论公司设立登记撤销制度（下）——以《公司法》第 199 条的适用展开

【出处】《中国法学》2011年第2期
【摘要】公司设立登记撤销，是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度，其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上，但由于《公司法》第199条所列举的违法行为，系由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为，不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，会诱发连锁性的债务清偿危机，为避免不必要的交易损害和社会动荡，实践中应慎用公司设立登记撤销。
【关键词】公司登记；公司设立登记；撤销公司登记；吊销营业执照
【写作年份】2011年

【正文】

　　四、撤销公司设立登记与吊销公司营业执照能否选择适用

　　从我国现行《公司法》第 199 条与《公司登记管理条例》第 68 条、第 69 条规定的主旨来看，撤销公司登记（包括设立登记）与吊销营业执照处在并列而可选择适用的位序。那么，公司登记机关可否在这一并列的适用性规定中加以选择性地适用呢？要回答这一问题，还需要对撤销公司设立登记与吊销公司营业执照进行必要的比较。

　　（一）撤销公司设立登记与吊销公司营业执照的比较

　　1. 对公司是否实质成立的法律认定不同。撤销公司设立登记意在公司登记机关对其自身基于虚假申报信息而作出的行政确认行为的纠正和否定，其行为性质在于公司登记管理机关对其先前做出的公司设立登记行为的否定；鉴于行政撤销行为具有溯及力，也就意味着该行政撤销行为否认了原公司设立登记行为的法律效力，亦即宣示该公司原已完成的设立登记归于无效，该公司之有效成立自始就未被确认而处于未成立状态。而吊销公司营业执照则是在公司登记后的营业活动严重违反《公司法》和其他法律规定所科给公司的一种行政处罚，其行为侧重于对公司违法营业行为的处罚，而处罚行为的核心在于剥夺和消灭作为商主体——公司的营业资格，此种惩罚是以承认公司有效成立为基本前提。

　　2. 对公司是否继续存续的法律意义不同。因我国公司设立登记奉行成立要件主义原则，一旦公司登记机关撤销了原来的设立登记，就意味着该公司自始就未有效成立，也就不存在能否继续存续了。而吊销公司营业执照则仅仅只消灭了公司的营业能力，所剥夺的是公司再继续营业的资格，而非消灭公司本身的人格，更不具备消灭公司作为商主体资格的法律意义和法律效力。在吊销公司营业执照之处罚行为作出后，公司作为一商法人资格，进而作一商主体资格仍将继续存在[1]，只是因为其营业执照被吊销，其持续营业已不可能，作为行政命令解散的情形，公司必须进入清算程序，待清算完毕后，再行办理公司注销。[2]然而，在公司营业执照被吊销之后至公司办理注销之前这一时段，公司作为法人或作为商主体是依然存续的。

　　3. 对公司发起人和出资人法律责任的适用规则不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，则因该公司设立登记被公司登记机关否认和撤销而自始就未有效成立，适用公司设立失败或公司成立不能情形下之债务清偿规则，公司发起人和出资人要对其发起设立公司至公司清偿债务了结前的所有债务承担连带清偿责任。如对瑕疵公司适用的是吊销公司营业执照，则该公司因行政命令而被强制解散，应按照我国《公司法》第184 条之规定进入清算程序，并按照有限责任清偿规则，依照《公司法》第 197 条所规定的清偿顺序对公司债权人之债权进行清偿，公司发起人和出资人无需对公司债权人承担清偿责任。

　　4. 对瑕疵公司之债权人的法律担保不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对于瑕疵公司某一具体的债权人来说，因为其债务清偿的规则是连带清偿，公司发起人和出资人须对公司（尽管该公司因设立登记被撤销而不复存在）债权人承担连带责任，其债权的担保是双层（瑕疵公司和公司发起人、出资人等）的、多元的。如对瑕疵公司适用的是吊销公司营业执照，则因公司的债务清偿适用公司强制解散后的清算程序，其供债务清偿的财产仅为公司的现有全部财产，对债权人的财产担保则是单层（只及于瑕疵公司财产）的和一元的，显然，债权人的保障远不及撤销公司设立登记的法律效果。

