤其是第271 条第2 款的规定来看，两者之间事实上具有密切的关系。从法条关系的角度看，一般认为，刑法第382 条与第271 条之间具有特殊法条与普通法条的法条竞合关系。当然，仔细推敲，两法条在具体规定上还是存在行为对象上的差异。第271 条规定的职务侵占罪，其犯罪对象限于本单位财物，而382 条贪污罪的犯罪对象并无此限定。此外，由于贪污罪的犯罪主体主要是国家工作人员，因此，其利用职务便利的含义具有公务性。而职务侵占罪的犯罪主体为非国家工作人员，其职务一般不具有公务性。即两法条规定的利用职务便利，在具体内涵上还是有区别的。
（2）刑法第382 条与第264 条的关系
由于贪污罪必须是国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物，而盗窃罪存在国家工作人员与职务无关的非法占有公共财物的情形。因此，刑法第382 条与第264 条之间存在法条的交叉竞合关系。此外，第382 条与规定诈骗罪的第266 条、规定侵占罪的第270 条等，同样存在法条的交叉竞合关系。
2.与挪用相关条文之间的关系
挪用作为一种犯罪行为类型，不仅在贪污贿赂罪中有规定，在财产犯罪以及其他相关犯罪中也有规定，客观上形成法条的竞合关系。在此，笔者着重分析刑法第384 条与下列法条之间的关系。
（1）刑法第384 条与第272 条的关系
刑法第272 条规定的是挪用资金罪。一般认为，挪用资金罪与挪用公款罪的区别在于犯罪主体的不同。但是，仔细对照两法条的规定，其具体犯罪构成的内容是有差异的。主要表现在：在资金用途方面，挪用资金罪资金用途包括归个人使用与借贷给他人，挪用公款罪资金用途只是归个人使用；在法定刑升格方面，挪用资金罪设为数额较大不退还的，挪用公款罪则限于数额巨大。虽然，立法对于挪用公款罪与挪用资金罪可以作出不完全对应的规定。但是，值得注意的是，第272 条第2 款的存在，使得这种不对应的规定在理解与应用上产生分歧与争议。
（2）刑法第384 条第2 款与第273 条的关系。
刑法第273 条规定的是挪用特定款物罪，其规定的特定款物与第384 条第2 款的规定具有一致性，即两法条的规定在行为类型、行为对象上具有一致性，导致两法条的关联性。值得注意的是，第273 条的规定同样可以由国家工作人员实施。两法条的差异性在于第273 条规定的挪用，不包括挪归个人使用，而第384 条第2 款规定的挪用，仅指挪归个人使用。因此，两法条尽管具有许多共同的方面，但是，并不具有法条的竞合关系。
3.与贿赂相关条文之间的关系
与贪污、挪用相同，规定贿赂罪的刑法条文与刑法分则相关条文之间也存在法条的竞合关系。在此，笔者着重分析行贿罪相关法条之间的关系。
在贪污贿赂罪一章的规定中，与行贿相关的法条包括刑法第389、390、391、393 条，分别规定有行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。但是，在刑法分则其他章节中，只有第164 条（经修正）规定有对公司、企业、其他单位人员行贿罪。从第389 条与第164 条的关系看，第389 条规定有行贿罪、以行贿论处，以及不以行贿论的情形。而第164 条规定有行贿、单位行贿，以及行贿的减轻、免除处罚情形。应当说，第164 条的规定部分对应于第389 条的规定，但是，同时包含了第390、391、393 条的部分内容。在法条关系上需要研究的是，立法对于行贿罪的规定采用两种立法方法的合理性问题。笔者认为，现行刑法对于行贿罪的规定是存在问题的，其两种立法的体例，容易造成法条理解的分歧。如第389 条第2 款规定了给予回扣、手续费的行贿情形。但是，在第164 条中并无相应的规定。是否可以认为给予公司、企业、其他单位人员回扣、手续费的不是行贿罪。又如第389 条第3 款规定了行贿的排除情形，在第164 条未作相应规定的情况下，对公司、企业、其他单位人员行贿是否就不存在行贿的排除情形。因此，笔者认为，刑法在对不同的行贿罪的规定上，没有顾及法条之间的协调性，客观上导致行贿罪法条关系的混乱，影响到法条的理解与适用。
三、贪污贿赂罪法条关系的应用
研究分析贪污贿赂罪法条的关系的目的，是应用贪污贿赂罪法条关系研究解决贪污贿赂罪立法、司法中的问题。为此，笔者从以下两方面展开贪污贿赂罪法条关系的应用研究。
