改革开放30年刑罚消灭制度研究述评

【内容提要】改革开放30年我国刑法学界对刑罚消灭制度进行了有益的研究，研究的内容主要集中在刑罚消灭制度的基础性问题、时效制度、赦免制度、复权制度和前科消灭制度等方面。以1997年刑法典颁布为界，刑罚消灭制度的研究呈现出鲜明的阶段性特征。总体而言，当前对刑罚消灭制度的研究在整体研究水准上处于一个较高的层次，但仍有进一步深化拓展的空间。在研究方法上，应当进一步重视和深化比较研究。在研究重点上，对于赦免制度、复权制度，尤其是刑罚消灭制度的特征、理论根据等诸多基础性问题的研究仍有待加强。
　　【关键词】刑罚消灭 时效 赦免 复权 前科消灭

　　刑罚消灭，作为一项基本的刑法制度，为世界各国所普遍认可和采纳，也是刑罚体系中不可或缺的一个重要环节，具有重要的理论价值和现实意义，长期以来亦是国外刑法理论研究的重要领域之一。而在我国，情况则有较大的不同，这一制度在1997年刑法典颁布之前并未得到应有的重视和关注，理论研究非常薄弱，成果也十分匮乏，在刑事立法和司法实践中亦长期被漠视而备受冷落，以致于立法设置残缺不全且自相矛盾，司法实践无所适从而弃之不用。1997年刑法典颁布后，刑法学界对刑罚消灭制度的研究状况发生了较大的改变，学者们对此的研究兴趣日渐浓厚，并出现了一大批可喜的富有学术含量的科研成果。据不完全统计，改革开放30年来，我国专门研究刑罚消灭制度相关问题的著作有5部，其中对刑罚消灭制度进行全面研究的著作1部，专门研究时效制度的著作2部，专门研究赦免制度的著作2部。此外，在学术刊物上公开发表的探讨刑罚消灭制度相关问题的论文近120余篇，其中研究时效制度的论文60余篇，研究赦免制度的论文20余篇，研究前科消灭制度的论文30余篇，研究复权制度的论文5篇。本文对改革开发30年来我国刑罚消灭制度的研究做一述评。


一、刑罚消灭制度的基础性问题

　　（一）刑罚消灭的概念与特征
　　1．刑罚消灭的概念。关于刑罚消灭的概念，国内外刑法理论界久存争议，见仁见智。据粗略统计，相关观点不下10种，具有代表性的观点主要有以下几种：
　　第一种观点认为，所谓刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。⑴这也是刑法理论界的通说。
　　第二种观点认为，刑罚消灭是指由于某种法定的或事实的原因，对于特定犯罪人的刑罚权归于消灭。⑵
　　第三种观点认为，刑罚消灭是指由于一定的法定原因致使国家针对特定犯罪人的刑罚权归于消灭。⑶
　　第四种观点指出，对于刑罚消灭的概念，应当分析以下两个问题：首先，刑罚权能的消灭范围，即四种权能是否都可以消灭；其次，刑罚消灭的实质，即是否需要以犯罪成立为前提。基于上述认识，刑罚消灭制度是指基于特定犯罪的成立而产生的刑罚权，由于法律或事实原因的出现而归于消灭。其应当区别于刑事责任的消灭。⑷
　　此外，还存在一些类似的表述，大都大同小异，在此不再一一赘述。
　　2．刑罚消灭的特征。有论者认为，刑罚消灭制度的共性特征包括：①在法律后果上，均导致刑罚的非自然消灭；②均是刑罚权某一具体权能的消灭；③在权益保护上，总体上倾向于受刑人；④立法上已经制度化。⑸
　　有论者指出，刑罚消灭的特征包括：①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚；②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权；③刑罚消灭必须基于一定的原因。引起刑罚消灭的原因可分为两类：一类是法定原因。另一类是事实上的原因。⑹
　　还有论者指出，刑罚消灭具有以下特征：①刑罚消灭只意味着司法意义上的刑罚权的消灭；②刑罚消灭意味着刑事法律关系的消灭；③刑罚消灭必须基于法律规定可以引起刑事法律关系消灭的事由。通常认为，能引起刑事法律关系产生变更和消灭的原因可分为两类：一类是享受权力的主体没行使权力，如超过追诉时效；另一类是承担义务的主体消失或者丧失履行义务的能力，如正在被执行刑罚的人死亡，使刑罚执行的对象不存在，自然导致刑罚执行权的消灭。上述第一类属于行为，第二类则属于事实。⑺
　　（二）刑罚消灭的理论根据
　　关于刑罚消灭的理论根据，有学者作了深入分析，认为主要表现在以下几方面：（1）刑罚目的已经达到。亦即刑罚的特殊预防目的与一般预防目的已经实现，刑罚的继续存在将成为“过剩刑罚”，已经没有实际意义而可能存在负面影响。（2）刑法功能已经实现。对犯罪人而言，人身危险性大为降低或已经消除；对社会而言，由于犯罪行为所导致的社会秩序紊乱和社会心理失衡状态已经恢复正常；对被害人及其家属而言，得到相应的安抚，私力报复的可能性大为降低甚至已经消除。（3）法律功能不足之弥补。就是对某些犯罪人适用刑罚，已经不符合社会主体意志的根本要求，尤其从社会整体利益的角度（如基于国家安全、外交利益等考虑）来看，故而以刑罚消灭制度来弥补法律惩罚、保护功能之一时不足。（4）对稳定社会秩序的尊重。一般认为，一个正常的有序的社会有着其自我净化机制。对于社会已消除负面影响的犯罪行为，对于不再具有社会危害性的犯罪人，不再加以追究。这也是刑罚消灭制度的存在根据，在告诉才处理犯罪的刑罚消灭上体现的尤为明显。⑻
　　（三）刑罚消灭的类型与事由
　　关于刑罚消灭的类型与事由，我国学者的认识并不一致，主要有以下几种观点：
　　第一种观点认为，刑罚消灭的事由只有一类即刑罚执行权消灭事由。⑼
　　第二种观点认为，刑罚消灭事由可分为以下两类：（1）刑罚请求权消灭事由；（2）刑罚执行权消灭事由。⑽
　　第三种观点认为，刑罚消灭事由也可分为两类：（1）求刑权（即刑罚请求权）与量刑权（即刑罚裁量权）消灭的事由；（2）行刑权（即刑罚执行权）消灭的事由。⑾
　　第四种观点认为，刑罚消灭的事由，分为在判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现实的刑罚权消灭的事由，其中有些事由兼有双重性质。概括起来，刑罚消灭事由有：（1）超过追诉时效；（2）经特赦令免除刑罚；（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5）其他法定事由。⑿
　　第五种观点认为，刑罚消灭的事由应分为以下四类：（1）刑罚请求权消灭事由；（2）刑罚裁量权消灭事由；（3）刑罚执行权消灭事由；（4）刑罚后遗效果消灭事由。⒀


