医药购销领域有关商业贿赂行为定性问题探讨
发布日期：2011-06-27 文章来源：互联网
2005 年, 国家食品药品监督管理局医疗器械司司长郝和平,因涉嫌商业受贿被检察院刑拘留。继郝和平案发后, 与之有相关联系的国家药监局药品注册司司长曹文庄、卢爱英等6 名高级官员因涉嫌经济犯罪被检察机关刑事拘留。
2002 年至2006 年间，原北京市大兴区卫生局副局长王克军， 收受北京某医疗器械公司给予的贿赂款共计人民币35.5 万元，被判处有期徒刑十一年。［1］
根据最高人民检察院公布的数据显示：仅2006 年1 月至10 月间， 全国检察机关批准逮捕的医药购销、商业零售、建筑、旅游等各类商业贿赂犯罪嫌疑人5117 人，提起公诉4212 人，立案查办商业贿赂犯罪案件8010 件，涉案金额8.8 亿余元。［2］
医药购销领域的商业贿赂与百姓的生活密切相关，极为敏感。商务部的统计资料显示，在全国药品行业， 作为商业贿赂的药品回扣， 每年侵吞国家资产约7.72 亿元，占全国医药行业全年税收收入的16％左右。［3］该领域的商业贿赂行为不但加剧了群众看病难、看病贵的问题，更损害了党和政府的声誉，败坏了卫生行业和医务人员的形象，成为滋生贪污、行贿受贿等经济犯罪的温床。医院的采购人员、供销人员及个别领导利用工作之便，收受贿赂，损公肥私，使一些劣质药品、器械流入医院， 引发医疗事故， 对医院和患者造成极大损失，群众的不满直接影响到整个社会的和谐和稳定。
2008 年11 月20 日， 最高人民法院最高人民检察院，联合颁布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，首次全面梳理了商业贿赂的具体形态，结束了我国“商业贿赂”没有确切规定的历史。《意见》总共包括11 条内容，明确了商业贿赂犯罪涉及的范围等7 个方面的内容， 此前司法实践中存在较大争议的问题得到部分解决。［4］
《意见》中直接涉及医药领域商业贿赂的规定为：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385 条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163 条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163 条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
上述规定， 传递出国家打击医药购销领域商业贿赂犯罪力度不断升级、范围不断扩展的决心，更为司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。然而在司法实践中， 由于医药购销领域商业贿赂案件的隐蔽性和复杂性，司法机关在办案过程中，仍然面临许多法律适用的难题， 对一些多发的商业贿赂行为如何定性还存在一定争议和模糊认识， 影响到医药购销领域商业贿赂专项治理活动的深入开展，鉴于此，本文对《意见》未予明确说明的部分问题进行分析探讨，希望能够为之合理解决有所助益。
一、医生在诊疗过程中收受“红包”行为的定性
医生与患者之间的“红包”现象主要指，医生凭借其专业技术， 在诊疗过程中收取患者或家属财物的行为。在我国现有的医疗环境中，由于医患地位的严重不对等，患者向医生送“红包”已经成为了一种行业潜规则，特别是在手术台上，动辄几万、几十万的红包更是屡见不鲜。这种行为不但增加了患者的经济负担，更败坏了医疗行业的风气，群众反映强烈。救死扶伤本是医生应有的职业操守， 但有些患者却认为医生如果不收“红包”，就是对治疗没有把握，手术就不会成功，这种不信任的心理更加折射出此类问题的普遍性和严重性，这种“潜规则”倘若得不到有效整治，毁损的不仅仅是医疗行业公共服务的诚信根基， 更影响到一个社会的健康发展。
然而从刑事法律角度， 这种行为能否认定为商业贿赂，或者能否认定为犯罪值得商榷。
就患者一方而言，给医生送“红包”的行为，一方面是基于对医生专业技能的高度依赖， 希望医生在治疗过程中尽职尽责，做到万无一失；另一方面是在潜规则的影响下，以送“红包”的方式求得心理上的安慰，其主观上均是为了谋求其合法利益———希望尽快缓解病情、恢复健康，不符合行贿罪中主观要件方面的规定。在我国现行法律中，行贿罪规定为“为谋取不正当利益给予相关人员财物的行为”。其中“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益， 以及要求相关人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件”。［5］由此可见，患者送“红包”的行为不符合行贿罪（对非国家工作人员行贿）的认定条件。
就医生一方而言，其收受“红包”的行为是否构成受贿罪， 关键在于医生收取红包利用的是职务上的便利还是劳务上的便利。这需要结合受贿犯罪的构成要件及医生职业行为的特点加以区分。
首先，从受贿罪构成要件上看，我国刑法在受贿罪构成要件的表述中，将“利用职务上的便利”规定为“利用本人现有职务范围内的主管、负责或者承办某种公事务的权利， 或者与职务相关的某种便利条件”［6］，强调的是职权活动中，公权力的决策、决定、审批权的等。而医生的医学判断及相应的处方权，是医生基于医学知识及技术优势， 在提供医疗服务时具有的便利，与刑法规定的职务便利存在较大的区别。其次，从医生职业行为的特点上看，构成贿赂犯罪，医生所拥有的职权必须能左右与贿赂处于对价关系的职务。［7］贿赂犯罪当然以违反国家工作人员的清廉义务为要素，但是仅此还过于含糊，有必要限定其义务的内容。贿赂犯罪以违反国家工作人员职务的不可收买义务为本质，据此当医生利用处方权，收受药商给予的回扣时，由于其处方权具有对医药购销的实质性影响， 能够被贿赂所左右， 根据主体不同可构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪； 而当医生利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，这种职务便无法受到贿赂的左右，此时医生与患者是一种平等的医疗服务关系， 无论医生是根据病情开处方还是实施手术， 根据其职责要求和职业目的，均是为患者解除病痛。医生需要遵循专业常识和工作规则，不会因为是否收受“红包”而有所改变。因此，处于医生的这种职业特征考虑，收受“红包”行为不能算作利益上的权钱交易， 医生此时不存在受到贿赂影响的职务，故不能认定为受贿罪（非国家工作人员受贿罪）。医生的此种行为，属于行业不正之风，可以考虑进行批评教育，或以违反职业规则进行纪律处分，而不能用刑法予以规制。