（一）贪污贿赂罪法条关系立法应用
应当说，我国刑法中贪污贿赂罪的立法，在具体条款的设计中并没有充分考虑法条之间的关系，以至于法条之间关系紊乱。在本文第二部分，笔者已列举了刑法贪污贿赂罪立法存在的问题。在此，笔者进一步从立法演变的视角，应用法条关系原理，阐述贪污贿赂罪立法的完善。
1.贪污贿赂罪立法演变简述
在我国79 刑法中，并无独立的贪污贿赂罪的立法归类，罪名体系也不完备。在79 刑法中，贪污罪与盗窃罪等并列被规定在侵犯财产罪中，受贿罪、行贿罪规定在渎职罪中。可见，在79 刑法中，从法条关系角度看，贪污罪与财产犯罪具有法条关联性，而贿赂罪与渎职罪具有法条关联性。1988 年，全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将贪污罪与贿赂罪规定为一类犯罪，并补充了挪用公款罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪等。97 刑法修订中，立法机关在原有基础上，结合反不正当竞争法等相关法律，设专章规定了贪污贿赂罪，并补充了私分国有资产罪等罪名。应当说，97刑法修订完善了贪污贿赂罪的罪名体系，并在刑法分则相关章节中明确了以贪污贿赂罪定罪处罚的情形。但是，由于刑法修订在方法上采取的是合并已有的有关贪污贿赂罪的规定，并没有充分注意到贪污贿赂罪法条之间的关系协调，因而产生了具体法条规定内容的冲突与不协调，也导致法条理解与适用中不可避免地产生分歧与争议。
2.贪污贿赂罪的立法完善
97 刑法实施以来，刑法理论与司法实务部门围绕贪污贿赂罪的立法完善提出了许多有见解的建议。在此，笔者仅从法条关系的角度，对贪污贿赂罪的立法完善提出建议。
（1）贪污罪的立法完善。
第一，刑法第382 条的完善。
刑法第382 条共有3 款，如前所述，其法条内在关系是存在问题的，尤其是第2、3 款的规定。从立法沿革看，第382 条第2 款来源于79 刑法第155 条第3 款。但是，79 刑法第155 条第3 款规定的主体是受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，即犯罪主体局限为受委托从事公务的人员。而97 刑法第382 条第2 款将犯罪主体规定为受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，即不再是从事公务的人员。可见，第382 条第2 款与79 刑法第155 条第3 款的规定存在明显的区别，客观上导致贪污罪可以由非国家工作人员构成，并进而引发两种不同主体“利用职务上的便利”含义的差异。笔者认为，贪污罪主体的基本特征是从事公务，非从事公务人员不应当成为贪污罪的主体。刑法第382 条第2 款是在对79 刑法第155 条第3 款修改基础上形成的，且明确界定为管理、经营国有财产的人员，而不是从事公务人员。因此，是对贪污罪犯罪主体的扩大。笔者认为，在国家工作人员范围已经扩大的前提下，进一步扩大贪污罪的主体范围并不合适，也难以体现与贿赂罪的协调。笔者主张在今后立法修改中取消第382 条第2 款的规定，一并归入职务侵占罪的范围。此外，第382 条第3 款作为提示性规定，也应当取消。
第二，与刑法第382 条相关法条的完善。
与刑法第382 条相关的法条，包括刑法第183 条第2 款和第271 条第2 款。刑法理论界一般认为，上述两款规定属于提示性规定。但是，从法条关系角度看，上述法条与第382 条在具体犯罪构成上还是存在差异的。如第183 条第1 款规定的是“骗取保险金归自己所有”，第271 条第1 款有“将本单位财物非法占为己有”的规定，这些规定与第382 条贪污罪的规定是存在差异的，会不适当地限制贪污罪的范围。因此，从法条关系看，上述两款提示性的规定，其存在的合理性是值得质疑的。笔者认为，在刑法已经将国家工作人员与非国家工作人员利用职务便利侵占财物的行为，分别规定为贪污罪与职务侵占罪的前提下，设置上述提示性规定事实上引起了法条的重复，并容易产生理解上的分歧，因此上述条款的设置并无必要。
第三，刑法第383 条的完善。