二、关于时效制度

　　刑法上的时效，是指刑事法律所规定的国家对犯罪人行使刑罚追诉权或刑罚执行权的有效期限。我国刑法只规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。关于追诉时效制度，下文择主要问题予以综述：
　　（一）追诉时效的根据
　　关于追诉时效的根据，也即时效确立的根据何在，这在刑法理论上有诸种不同的学说：（1）怠于行使说。该说认为，既然国家怠于对犯罪人的追诉或对犯罪人所判刑罚的执行，那么刑罚权则应予以消灭。（2）证据湮灭说。该说认为，犯罪之证据因为时间的流逝而散失，因而难以达到正确处理案件的目的。（3）改善推测说。该说认为，犯罪后既经长久时间，可预想犯罪人的恶性业已改善，无再加处罚之必要。（4）社会遗忘说。此说认为，犯罪事实因经过长久时间而为社会所遗忘，社会秩序也随之恢复，此情之下，如再对犯罪人追诉处罚，反而会扰乱社会秩序。（5）刑罚同一说。此说认为，犯罪人犯罪后，经过长时间的逃避，时时提心吊胆，惧怕被发觉，这种无形痛苦，实际上与执行刑罚所遭受的痛苦无异。（6）法律与事实调和说。此说认为，法律之目的在于恢复因犯罪所扰乱社会秩序之事实，时效制度则意在谋取法律与事实的调和。⒁（7）综合说。该说认为，时效制度的根据可以概括为以下几个方面：一是基于犯罪人的根据。一个人犯罪后，经过一定期间虽然未被追诉或执行刑罚，但没有实施新的犯罪，据此可以推断其已经具有悔改的表现，不致再危害社会。对于这样的犯罪人再去追诉或执行刑罚，已经没有什么意义了；二是基于刑罚效果的根据。犯罪人在经过一定期间后未犯新罪的情况下，如果不对其进行追诉或执行刑罚，则可能感念国家的政策，彻底地去恶从善，成为一个真正的守法公民；三是基于司法审判的根据。一个犯罪案件发生后，由于经过一定的期限没有追诉、审理，证据的收集会困难重重，侦查、起诉和审判工作就不可能顺利进行，从而使案件难以得到正确处理。在这种情况下，与其增加司法程序上的麻烦，使案件的处理存有疑虑，不如设立时效制度，让刑罚权归于消灭。四是基于社会秩序的根据。罪案发生经过一定时期后，因犯罪而遭破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复，在这种情况下，如果重新追究旧案，往往会使积怨重提，容易引起新的不安定因素，不利于社会秩序的稳定。⒂（8）双层次说。有论者认为，追诉时效制度的理论根据包括两个层次的内容：一是追诉时效制度的理论基础，即追诉时效制度赖以存在的人性基础、社会学基础；二是追诉时效制度的理论依据，即追诉时效制度的可行性。追诉时效制度的理论基础，在于人的可改造性和社会性；而理论依据，在于个别预防理论中的刑罚所体现的心理强制作用。⒃
　　（二）追诉时效期限
　　关于我国刑法典第87条规定的追诉时效期限，学术界争议较大的主要是以下两个问题：
　　1．如何理解条文中所说的“法定最高刑”的含义？一种观点认为，此处的“法定最高刑”是指刑法分则相应条文的最高刑，而不是同条中某款某项的最高刑。理由如下：某款某项的法定刑是适应某种犯罪的不同情节而规定的，只有经过实际审理才能确定其适用，如果以此作为追诉时效期限的衡量根据，就会使案件的追诉时效问题长期处于不稳定的状态，对侦查机关和司法机关的工作不利。⒄
　　另一种观点认为，此处的“法定最高刑”是指刑法分则相应条款规定的最高刑。这种观点也得到了最高人民法院相应司法解释的支持。持这种观点的论者认为，将“法定最高刑”理解为犯罪相应条款或相应的量刑幅度的最高刑符合我国刑法关于追诉时效期限的立法精神。其次，也能使我国追诉时效制度收到积极的效果。再次，按照法定最高刑是犯罪相应条款或相应量刑幅度的最高刑的观点处理案件，并不会使案件的追诉时效问题处于不稳定的状态，不存在着对司法工作不利的问题。⒅