　　5. 对当事人适用的法律程序不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对相关当事人来说，应按照公司设立失败或公司成立不能的善后债权债务处理程序，遵循无限、连带、完全的清偿规则，对债权人进行足额清偿。如对瑕疵公司适用吊销公司营业执照，则应启动公司强制解散后的公司清算程序，遵循公司有限清偿规则，如果这样，对债权人的清偿往往是不到位的。

　　综上，不难看出，如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记或者吊销公司营业执照，其行为主旨、法律意义、法律效力和法律后果是完全不一样的。

　　（二）《公司法》第 199 条规定的情形不宜适用吊销营业执照

　　从我国《公司法》第 199 条所规定的情形来，符合本条的基本情形为虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等三种情况。这三种情形均属于公司登记申请人以故意行为致使其提交的申请文件与材料存在严重失真，从而导致公司登记机关的设立登记与实际情况严重不符，所损害的除了公司的内部人、债权人和其他利害关系人外，更重要的是严重损害了公司登记机关的公信力。

　　相对来讲，吊销公司营业执照属于行政处罚措施，其法律效果在于剥夺公司的营业资格，消灭其营业能力，其惩罚的对象是公司而非公司的出资人或发起人。从行政处罚的当罚性来看，适用吊销公司营业执照的前提一般应是公司营业存在违反法律、行政法规或社会公序良俗的情形。典型的如公司在登记注册后长期不营业，违法出租营业执照，生产假冒伪劣产品，从事违反法律、行政法规或社会公序良俗的营业事项，等等，均属于公司违法营业的情形，此时剥夺公司的营业资格就可以从根本上消除公司的不法营业行为。如以之考量我国《公司法》第 199 条所列情形，就会发现，虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实这些违法行为，多数情况是发生在公司设立登记之前，并由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为。更因该法条所涉及的有关公司设立登记的瑕疵问题，与公司的实质营业没有任何关系，可见，此一情形显然不具备吊销公司营业执照的基本适用条件。

　　再从适用撤销公司登记（包括设立登记）与吊销营业执照对因登记实质瑕疵受损第三人之救济的法律效果来看，如适用吊销营业执照，则因事实上承认了该瑕疵公司的有效成立，对受损第三人只能在公司清算程序和规则范围内进行有限的救济。在公司清算过程中，如穷尽《公司法》的现有规定，则只有第 20 条第 3 款、第 31 条和第 84 条与其具有关联性。但是，根据我国《公司法》第 20 条第 3 款的规定，其适用的前提条件是“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”，而虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实显然不属于此一情形，自然不能援用该条款以公司人格否认之诉，对受损之债权人进行有效救济。更何况因登记实质瑕疵受损第三人的范围远远比纯粹的公司债权人要广泛得多。至于《公司法》第31 条和第 84 条所规定的主要为股东出资不实的补充责任和填补责任，如公司进入清算程序，公司原股东对出资不实部分资本的补缴，是为公司清算财产之一部分，但其义务和责任的范围只及于其应填补出资不实的那一部分。2008 年 5 月最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第 22 条第 2 款对类似情形有明确的规定和解释，对因登记实质瑕疵受损第三人的其他受损利益则不负赔偿责任。不难看出，虽然吊销瑕疵登记公司的营业执照已属比较严重的行政处罚，但因其对受损第三人的救济明显不足，在公司设立登记过程中大行欺骗和欺诈的行为人之义务和责任就可大大减轻，此举无异于对公司登记过程中的弄虚作假行为的一种变相姑息和放纵，其实际的法律效果无疑是消极的。相对来说，如适用撤销公司设立登记，公司设立失败或公司成立不能的善后债权债务处理则可以按照设立中的公司来对待，遵循无限、连带、完全的清偿规则，就可以在最大限度内实现对因登记实质瑕疵受损第三人的有效救济。如此，在公司设立登记过程中实施欺骗和欺诈的行为人之义务和责任就明显加重，其试图在公司登记过程中以弄虚作假行为获取非法利益的几率则无可能，从而可有效惩戒公司设立登记过程中的虚假行为。