刑法第383 条是关于贪污罪量刑标准的规定，上述规定的具体内容来源于1988 年的补充规定。应当说，在单行的补充规定中，规定具体的量数额具有一定的合理性。但是，在刑法整体修订后，从法条关系看，其不合理性是明显的。因为在相关的职务侵占罪等的规定中，并无具体数额的规定。因此，第383 条有关具体数额的规定存在不合理性，应当修改为数额较大、数额巨大、数额特别巨大，并规定数额之外的其他情节。
（2）挪用公款罪的立法完善。
第一，刑法第384 条的完善。
从法条内在关系角度看，刑法第384 条存在的主要问题，一是将挪用公款与挪用公款不退还同时规定在同一款中，导致法条内在关系的不协调；二是对于挪用公款不退还的规定，未能区分行为人是主观上不想还，还是客观上不能还；三是对于挪用特定款物的，未规定不归还的情形。因此，在立法完善上，应当将挪用公款不归还的单独设立一款，明确规定为“不能归还”，同时区分数额较大与数额巨大，分别配置不同的法定刑；对于刑法第384 条第2 款，应当作为单独的一条设立，避免与第1 款关系的不清，并且规定独立的法定刑。
第二，与刑法第384 条相关法条的完善。
与刑法第384 条相关的法条，分别是刑法第185 条第2 款、第272 条第2 款和第273 条。由于刑法第185 条规定的是“挪用本单位或者客户资金”，与第384 条公款的规定不具有对应性，两法条之间并非简单的对应关系，不能直接引用第384 条；第272 条对于挪用不退还规定的是“数额较大”，与第384 条同样存在不对应。因此，上述两法条与第384 条并不具有简单的对应关系，不能作为提示性法条予以规定。至于第273 条与第384 条的关系，虽然第384 条界定的是挪用特定款物归个人使用，而第273 条的挪用并非归个人使用。但是，从法条关系的角度看，上述两款的规定应当有其更合理的定位。笔者认为，第273 条的犯罪主体应当限定为非国家工作人员，并且，应当包括挪用特定款物归个人使用的情形。第384 条第2 款的犯罪主体应当明确为国家工作人员，且应当规定挪用特定款物归单位使用的情形。由此，才能协调两法条的关系。
（3）受贿罪的立法完善。
第一，刑法第385 条的立法完善。
从法条关系看，刑法第385 条存在的主要问题，是法条内在关系的紊乱。一是第385 条第1 款中存在两种行为方式，虽构成要件不同，但同属于受贿罪；二是第385 条第2 款以受贿论处的规定与第1 款的规定不协调。笔者认为，第385 条第1 款将索取与非法收受他人财物作为取得财物的两种行为方式并无不妥，问题是非法收受他人财物，必须同时以为他人谋取利益为要件，而索取他人财物并无此要件。因此，在第1 款规定中不仅是行为方式的不同，而是构成要件的不同。将不同构成要件的行为置于同一款中，且罪名相同，在立法上是值得质疑的。并且，单纯地利用职务便利索取他人财物的行为，是否存在渎职，其与敲诈勒索的差异何在都是存在疑问的。笔者主张，第384 条可以规定两种取得财物的方式，但是，都应当具有为他人谋取利益的要件，从而形成条文内在关系的协调。至于第385 条第2 款的规定，尽管其“在经济往来中”的规定内含有利用职务便利和为他人谋取利益的因素，但是，毕竟立法没有明确规定，因此，需要予以明确。此外，第2 款的行为方式只有收受一种，与第1 款不对应，应当补充索取的方式。
第二，刑法第387 条的立法完善。
刑法第387 条的规定与第385 条并不完全对应。在第385 条行为方式修改的前提下，对于第387条第1 款的规定可以不作修改。但是，第387 条第2 款的规定应当与第385 条保持一致，即应当补充“违反国家规定”的内容。
（4）行贿罪的立法完善。
第一，刑法第389 条的立法完善。
从法条关系看，第389 条第1 款作为行贿罪概念的规定，与第385 条第1 款受贿罪概念的规定存在明显的不协调。由于行贿受贿是对行性行为，且“不正当利益”的认定在实践中争议较大。因此，可考虑将第389 条第1 款“为谋取不正当利益”改为“为谋取个人利益”。同时，将第3 款中的不正当利益一并改为个人利益。
第二，刑法第390 条的立法完善。
为保持与修改后的第389 条的协调，第390 条中的“谋取不正当利益”也应当改为“谋取个人利益”。此外，对于第390 条第2 款，理论界有观点认为是行贿罪的特别自首条款。但是，该款与刑法第67 条存在不协调。建议修改为“可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。”