　　2．法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，哪些情况属于经过20年以后必须追诉的？有论者认为，解决这一问题一般应从犯罪人所犯罪行的严重程度，犯罪人在20年以内没有再犯罪的原因，以及犯罪人20年以后是否再犯罪等方面的情况予以考虑。具体来讲，以下几类法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪案件，属于经过20年以后必须追诉的案件：一是所犯罪行特别严重的。例如，故意杀害多人，放火、投毒、决水造成严重后果的等犯罪，20年以后就必须追诉；二是潜伏在社会上伺机再犯罪的。当有事实表明犯罪人潜伏社会伺机作案时，就说明犯罪人并没有弃恶从善，所以，20年以后仍要予以追诉，否则，就违背了追诉时效制度确立的根据；三是20年以后又犯罪的。犯罪人20年后又犯罪，这说明犯罪人的恶念还没有放弃，具有很大的人身危险性，所以，应该予以追诉。⒆
　　另有论者认为，20年之后“认为必须追诉的犯罪”应限于那些社会危害性极其严重、犯罪人的人身危险性特别大、所造成的社会影响极坏，经过20年以后仍然没有被社会遗忘的重大犯罪。不能将适用这种追诉时效的犯罪的范围随意扩大化。⒇
　　（三）一般犯罪追诉时效期限的计算
　　按照我国刑法典第89条的规定，一般犯罪的追诉期限是从“犯罪之日”起计算。至于如何理解“犯罪之日”，我国刑法学界在此问题上存在较大的争议。第一种观点认为，犯罪之日就是犯罪行为实施之日；(21)第二种观点认为，犯罪之日应理解为犯罪行为发生之日；(22)第三种观点认为，犯罪之日宜解释为犯罪成立之日；(23)第四种观点认为，犯罪之日应当理解为犯罪行为完成之日；(24)第五种观点认为，犯罪之日应界定为犯罪行为停止之日。(25)目前刑法学界的通说是第三种观点，认为犯罪之日应是犯罪行为成立之日，也即行为符合犯罪构成之日。
　　（四）追诉时效的延长
　　关于追诉时效延长制度，我国刑法学界有争议的主要是以下三个问题：
　　1．应否取消追诉时效延长制度。一是肯定说。这种观点认为，鉴于现行时效延长制度本身的缺陷，与追诉时效期间的规定相冲突，与世界刑法发展趋势相悖，故主张取消时效延长制度，以保证追诉时效制度得到切实可行的实施，充分发挥刑法的时效机能。(26)此外，时效延长虽然是时效制度中一个具体的制度，但各国刑事立法采用的并不普遍。主要原因是这种规定比较死板，一旦出现了某种法定的事由就必须延长时间，显得不够灵活。而且一般来讲，有了时效中断和时效中止，实现时效目的就不会发生太大的困难，因此客观上不太需要。(27)
　　二是否定说。这种观点认为，追诉时效延长制度具有以下价值，当予维持：第一，预防犯罪，有力地打击犯罪。追诉时效延长的规定，从立法上给罪犯以心理的强制，打消其逃逸的侥幸念头，使其感到法网恢恢逃而无用，从而因恐惧而避免犯罪。第二，保证刑法基本原则和自首、时效等制度的落实。虽然刑法对定罪有详尽的规定，虽然犯罪后自首、立功可以从宽处理，但对穷凶极恶的狡猾罪犯而言，未必能起到应有的作用。追诉时效延长的规定，实际上是对追诉主体的追诉权行使期限的延展，它使罪犯在时效上无空可钻．强化了自首等制度的实效性，有利于刑法目的的实现；第三，维护被害人的合法权益，实现刑法的人权保障功能。被害人是受犯罪直接侵害的人，通过延长时效期限，能更好地保护被害人人权，实现刑法的正义与人道；第四，督促公安司法机关及时履行职责，防止司法腐败。追诉时效的延长，从侧面加大了公安司法机关的责任，督促其及时履行刑诉义务，防止其推诿扯皮，形成腐败。(28)
　　2．如何理解条文中的“立案侦查”？关于这个问题，长期以来一直争论很大。一种意见认为，“立案侦查”是指立案并侦查，如果只是立案但还没有开始侦查的，就不存在时效延长的问题。(29)
　　另一种意见认为，刑法典第88条第l款中的“立案侦查”应理解为立案。其理由是：第一，案件从司法机关立案后，行为人就可能逃避侦查或审判，并不是要待侦查后，才能逃避侦查或审判；第二，由于立案后就开始侦查，故“立案侦查”有时就是立案决定侦查的意思，或者说是立案的意思。(30)有论者虽然赞同上述第二种意见，但认为将“立案侦查”直接解释为就是立案的意思，显得有点牵强。在该论者看来，将刑法典第88条第1款中的“立案侦查”解释为“立案并侦查”是一种文理解释，而这种文理解释与立法精神是相违背的。就立法精神而言，应该将刑法典第88条第1款中的“立案侦查”解释为“立案”，这种解释属于论理解释。当文理解释与论理解释相冲突时，应采论理解释。(31)
　　3．如何理解条文中的“逃避侦查或者审判的”？有论者认为，这里的“逃避”并不以被追诉人知道自己已经被追诉为前提，即在侦查机关立案侦查或者人民法院受理案件后，只要司法机关不能发现被追诉人，那么在任何时候都可以对其进行追诉。