二、医疗机构自身收受贿赂行为的定性
在我国医疗卫生领域中，医疗机构接受药品、医用器材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的回扣、手续费等行为也较为常见，以发生在大宗药品和医疗器械购销过程中居多。正常的医药购销活动，要求药品经营者在药品质量、价格、售后服务优于同行的基础上保证医疗单位的供货需求。而商业贿赂的出现，破坏了正常的公平竞争机制， 生产经营企业以回扣等商业贿赂为手段， 向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣的药品和医药器械，导致医药服务价格不断攀升，直接损害了广大患者的利益，更有甚者危及到了患者的利益。［8］
笔者认为上述现象的出现涉及到社会的多方面问题，可以从刑事领域和非刑事领域分别加以分析。
在非刑事领域方面， 我国目前对商业贿赂有直接规定的法律法规主要是两部，包括《反不正当竞争法》以及国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。［9］其中，《反不正当竞争法》第8 条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂， 以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2 条规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂， 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。第3 条规定：经营者的职工采用商业贿赂手段，为经营者销售或者购买商品的行为， 应当认定为经营者的行为。由此可见，在我国民法及行政法领域，商业贿赂的主体是经营者，对方单位或者个人。
在医药购销领域， 药品销售企业的经营者认定为商业贿赂犯罪是没有疑问的，而医院是否属于经营者，值得研究。根据《反不正当竞争法》规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人及其他组织和个人。就我国医院而言， 绝大多数是非营利性的事业单位，表面上看，是不能归入到经营者概念中来的。然而，笔者认为，应当从立法的目的角度进行深层次解读。首先，商业贿赂破坏的是市场的公平竞争秩序，医院收受贿赂，同样破坏了医药市场的秩序，甚至比一般的商业贿赂后果更为严重。举重以明轻，医院显然不能逃脱责任。而且，只要是对于市场竞争能够施加影响，任何单位和个人如果收受贿赂而使得一些市场主体比另一些市场主体所享有的条件更优越，那么就要承担责任。［10］《反不正当竞争法》对于“对方单位、个人”并没有明确规定限于经营者，也就是说，在明确规定行贿者是经营者的同时没有明确规定受贿者也必须是经营者。可据此说明，上述解释在医药购销领域，医院受贿时并不算是超出了法律能够解释的范围。
以上论述的是商业贿赂中医院的行为主体问题，在要求其承担民事责任或者行政责任时， 是没有问题的。但是，一旦医院收受贿赂数额较大，可能涉及到刑事责任的时候，对于刑事法律的适用就出现了问题。
对于单位受贿罪，《刑法》只在第387 条规定了，国有单位可以构成。所以目前非国有医院，在商业活动中收受药商给予的回扣、手续费等贿赂行为，是不能作为犯罪处理的，只能根据有关规定进行行政处罚。但《刑法》第393 条，对于单位行贿罪的主体并未限制，国有单位与非国有单位均可以构成。［11］从社会危害性角度看，受贿的危害显然要比行贿大，因此，刑法对受贿给予了更为严厉的评价和法定刑。而立法规定了非国有单位可以构成单位行贿罪， 却没有将更严重的非国有单位受贿罪规定为犯罪，笔者认为这是一个法律缺憾。在如今商业贿赂成为社会痼疾， 需要全面治理的情况下，希望今后立法能够对此予以回应，严密法网，增加规定非国有单位构成单位受贿罪的主体。
既然非国有医院被排除在单位受贿罪之外， 那么是否国有医院在医药购销过程中，收受药商给予回扣、手续费的行为，均构成犯罪？ 根据《刑法》第387 条的规定，“只有在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的”才能以单位受贿罪论处，这里的“帐外暗中收受”成为行为定性的关键，所谓帐外暗中，包括不记帐，不正确记账和记假账三种情况。也就是说回扣，必须发生在帐外暗中，这是与商业折扣的本质区别。回扣是指，经营者销售商品时， 在帐外暗中以现金、实物或者其他方式，退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。折扣是指，经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式，给予对方的价格优惠， 包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除和支付价款总额后按一定比例予以退还两种形式。［12］二者在形式上很相似，均是卖方对买方的一种让利，但是性质是截然不同的，折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的。据此，国有医院如果在帐外暗中收受回扣、手续费，情节严重的，就构成单位受贿罪；否则即属于正常的商业活动。