第三，刑法第391 条的立法完善。
除了不正当利益修改外，建议将行贿的对象扩大为包括非国有的公司、企业、事业单位。或者，在妨害公司、企业管理秩序罪中增加相关的内容。
（二）贪污贿赂罪法条关系司法应用
贪污贿赂罪法条关系研究的价值，一方面在于从理论上梳理贪污贿赂罪的法条关系，从立法完善的角度提出参考性建议；另一方面，是运用贪污贿赂罪法条关系的原理，准确地解释法条含义及其相互关系，为正确适用法律提供理论支持。由于受贿罪与行贿罪主要是立法完善问题，为此，笔者着重研究贪污罪与挪用公款罪法条关系的运用。
1.贪污罪法条关系的运用
如前所述，贪污罪法条关系主要涉及刑法第382 条内在关系，以及第382 条与第183、271、394 条的关系。也正是上述法条关系的存在，导致司法实践中在贪污罪具体认定上产生分歧。在此，笔者运用贪污罪法条关系原理，分析研究贪污罪的立法模式及其构成。
现行刑法为突出对贪污犯罪的惩治，将贪污罪从侵犯财产罪中剥离出来，设专章规定贪污贿赂罪。应当说，贪污罪定罪量刑的基本条款即为该章中的第382 条和第383 条。但是，由于贪污犯罪形式的多样性及复杂性，刑法在贪污罪基本条款之外，还规定了一些补充性、提示性或照应性的附属条款。例如，刑法第394 条、第183 条第2 款和第271 条第2 款，这些附属条款都明确依照第382 条、第383 条的规定定罪处罚。目前，刑法理论与司法实践中对贪污罪的这一立法模式以及与此相关的贪污罪的构成，在理解与认识上产生了分歧。一种观点认为，贪污罪的附属条款尽管散见在金融犯罪、侵犯财产罪等章节中，但这些条款都明确依照刑法第382 条、第383 条的规定定罪处罚。因此，尽管这些条款在用语上可能对贪污罪的构成作了某些修改，或者说未予具体明确，但由于归结点都是以贪污罪定罪处罚，其结论当然是以贪污罪基本条款规定的构成要件为限度，而不应当有所修正。这种观点还主张这些附属条款的实质是提示性条款，而刑法中的提示性条款，如刑法第156 条等，并不改变原条款的属性及其构成；另一种观点认为，贪污罪的附属条款，既有提示、照应性质，又有补充、修正的属性，类似的规定在刑法中是客观存在的。如刑法第265 条和第267 条第2 款等。这种观点还主张，作为贪污罪基本条款的刑法第382 条规定的是贪污罪的基本构成样态：一是国家工作人员利用职务上便利，非法占有公共财物；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上便利，非法占有国有财物。而贪污罪的附属条款则对贪污罪的基本构成样态作了补充、修正。如刑法第394 条对国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，构成贪污罪。该条规定的贪污罪的主体是国家工作人员，客观行为不再是利用职务便利非法占有公共财物，而是接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，即表现为不作为的方式；又如刑法第183 条第2 款规定的贪污罪，包括国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为。即国家工作人员利用职务上便利，非法占有非公共财物的，也认定为贪污罪。刑法第271 条第2 款国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，将本单位财物非法占为己有的规定，是同样的适例。
综上，笔者认为根据我国现行刑法，贪污罪的立法模式是以基本条款为主、附属条款为辅的复合式模式。其犯罪构成样态表现为：一是国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上便利，非法占有国有财物；三是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公；四是受国有公司、企业或其他国有单位委派从事公务的人员，利用职务上便利，非法占有非国有性质单位的财物。如果从犯罪构成角度进行归纳，则贪污罪的构成是：主体———国家工作人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。客观行为———利用职务便利非法占有；接受礼物应当交公而不交公。犯罪对象———公共财物、国有财产、非国有性质单位财物。