　　另有论者对上述看法提出了异议，认为上述观点在理论上有违刑法的公正精神、在实践中易于造成对被追诉人权利的侵害，故而不足为取。因为确认被追诉人是否构成“逃避刑事追诉”，应当以其主观上是否认识到自己已经被刑事追诉为前提，即只有当被追诉人知道自己已经被司法机关追诉而采取各种手段来逃避追诉的，方能够无限延长其追诉时效；相反，在被追诉人不知自己已经被刑事追诉而实施了某些行为的情况下，就不能够仅仅因为刑事司法机关的追诉活动在客观上受到了被追诉人的行为的影响，而对其进行无限期追诉。否则，就可能罪及无辜、侵害被追诉人的合法权利，损害刑事法律的公正价值。(32)
　　还有论者指出，要确定是否逃避侦查或者审判，应该以犯罪人的行为是否使人民检察院、公安机关等的侦查活动或者人民法院的审判活动无法进行为标准。凡犯罪人的行为使上述机关的侦查活动或者审判活动无法进行时，即认为是逃避侦查或者审判的行为。此外，逃避侦查或者审判的行为也是主客观相统一的，即犯罪人的行为在客观上逃避了侦查或者审判，同时犯罪人在主观上具有逃避侦查或者审判的故意和目的。(33)
　　（五）我国时效制度的完善
　　关于我国时效制度的完善，学者们主要是从以下两个方面提出完善意见的；
　　1．单位犯罪追诉时效的完善。按照我国刑法的规定，对犯罪单位只能判处罚金，不能像对自然人犯罪那样判处自由刑或生命刑，而罚金刑既不是可以刑期长短划分的自由刑，也不是作为例外的生命刑，故而如何确定单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效就成为刑事司法实践中的一道难题。如何解决这一问题，理论界与实务界主要有以下三种看法：
　　第一种观点认为，罚金显然属于刑法规定“法定最高刑为不满五年有期徒刑的”范畴，因此，对犯罪单位的追诉时效应当限于5年，即单位犯罪的，经过5年后不应再追诉。
　　第二种观点认为，刑法没有明确规定关于单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效，考虑到罚金刑是一种财产刑，而参考刑法第53条“人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”的有关刑事政策精神，对单位犯罪中的犯罪单位的追诉时效不应受到时效的限制。
　　第三种观点认为，对单位犯罪中犯罪单位的追诉时效，应当按照有关单位犯罪法条中对其犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定。(34)
　　2．关于行刑时效的增设。我国现行刑法中没有规定行刑时效，但是，这是否就意味着没有规定的必要呢？传统观点持肯定态度，主要理由是：第一，司法实践中没有遇到被判刑而未予执行的情况，规定行刑时效没有现实意义；第二，规定行刑时效害多利少，可能对被判刑的犯罪分子起到鼓励逃跑的作用；第三，规定行刑时效制度不利于打击罪犯；第四，规定行刑时效会引起罪刑不均衡，难以体现法律的公平、公正理念；第五，不能因为世界多数国家规定行刑时效制度，我国便非得规定。目前我国治安形势严峻，不适宜规定行刑时效。(35)
　　另有论者认为，在我国刑法中建立行刑时效制度具有非常重要的意义：第一，有利于刑罚制度的完善；第二，刑罚目的的需要；第三，有利于社会秩序的稳定；第四，符合刑罚的经济性；第五，有利于体现公平原则，从而使其真正悔罪，重新回报社会。(36)
　　关于行刑时效在我国的建立，还有学者提出了具体的构想，认为我国刑法关于行刑时效的规定应该包括以下几个方面的内容：①关于行刑时效的期限及起算。规定的具体内容如下：行刑时效判决自判决确定或被判刑人逃避刑罚执行之日起算；判处缓刑被裁定撤销的，行刑时效期限自撤销缓刑、新的判决确定之日起计。②行刑时效的中断。我国刑法规定行刑时效时应当对行刑时效中断的条件作出全面的规定，其条文可作如下表述：行刑时效因被判刑人重新犯罪而中断；罚金、没收财产的行刑时效还因采取执行而中断。③行刑时效的停止。关于行刑时效停止的条件，各国立法一般限制在依照法律规定不能开始执行其刑罚或继续执行其刑罚的范围内，确立我国行刑时效停止的条件时，可予以参照。(37)