　　由此，不难得出这样的结论，我国《公司法》第 199 条所列举的违法行为，在没有创设公司设立的司法无效宣告或撤销制度的前提下，可以有条件地适用行政撤销程序对原设立登记予以撤销，但不宜适用行政处罚程序而作出吊销公司营业执照的处罚。

　　五、公司设立登记撤销的适用

　　（一）公司设立登记撤销的适用条件

　　由于撤销公司登记毕竟具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，其产生的法律后果又是多方面的，有时可能产生债务清偿主体和责任转移的连锁反应。为避免不应有的交易损害和社会震荡，公司登记机关在适用撤销公司登记程序和作出撤销公司设立登记决定时，应在维护合法、有效、持续营业的前提下，严格掌握如下适用条件：（1）只适用于公司设立登记中存在重大实质性瑕疵这一情形；一般实质性瑕疵和程序性瑕疵等登记情形，可以通过设立登记的更正、补充和变更程序予以纠正，而不应不适当地扩大撤销公司设立登记的适用范围。（2）须是法律规定在公司设立登记之前由公司原始出资人或发起人、申请人所为的虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形，导致公司设立登记具有重大错误和缺陷，使登记注册的公司存在严重瑕疵；如属公司登记机关自身的疏忽或未尽谨慎注意义务而造成的登记错误，则应采取必要的行政纠错程序予以补正，不可适用撤销公司设立登记。（3）虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形须达到情节严重的程度。也就是说，足以导致公司设立之实质性条件的根本丧失，才可适用撤销公司设立登记；如情节并非严重，不足以影响公司设立实质条件的成立，则不应适用撤销公司设立登记，而应根据其具体情形，通过公司设立登记的更正、补充或变更登记程序，对业经登记的不实事项进行改正。（4）虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形须达到情节严重的程度，采取责令改正、行政罚款等行政措施不足以从根本上改变公司设立登记瑕疵的现状，且也不能选择更正、补充或变更登记予以救济，才可适用撤销公司设立登记。也就是说，适用撤销公司设立登记是在不得已的情况所作的最后选择方案，如有其他替代的行政救济方案可以选择，应尽量避免。

　　（二）《公司法》第 199 条所列情形之情节严重的认定

　　根据现行《公司法》第199 条规定的基本精神，虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形达到情节严重的程度，是适用撤销公司登记（包括公司设立登记撤销）的法定条件。[3]自然，对《公司法》第199 条所列情形之情节严重作何认定和判断，就成为正确和适当适用撤销公司登记程序的关键环节。笔者认为，仅就公司设立登记撤销而言，《公司法》第 199 条所列情形之情节严重，应理解其程度足以影响或导致该公司有效成立之基础性条件的根本丧失，其具体情形可作如下解释：

　　第一，就虚报注册资本之情形而言，如公司设立登记时全部注册资本均系虚报；或者虚报注册资本的金额和比例已经足以使该公司丧失其成立的法定资本最低条件（如一般类的有限责任公司实缴资本低于 3 万元、一人有限公司实缴资本低于 10 万元、股份有限公司实缴资本低于 500 万元）或特殊条件（如商业银行、保险公司、证券公司、信托投资公司等特殊行业类公司实缴资本低于《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》等特别法的规定等）；或者虚报注册资本系由伪造证件所为；等等，则可认定为“虚报注册资本”之情节严重的情形。

　　第二，就提交虚假材料之情形而言，如全部申请材料均系虚假或伪造；或者涉及证明公司资本、发起人或原始出资人（股东）、公司机关人员的组成、公司经营场地与条件等实质条件类申请材料系虚假或伪造；或者需要获得例外行政许可的特殊类公司之行政许可文件或批件系伪造或变造；等等，则可认定为“提交虚假材料”之情节达到严重的程度。

　　第三，采取其他欺诈手段隐瞒重要事实之情节严重程度，可以解释为以合法的形式，隐瞒足以导致公司设立违反法律、行政法规和社会公序良俗等情形，如以合法手段隐瞒公司的非法经营目的；以公司章程掩盖或隐瞒法律禁止非营利性组织或国家机关公职人员出资等重要事实或信息的；对公司营业后存在重大环境和生态隐患或足以引发环境灾难等事实进行隐瞒的；对公司营业存在破坏社会公序良俗的；以欺骗手段获得营业行政许可批文的；等等，可认定为采取其他欺诈手段隐瞒重要事实且情节严重。