2.挪用公款罪法条关系的运用
（1）关于挪用公款罪的对象认定。
虽然从挪用公款罪的罪名表述来看，其犯罪对象似乎只应限定为公款。但是，从现行刑法的规定来看，除了公款外，还包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物等特定款物。此外，结合刑法第272 条及第93 条的规定来分析，挪用公款罪的对象还可能包括不具有公款性质的其他款项。可见，挪用公款罪的对象是需要进一步明确的。
首先，关于公款的外延及其对应关系。从现行刑法规定来看，挪用公款罪的犯罪对象———公款，有广义、狭义之分。广义的公款，应包括四个方面内容：一是刑法第91 条规定的公共财产中的款项，二是刑法第384 条第2 款规定的特定款物，三是刑法第185 条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金，四是刑法第272 条第2 款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。广义的公款既具有当然的公共财产的特性，又具有拟定的公共财产的特性。狭义的公款，应当仅指刑法第91 条规定的公共财产中的款项部分。笔者认为，对公款的外延作上述广义、狭义区分，目的是为了对应不同的以挪用公款定罪处罚的刑法条款。在现行刑法及其修正案中，规定挪用公款罪的条文有刑法第384 条第1、2 款、第185 条及其修正案和第272 条第2 款。应当说，刑法第384 条第1 款挪用公款的对象仅限于狭义的公款；刑法第384 条第2 款挪用公款的对象是指广义公款中的特定款物；刑法第185 条及其修正案规定的挪用公款的对象是指非国有金融机构自身及客户的资金；刑法第272 条第2款规定的挪用公款的对象是指非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此，在认定挪用公款罪时，应根据所援引的刑法条款的不同，分别对应不同的挪用公款的对象。
其次，关于挪用非特定公物的定性。挪用公款罪的对象可以包括特定公物。对挪用非特定公物应如何定性，理论和实践中是存有争议的。一种观点认为，挪用公款罪的对象应限为公款及特定公物，非特定公物不能作为挪用公款的对象。因而，挪用非特定公物不能认定为挪用公款罪；另一种观点认为，挪用公款罪的本质属性是侵犯公共财产的使用权，公款既可以表现为现金，也可以表现为股票、国库券等有价证券，而有一定价值的公物，是现金的一种物质转换形式，蕴含了等价的现金。因此，对挪用非特定公物，可以折价为人民币，认定为挪用公款罪。事实上，上述观点的分歧，在司法解释中也是有所体现的。1989 年11 月6 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾明确规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。”但是，在2000 年3 月15 日由最高人民检察院公布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》则规定：“刑法第384 条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”可见，上述两则司法解释有不一致之处。
笔者认为，从现行刑法规定来看，挪用公款罪的犯罪对象，无论是广义还是狭义，均不包括非特定公物。因此，单纯的挪用公物（非特定）行为不构成挪用公款罪。但是，这也并不意味着任何形式的挪用公物行为都不构成挪用公款罪。笔者认为，如果使用人为借用公款，与挪用人共谋，并由挪用人挪用单位的非特定公物交由使用人变卖兑现为现金使用的，应当按照挪用公款的三种情形分别予以认定。应当说，对挪用非特定公物行为作上述定性，是符合主客观相一致的定罪原则的，并且，与有关司法解释的精神也是不矛盾的。
（2）关于挪用公款归个人使用的认定