三、关于赦免制度

　　（一）赦免制度的概念
　　如何界定赦免之概念，学者们仍有不同看法。概言之，主要有以下几种观点：第一种观点认为，赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。(38)第二种观点指出，赦免又称恩赦，是指国家免除或减轻犯罪人之罪责或刑罚的制度。(39)第三种观点认为，赦免通常是指国家对犯罪人免除或者减轻其刑罚的一种制度。(40)第四种观点主张，根据其刑法特征，赦免是指通过国家权力，消除法律规定之刑事追诉，也即放弃刑事执行权或刑事追诉权。(41)第五种观点认为，所谓赦免，是指以国家的名义对已经确认为有罪的人免除其罪和刑或者虽然不能免除其罪但是免除或者减轻其刑的一种制度。(42)第六种观点认为，所谓赦免（恩赦），就是以行政权消灭刑罚权的全部或者一部分，削弱其效果的制度。(43)第七种观点主张，所谓赦免，是指行政权根据法律之规定，而介入刑事司法，以舍弃法律规定之刑事追诉与处罚。(44)第八种观点认为，赦免者，乃国家元首依其特权作用为变更罪刑之行政处分。(45)第九种观点主张，赦免应是指国家元首或者最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。(46)
　　（二）赦免制度的类型
　　一是概括分类法，通常是在学理上将各种具体的赦免制度予以归纳分类。具体包括以下几种分类方法；（1）赦免法上之赦免与刑法上之赦免，这是以赦免权的来源为标准，对赦免所进行的区分；（2）政令恩赦与个别恩赦，这是日本刑法理论中根据执行方法的不同，对于恩赦所作的区分；（3）普通赦免与军事赦免，这是根据赦免权归属、赦免适用时间的不同而进行的分类；（4）常时赦免与特别赦免，这是根据赦免是否受到一定时间的限制而进行的分类；（5）绝对赦免与有条件赦免，这是根据赦免是否附加有条件而进行的分类。
　　二是具体分类法，亦即基于法律之规定，将每一种具体的赦免形式作为赦免之不同类型。(47)至于有哪些具体的表现形式，学术界又有不同分类，有的分为大赦、普赦、特赦、免罚、缓刑、减刑和复权；有的分为大赦、特赦、减刑、复权等形式；有的分为大赦、特赦、赦免性减刑、刑罚执行的免除和赦免性复权等形式。(48)
　　（三）赦免权的属性
　　1．立法权说。这种观点主张，赦免权乃立法权。其理由在于：在法治国家，一切皆应依法行事。任何法律均须由立法机关制定，同时立法机关也有权修正，甚至作出例外之决定。既然刑事法为立法机关所制定，而赦免乃属刑事法之例外，因而当然亦应由立法机关实施，行政机关、司法机关等其他机关均不可毫无拘束地作出例外之决定，排除法律之适用。
　　2．司法权说。此说主张，赦免权属于司法权。理由在于：“司法独立”是法治国家之基石，但赦免权之行使则不仅会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，若由其他机关实施赦免，必将损害’司法独立，破坏司法尊严，故而应由司法机关决定“刑罚”与“赦免”。
　　3．行政权说。此一观点主张，赦免权属于行政权。理由在于：基于三权分立之原则，赦免既非司法权，又非立法权，则必为行政权无疑。因为赦免的效力可以阻止刑罚之完全执行，而“刑之执行”并非司法权，乃系司法行政的权限，属于行政权之范畴。
　　4．混合说。此说复分为两种观点：一种观点认为，既不能将赦免权一概归诸立法权之范畴，也不能将赦免权全部视为司法权或行政权。应区分大赦与特赦，大赦权属于立法权，而特赦权则属于行政权；(49)另一种观点认为，基于赦免所具有的纠正司法错误之功能，可以把赦免权归诸司法权。基于赦免具有排除法条适用、救济法律之穷的功能，可将其视为立法权。基于赦免所具有的免除刑罚、鼓励犯人改过迁善之功能，则可将其归于行政权。而由于赦免具有多元化功能，因此赦免权即同时包含着立法权、司法权与行政权之意蕴，这也正是权力制衡之当然结果。(50)
　　5．本质属性与基本属性说。这种观点认为，赦免权的属性应从本质属性与基本属性两个层面上分析，从本质属性上看，赦免是国家刑罚权的主动放弃，是对赦免对象的一种行政处分，本质上是行政权对司法权的干预和制约。从基本属性上看，主要表现在以下三个方面：①赦免具有效力上的强制性；②赦免具有适用上的补充性；③赦免具有价值上的妥协性。(51)
　　（四）赦免的正当性根据
　　关于赦免制度的正当性根据？正当性根据何在？主要有三种观点：
　　反对者认为，赦免是对犯罪人无原则的宽大，会降低国家的威信，破坏法律的尊严，助长了受刑者的侥幸心理，对教育改造罪犯不利，同时由于被害人没有得到慰藉而求助于私力报复，导致犯罪率上升。
　　支持者则认为，赦免制度有其存在的必要性。首先是法律社会功能的不足，维护国家安全与缓解社会矛盾。其次在于补救法律规范功能的不足。最后，赦免制度还有多方面的实际效应。比如，适用赦免制度可以和社会感情的变化相适应，缓和宣告刑的效力；适用赦免制度有利于缓解监狱压力，节约社会资源与司法成本；适用赦免制度还可以鼓励犯罪人自新，体现人道主义精神等等。(52)
　　折中论者则认为，赦免制度对罪刑法定主义起破坏或削弱作用，对法的稳定性也有一定的削弱作用，所以应当采取慎重的态度，少适用或不适用。(53)
　　（五）赦免制度的完善构想
　　有论者认为，要使赦免制度“活”起来，我国现行赦免制度确有必要进行深层次改革和进一步的发展。发展和健全我国赦免制度的基本思路，应当是按照现代宪政制度和刑事法治的要求确立改革路径，进行制度设计。而发展和健全我国赦免制度的具体路径，首先应根据现行宪法的规定，摒弃大赦，发展特赦，然后由有权机关通过对宪法进行合理解释，扩充特赦制度的内涵和包容能力（如可附加复权、减刑等），并在实践中增加特赦适用的范围和频率。此外，还应对刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法等进行配套修订，增加关于特赦的内容，并切实解决特赦与缓刑、假释、前科消灭等一系列制度衔接时可能产生的问题，建立刑事法典关于赦免制度适用的完整规则，从而形成贯穿宪法和刑事法的系统的赦免法律规则体现。(54)
　　另有论者认为，可以通过宪法解释使大赦在宪法中拥有一席之地，并通过专门赦免法对于大赦制度作详细规定，但同时应以周密的程序对其适用给予严格的限制。同时由全国人大常委会颁行专门的赦免法，其中应就大赦的范围、效力、程序，法律后果等作出详细的规定，从而规范大赦权的行使。在我国应着力发展特赦制度，同时严格规范特赦权的使用，力求形成以特赦为核心的现代赦免制度。(55)
　　此外，在我国刑法学界还有不少学者提出我国应当建立死刑赦免制度。(56)