　　（三）公司设立登记撤销的启动方式

　　公司设立登记撤销属行政撤销行为，原公司登记机关在适用该撤销程序时，是应主动依职权作出，还是被动应其他利害关系人申请、举报而作出？由于对公司登记撤销行为的性质认识不一，对其启动方式存在不同看法。持行政处罚论者认为，公司登记撤销行为应属于行政处罚的范畴，应由原公司登记机关主动依职权而作出。[4]也有学者从行政撤回的视角认为应依职权作出。[5]

　　笔者认为，要正确定位公司设立登记撤销的启动方式，除应考虑其行为的性质外，还应从公司设立登记撤销所负载的法律意义和制度功能来求解。如仅仅把其制度功能理解或局限于维护行政登记行为的公信力或者对违法当事人予以惩罚，则应当按照职权主义的程序模式，由公司原登记管理机关依照职权而作出；如把其制度功能扩大至救济因公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人这一层面，则应赋予其以举报、申请之权，通过利益受损的利害关系人之申请而启动。根据这一基本思路，第一，就公司设立登记撤销行为作出的法律意义而言，公司登记机关对原设立登记有效性的否定，以维护公司设立登记行为的足够公信力，借以惩戒公司设立登记中的弄虚作假行为，从而达到维护有序、公平的营业竞争环境，保障交易安全和相关利害关系人的合法权益不受侵犯，具有维护（行政行为的严肃性）、惩罚（违法当事人）和保护（交易安全和相关利害关系人利益）等多方面的制度功能。第二，从公司设立登记实质性瑕疵的事实、证据等相关信息的获得途径来分析，除可通过原公司登记机关的证照年检和依职权查处外，更多的是通过利益受损的利害关系人之举报、申请而获得。第三，从我国行政处罚等行政行为的实施程序和《公司法》第 199条规定的基本精神来看，行政处罚、行政撤销、行政强制等具有行政强制执行力类的行政行为的启动，除依照行政主体的职权启动外，对利益受损的利害关系人的举报、检举、申请也是持鼓励态度的。第四，在我国《公司法》的制度安排中，对公司设立登记实质性瑕疵没有引入司法宣告无效和司法撤销程序，司法宣告无效、司法撤销与行政撤销制度一个最为重要的区别是，前者是以不告不理的被动方式由当事人提起诉讼而发动，后者则为行政登记机关可依职权主动作出。在司法宣告无效和司法撤销制度缺如的情形下，如撤销公司设立登记只由原公司登记管理机关依职权作出，就意味着由于公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人，因不能及时启动公司设立撤销程序，其合法权益难以得到有效的救济。第五，我国现行《公司法》对股东、债权人设定了多项保护制度，如第20 条、第 64 条、第 183 条等。但第 20 条所遏制的是公司股东、实际控制人的不正当控制行为和逃债行为；第 64 条所涉及的是一人股东与公司的财产混同行为；第183 条所涉及的是公司僵局与司法解散，且均为司法程序，自然不适用于公司设立登记中实质性瑕疵的救济，不能援用上述法条来处理。据此，笔者认为，公司设立登记的撤销，既可由原公司登记机关依职权主动审查而发起，也可由其他利害关系人的申请、举报而启动。