三、企业“赞助”医疗机构及相关学术团体行为的定性
近年来，企业以支持卫生事业发展，支持医疗机构间学术交流培训为名，“赞助” 医疗卫生机构的行为大肆盛行。由于我国缺乏医疗卫生机构接受捐赠和赞助的相关立法，导致一些赞助行为不能依照规范公开、透明的操作。在现实生活中，医药公司组织相关专家进行“学术研讨”，娱乐、旅游等，甚至直接馈赠礼品或给红包回扣。医药企业的这种行为谋划的是长远和持续的利益回报，看中的是可以导致“非市场因素”的专家在药品、医疗器械、促销采购中的话语权。［13］他们在各大医院，寻找专家作为赞助对象，通过帮助其发表论文、赞助学术研究，提高这些专家在业内的知名度。专家也对企业的“赞助”心领神会，这种“赞助”的贿赂行为，不仅能让权威专家个人获得利益， 也能让医药企业多卖产品，而且还不容易触犯法律。医药企业与专家在这种心照不宣的“赞助”中，合谋了一种商业贿赂的新形式，他们各取所需，但真正买单的却是患者和整个社会。
作为商业贿赂的新变种， 赞助医院的学术研讨已经成为目前医药企业最流行的“公关”做法，以至于到现在，从潜规则的角度看，医药行业的商业贿赂已经被制度化了。虽然这种现象在现实生活中比较普遍，但从刑事法律角度对是否构成商业贿赂犯罪却需要具体问题具体分析。
就医药企业的此种做法， 可能涉及行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。认定的关键在于是否“为谋取不正当利益”。利益是否正当应进行具体的判断：如果医药企业谋取的是专家在药品、医疗器械采购中的偏向自己一方的话语权，为的是通过专家的“推荐”能够提高自身产品的竞争力，从同类产品，甚至比自己优秀的竞争对手中脱颖而出的话， 那么则无疑可以认定企业的这种行为构成商业贿赂犯罪； 但如果企业单纯是为了支持医疗卫生事业发展，通过捐赠、赞助等方式支持医药专家开展学术交流，组织进行医疗培训，那么将此种行为认定为犯罪显然是不合时宜的。
同样，对于医药专家来说也要具体分析。首先，受贿行为必须“利用职务上的便利”，职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为， 也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。［14］医药专家如果涉及药品采购、医用器械招投标等职权，其“话语权”与其日常一般的、抽象的职务权限有关，则可以认定为利用了职务上的便利。以此也可将专家接受正当赞助，开展医学研究的行为排除在商业贿赂犯罪之外。
其次，刑法保护的是职务行为的不可收买性，而此种情况下专家的行为是否已经侵犯了这种法益， 关键在于其收受的赞助， 是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，［15］即“赞助”是否是其职务行为的不正当报酬。只要专家就其职务行为收受的赞助不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪（非国家工作人员受贿罪）的法益。
值得一提的是，《意见》明确规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。由此，解决了此种新型商业贿赂犯罪数额认定难的问题。
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注释：
［1］魏雅华：《商业贿赂触目惊心重点案例解读》，来源于环球视野网，2009 年1 月5 日登录。
［2］参见新华网：《反商业贿赂年鉴》，2009 年1 月5 日登录。
［3］胡梅娟：《药品回扣每年侵吞国家资产超过7 亿元》，来源于中国法院网，2009 年1 月5 日登录。
［4］袁定波、彭于艳、刘晓鹏：《“两高”新规：商业贿赂走到尽头？ 》，来源于新华网，2009 年1 月5 日登录。
［5］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。
［6］屈学武：《刑法各论》，社会科学文献出版社2005年版。
［7］康瑛：《医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究》，载《法律适用》2006 年第9 期。
［8］杨晓燕：《对医药购销领域商业贿赂的思考》，载《中共伊犁党校学报》2007 年第1 期。
［9］王强、曾国东：《治理商业贿赂立法存在的问题及完善对策》，来源于中国知网，2007 年9 月发表。
［10］申卫星：《浅析医药购销领域商业贿赂的主体》，载《中国卫生产业》2006 年第6 期。
［11］曲新久、陈兴良、张明楷等：《刑法学》（2006年修订版），中国政法大学出版社2006 年版。
［12］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005 年版。
［13］牛建平：《医药行业商业贿赂的认定及其治理》，载《青海社会科学》2007 年第3 期。
［14］杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002 年版。
［15］朱静：《商业贿赂犯罪的司法认定》，载《法制与社会》2008 年第12 期。
张春雷 王 慰
作者单位：北京市石景山区人民检察院；北京市石景山区人民检察院19
文章来源：《中国检察官》2009年第2期总第80期
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