四、关于复权制度

　　（一）复权的概念
　　1．前科消灭说。持此说的学者认为复权实质上就是前科消灭，“有些国家的刑法规定了前科制度，有些国家的刑法规定了受到有罪宣告的人自动丧失一定的资格与权利。前科消灭后，才能恢复这些权利与资格，所以前科的问题与复权可以说是同一问题。”(57)
　　2．资格回复说。“复权，就是指剥夺政治权利刑期届满，政治权利恢复。”(58)
　　3．赦免说。“复权是赦免的一种，由国家元首以命令的形式，对于受刑罚宣告或刑罚执行完毕而被剥夺政治权利和公民权利的人，恢复其一部或全部的权利。”(59)
　　4．广义复权说。“复权即指对受刑者（包括既判刑者与刑罚执行终了者）经过一定的期限后，恢复其因受刑罚处罚而丧失的资格及权利。其意义应作两方面的理解：一是恢复因受资格刑宣告而丧失的资格及权利；一是指前科消灭，恢复因受前科影响而丧失的各种权利和资格。”(60)
　　5．司法处分说。如我国台湾学者林山田先生指出：“资格刑足以妨碍犯人之再社会化，因此，若执行一定期间后，犯罪人既无社会公安上的考虑，自可恢复其被剥夺之资格及权利，此种司法处分，即为复权。”(61)
　　（二）复权制度的理论根据
　　关于复权制度的理论根据，有论者认为主要表现在以下三个方面：（1）消除刑罚过剩，保护犯罪人合法权益；（2）作为刺激受刑人真诚悔过，积极改造自我的激励机制；（3）完善刑罚运用制度，严密刑法典逻辑的必要手段。
　　还有论者分别从复权的本体根据与复权的具体根据两个不同的层面分析了复权制度的理论支点。认为其本体根据主要表现在公正性与功利性两个方面，即复权制度的存在不仅具有功利性，而且也蕴涵公正性。除本体根据外，复权制度的具体根据主要表现在以下几个方面：（1）符合刑罚的目的；（2）刑罚资源的节约；（3）排除受刑人再社会化的障碍；（4）科学行刑的要求。(62)
　　（三）复权制度的本土化思考
　　在我国刑法学界，有论者呼吁在我国刑法中确立复权制度，理由如下：（1）建立合理的复权制度是罪责刑相适应原则的需要；（2）建立合理的复权制度，可以有效地防止刑罚执行的剩余；（3）建立合理的复权制度有利于罪犯的再社会化。(63)
　　还有论者认为，在我国刑法中确立复权制度，从宏观的角度而言，大体上可以从以下两个方面着手：首先，要完善我国资格刑的相关立法。一是要淡化资格刑的政治色彩、扩大资格刑的适用范围。二是要充实资格刑的内涵、实行资格刑的分立制。在完善上述资格刑立法的基础上，再行规定复权制度。其次，选择合理的立法模式。(64)