　　（四）公司设立登记撤销的前置惩戒措施

　　前面已经提到，从我国《公司法》第 199 条之立法精神来看，适用公司登记撤销只是对虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形达到情节严重的程度且不足以通过责令改正、行政罚款等措施予以补救的最后可供选择程序。就公司登记机关对《公司法》第 199 条所定不同情形与适用措施的法律意义和社会效果而言，责令改正、行政罚款之决定重在对当事人的惩戒，如当事人通过事后的补救、改正，使其公司实质情形与公司登记事项吻合一致，则公司可继续存续，此时无论对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收均是多赢的结果；反之，如果选择适用公司设立登记撤销程序，由于公司设立登记撤销效力可溯及至公司设立之时，其产生的法律效果又具有不可回复性，是对公司设立登记行为的根本性否定，公司设立登记撤销的行为性质与法律意义决定了其对已成立的瑕疵公司及原始出资人影响极大，而且也在一定程度上危及交易的安全，其对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收，为一损俱损的结局。换言之，选择适用公司登记撤销程序，既是最后被迫选择的程序，也是最具消极和负面影响的程序。正因为如此，公司登记机关在适用该程序时应十分审慎。在公司登记机关作出撤销公司设立登记决定之前，如通过责令改正、行政罚款等前置惩戒措施，督促违法当事人亡羊补牢，并通过更正登记、补充登记或变更登记等程序，对因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形导致的公司设立登记中的瑕疵事项进行及时的补正，使其名副其实，这样无论从促进营业效益，还是从维护交易安全的角度，均是比较妥当的。

　　以上所论仅涉及到公司设立登记中的实质瑕疵而适用撤销制度，推而论之，从更为广泛意义上讲，如《公司法》第 199 条所列举的公司瑕疵登记情形发生在公司设立后的变更登记过程中，其瑕疵登记内容也只涉及到因申请人虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项失实，如该登记事项无法通过登记变更程序予以纠正，为维持公司的有效营业，法律救济所针对的也应只及于因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项，而不可否定之前合法而有效的登记事项。如适用公司登记撤销程序，则既可使因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增瑕疵登记事项而归于无效，又不影响到瑕疵变更登记前公司的合法登记事项和既有的正常营业，对公司之相对交易人来说则更为有利；而如适用吊销营业执照，则意味着该公司将因丧失继续营业的资格被强制解散，公司将按照清算程序并以有限清偿原则了结公司债权债务，这样可能对公司债权人反而不利。由此，与公司设立登记中的实质性瑕疵一样，在涉及公司变更登记中的实质性瑕疵，适用公司登记撤销程序比适用吊销营业执照要更为合理、适当而有效。可见，尽管 2005 年《公司法》第 199 条，解决了《公司法》与《公司登记管理条例》之间的协调与一致等问题，但就法条的适用情形和实施的法律效果来看，1993 年《公司法》第 206 条的规定要更合理、妥当、可行些。基于此，笔者建议对《公司法》199 条作如下修改：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记；如属公司设立登记，则公司登记机关在作出撤销公司设立登记决定时，应同时追缴已核发的营业执照。与此同时，《公司登记管理条例》也应作出相应的修改。


【作者简介】
肖海军，湖南大学法学院副教授。


【注释】
[1]关于吊销企业营业执照之法律效力，学界尚存在法人资格消灭说、法人资格存续说、区别情形说等不同观点。在立法上也存在推定法人资格消灭和维持法人资格存续等不同规定。笔者认为，吊销公司营业执照，仅仅只是消灭了公司的营业资格，剥夺了该公司营业能力，而非消灭该公司的法人主体资格，应属于公司行政解散的情形。公司被吊销营业执照，其作法人主体的资格仍继续存在，只有经清算并完成注销程序，该公司之主体资格才归于消灭。参见肖海军：《企业法原论》，湖南大学出版社2006年版，第122－123页。
[2]如最高人民法院在2000年1月29日给辽宁省高级人民法院所发的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经［2000］24号函）就指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”
[3]值得注意的是，根据我国《行政许可法》第69条的规定，行政机关对违法取得行政许可的事项，可“根据利害关系人的请求或者依据职权”予以撤销，其中该条第2款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，”属于“应当予以撤销”之列。有学者认为，有关公司撤销登记应适用《行政许可法》第69条第2款的规定。参见郑智敏：《浅论撤销公司登记的适用》，载《中国工商管理研究》2004年第12期。笔者认为，由于公司设立登记行为不应属于行政许可行为，应定性为行政确认行为，故撤销公司登记不应援用《行政许可法》第69条第2款所规定的情形，在我国《行政程序法》尚未出台的情况下，应直接适用《公司法》第199条的规定。
[4]参见张占忠、颜辉：《试论对撤销公司登记等具体行政行为的司法审查》，载《行政法学研究》2000年第1期；王跃龙：《“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析》，载《法学》2009年第6期。
[5]参见沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2007年版，第129－130页