通常认为，构成挪用公款罪的一个必要条件是挪用公款归个人使用。应当说，按照刑法第384 条的规定，作上述理解是正确的，并且业已被司法解释及司法实践所确认。但是，如前所述，现行刑法规定挪用公款罪的法条不只是刑法第384 条，而刑法第272 条及第185 条所规定的内容，除“归个人使用”外，还有“借贷给他人”的规定。因此，在如何理解挪用公款归个人使用问题上，还需要进一步研究“借贷给他人”的含义。
尽管刑法挪用公款罪的典型条款中没有“借贷给他人”的规定，但是，刑法中以挪用公款罪定罪处罚的援引性条款，如刑法第272 条及第185 条中直接或间接地有“借贷给他人”的规定。因此，对这一问题的认识会直接影响挪用公款罪的认定。理论和实践中有一种观点认为，刑法第272 条中“借贷给他人”，应理解为借贷给自然人。另一种观点认为，刑法条文中的“他人”一般是指自然人，但在刑法第272 条中，由于出现“个人”与“他人”并存，而个人又包括本人及本人以外的其他人，因此，此处的“他人”应理解为包括法人在内。对此，有关司法解释也已经予以明确。笔者认为，刑法第272 条中的“借贷给他人”，应当是泛指自然人与单位法人。司法适用中的问题是如何理解“借贷给他人”，尤其是在借贷给单位的情况下，如何使其与挪用公款罪的必要要件“归个人使用”相吻合。对此，理论和实践中又有不同的理解。一种意见认为，“借贷给他人”是指行为人挪用公款后再以个人名义将挪用的公款借贷给包括单位在内的他人；另一种意见认为，“借贷给他人”是指行为人擅自以个人名义将单位资金出借给包括单位在内的他人。2000 年6 月30 日，最高人民法院在一则批复中明确，“借贷给他人”是指挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。笔者认为，刑法第272 条将挪用本单位资金归个人使用与借贷给他人作并列式规定，表明条文包括两方面可供选择的行为方式，一是归个人使用，二是借贷给他人。并且，两者之间是不能进行同义解释的。从这一意义上说，将“借贷给他人”解释为行为人挪用公款再出借似乎是不妥当的。因为挪用公款后再出借是行为人对挪用公款的具体处理，其实质还是归个人使用。笔者认为，刑法第272 条将“借贷给他人”规定为挪用的一种犯罪表现，在理解上所要限定的是与一般的拆借资金行为相区分。因此，将“借贷给他人”理解为行为人以个人名义将单位资金出借给其他自然人或其他单位是较合适的。这样，刑法第272 条第1 款规定的挪用资金罪的行为方式事实上包括归个人使用和借贷给自然人或单位。换言之，将单位资金以个人名义借贷给其他任何所有制性质的单位的，都可构成挪用资金罪。但是，令人难以理解的是，由于刑法第272 条第2 款的规定，致使国有公司、企业中从事公务的人员以及受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，实施借贷资金给他人的，按刑法第384 条挪用公款罪定罪处罚。即通过刑法第272 条第2 款的援引转致，客观上使得挪用公款罪的“归个人使用”被扩大化。对此，笔者认为需要进一步研究。
______________
注释：
〔1〕据掌握的资料，我国刑法学界尚无对刑法法条关系的专门论述。在现有的研究中，一般只是在法条竞合罪数形态研究中提及法条关系，或者是对刑法总则与分则关系的研究。即使涉及具体刑法条文关系，大多也是从刑法解释的角度进行研究，如张明楷教授在《刑法分则的解释原理》中对刑法分则条文关系进行了研究。
〔2〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1996 年版，第462 页。
〔3〕［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962 年版，第63 页。
〔4〕董邦俊：《贪污罪新论》，中国方正出版社2004 年版,第121 页。
〔5〕唐世月：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002 年版，第145—146 页。
〔6〕陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997 年版，第631—632 页。
龚培华
作者单位：上海市人民检察院
文章来源：《东方法学》2008年第4期
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