五、关于前科消灭制度

　　（一）前科消灭的概念
　　综观理论界对前科消灭的定义，较有代表性的大致有以下几种观点：（1）前科的消灭即有前科的人在具备法定条件时，自动地不再被认为有前科。(65)（2）前科消灭是指被法院认定犯有罪行并被科刑的人在服刑期满或免刑以后，经过一定期限未犯新罪，从而结束其特殊法律状态的制度。(66)（3）前科消灭在世界各国刑法典中，提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销犯罪记录，或者称为前科消灭。总之，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。(67)（4）前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及刑记录的制度。(68)（5）所谓前科消灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。（6）前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。(69)
　　（二）前科消灭的法律性质
　　一是刑事责任（最后）消灭说。如有论者认为：“前科的存在将对犯罪人后罪的刑事责任产生重要的影响，国家也拥有可以对前科犯处以较重刑罚的权力。可见，前科是前罪所生之刑罚权与刑事责任的后遗。反之，前科的消灭也就意味着前罪所生之刑事法律关系的彻底消灭。”(70)
　　二是刑罚后遗效果消灭说。如有论者指出：“经过法定期间符合法定条件消灭前科的，刑罚的后遗效果归于消灭。”(71)
　　三是犯罪后遗效果消灭说。这种观点认为，前科因犯罪而生，并非因刑罚而起。前科消灭所消灭的并非是行为的犯罪性，行为的犯罪性是客观发生的事实，不存在消灭之说。其消灭的实际上乃是因行为的犯罪性所带来的后遗效果（如行为人被认为有较大的人身危险性，从而受到各种资格与权利的限制等）。易言之，应是一种犯罪后遗效果的消灭。(72)
　　（三）前科消灭的理论根据
　　关于前科消灭制度的理论根据，有论者从人性、哲理、法理、刑理等四个不同的层面与维度进行了分析。从人性的维度来考量，前科消灭制度是人性的可变性与发展性、具体性与社会性相统一的必然要求；用哲理的眼光来审视，辨证唯物主义、唯物辩证法、历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑；由法理的立场来观照，前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义；以刑理的视角来省察，报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。(73)
　　另外还有论者从哲学、犯罪学、心理学、法理学的角度对前科消灭制度的根据进行了论证。(74)
　　（四）关于我国构建前科消灭制度的思考
　　1．关于构建前科消灭制度的必要性。有论者分析了我国构建前科消灭制度的必要性，认为我国目前政治、经济形势以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤，应尽快在刑事立法中构建有中国特色的前科消灭制度。(75)
　　另有论者认为，应该在借鉴其他国家立法经验的基础上，尽快建立符合我国实际情况的前科消灭制度。
　　2．关于构建我国前科消灭制度的具体构想。‘有论者从立法建构、司法保障、行政支持、文化支撑和社会合力方面提出了构建中国特色前科消灭制度的构想：立法建构方面，修改刑法中的受刑记录报告、累犯与特殊再犯等制度，在刑法总则增加“前科消灭”一章，规定前科消灭的条件、类型、程序、效力等基本内容；对民事、行政法规中设置的前科效应加以清理和整合。司法保障方面，改革现行的刑事诉讼文书格式，在相关诉讼文书中不记载犯罪人的前科和前科消灭情况；法院对涉及侵犯前科消灭者名誉权、平等权等的诉讼应当受理，以保护其合法权益。行政支持方面，剥离目前户籍制度前科记载的附加功能，使户籍与政治、经济、文化教育等权利脱钩；发挥政府主导作用，对前科人员给予扶助，作好就业安置、推荐帮教工作，为其提供平等竞争的条件和机会。文化支撑方面，弘扬以人为本的权利文化理念，强调个人的权利和自由，重视对个人的人文关怀；淡化社会的报应文化观念，培养人道主义文化观念。社会合力方面，消除社会中的歧视性心理，树立正确认识和对待前科人员的思想观念；坚持正确的导向，营造宽松的社会环境和舆论氛围；加大援助和扶持力度，鼓励广大社会公众对前科者保护事业的共同参与。(76)
　　另有论者认为，立足于我国的司法现实，根据外国的前科消灭的立法例，我国要设立前科消灭制度应考虑以下几个方面的具体内容：首先，前科消灭的一般条件。应将严重违法排除在前科消灭的条件之外为宜。对消灭前科的实质条件应比撤销缓刑假释的条件宽泛，即阻却前科消灭的惟一实质条件是再犯新罪。其次，前科消灭范围的限制。在我国目前情况下，应对前科消灭作适当的限制。对一般累犯、惯犯、瘾癖性犯罪和危害国家安全犯罪可以保留前科。(77)


六、刑罚消灭制度研究状况的整体评论

　　关于改革开放30年来我国刑法学界对刑罚消灭制度研究的状况，笔者试作如下评论，供学界同仁参考和指正。
　　（一）研究水准
　　应当说，多年来，刑法理论研究在宏观布局上存在着“重总论、轻各论”的格局，在总论的研究中又内在性地有“重犯罪论、轻刑罚论”的研究倾向。刑罚消灭制度作为刑罚宏观体系中一个不可缺少的环节，因其作为刑罚论的收尾部分而不为理论界所关注，同时由于在立法上也未能全方位体现，导致在本就研究薄弱的刑罚论这一领域中形成一个完全的空白点。刑罚消灭制度固有的重大理论、立法与司法价值已为世所公认。然而，从理论研究现状和立法关注程度上来讲，它却处于被遗忘的尴尬境地。(78)我国学者自20世纪80年代始陆续研究刑罚消灭制度至今，虽然起步较晚，时间也不算长，但近年来发展比较快，取得了长足的进展。尤其在晚近10余年来，涌现出不少有分量的研究刑罚消灭制度相关问题的文章、著作，具有相当的理论深度和前沿性，尤为难得可贵的是我国刑法学界出现了好几部有相当学术含量的相关专题性理论著作。例如，于志刚的《刑罚消灭制度研究》（法律出版社2002年版），即是典型一例。这些论著有力地推动了我国对刑罚消灭制度的理论研究向纵深层次拓展，使得刑罚消灭制度在整体研究水准上也处于一个较高的层次。但也毋庸讳言，相比于对刑罚裁量制度、刑罚执行制度的研究，客观地讲，无论是广度还是深度上我国对刑罚消灭制度现有的研究水平确略逊一筹。
　　（二）研究方法
　　我国刑法学界对刑罚消灭制度的研究较为注重比较研究的方法，如对前科消灭制度、时效制度的研究，较为注重对国外立法中合理因素的借鉴和吸收，并提出了不少完善我国刑法的有益建议，这无疑是值得充分肯定的。但对刑罚消灭制度的比较研究也存在不少问题，总体上而言，这些比较研究相对比较零散、不很系统，规范分析居多，而；带有理论思辩色彩的研究成果却几近阙如，且大多辄止于对国外立法例的简单移植、引介，或者述评式的自发性研究，尚待理论上的深入。当然，对刑罚消灭制度的比较研究之所以停留在比较浅显的层次，缺乏深入的理论分析和阐述，这也与国外对该制度理论研究的黯淡不无关系。就国外对刑罚消灭制度的研究来说，制度层面上的注释以及规范意义上的诠解似乎奠定了理论研究上的基调，而对该制度的相关基础性理论问题，如刑罚消灭制度的性质、特征、功能和理论根据等宏观问题，则缺乏应有的理论关怀，或是一笔带过，甚至避而不谈；或是点到为止，甚至语焉不详，没有深入展开，以致刑罚消灭制度成为刑法学理论研究中一个相对偏狭而冷僻的领域。在某种意义上说，这也是我国开展对刑罚消灭制度的比较研究无法深入下去的一个重要原因。
　　（三）研究重点
　　综观我国刑法学界对刑罚消灭制度的研究状况，不难看出，学者们研究的重点集中在对追诉时效制度、前科消灭制度的探讨上，而对于赦免制度、复权制度尤其是刑罚消灭制度的特征、理论根据等诸多基础性问题的研究则相对显得薄弱。就追诉时效制度而言，理论界对其的研究不仅起步较早，而且在学术刊物上公开发表的论文就有数十篇，也不乏以此为研究主题的博士、硕士学位论文。而关于前科消灭制度的研究，虽起步于上个世纪90代中期，但晚近10余年来，其发展异常迅速，理论界与实务界不少人均纷纷撰文探讨，公开发表的学术论文亦有数十篇，这无疑是一个可喜的现象。但相比而言，对复权制度、赦免制度和刑罚消灭制度基础性问题的研究则是“另一番风景”。以复权制度为例，目前刑法学界对其的研究刚刚开始，公开发表的专门研究刑法中复权制度的论文还不到5篇，尚未见到相关的学术著作或博士、硕士学位论文问世，这不能不说是一个缺憾。
　　与此同时，即便是刑法学界投入较大研究精力的追诉时效制度和前科消灭制度，也还不能说其研究就达到了让人满意的程度，事实上还存在不少缺憾和不足之处，有待进一步提高其研究的水准和层次。特别是对于前科消灭制度，由：厂目前我国立法中并未规定和承认这一制度，因此在我国引入该制度是否适合？如果适合，又如何对其进行本土化的改造？如何构建中国特色的前科消灭制度？诸如此类的问题，都是需要我们通盘考虑，进行深入的辩证分析和考察后才能得出的结论。然而，非常遗憾的是，目前学术界不少关于前科消灭制度的科研成果缺乏应有的理性分析和考察，大都口号式的呼吁在我国应确立这一制度，而对该制度在我国的政策基础、制度环境和文化观念的相容性等问题则缺乏深入的研究，即使是对该制度的特征、功能、理论根基等基础性问题，目前也只有极少数学者进行过探讨，而这远远是不够的，亟待进一步加强理论上的研究和探索。这也是我们今后对刑罚消灭制度进行研究时应当重视和着力解决的一个问题。

注释与参考文献
　　⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第320页。
　　⑵赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第467页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第552页；陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第341页。
　　⑶赵秉志主编：《刑法学》（上册），中央广播电视大学出版社2003年版，第285页。
　　⑷同前引⑴，第29页。
　　⑸同前引⑴，第33-34页。
　　⑹同前引⑵，第320页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第552页。
　　⑺齐文远、刘艺兵主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第225页。
　　⑻同前引⑴，第9-15页。
　　⑼张灏编：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局1980年版，第412页。
　　⑽高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第565页。
　　⑾赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第468页。
　　⑿张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第481页。
　　⒀马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第660页；于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第35页。
　　⒁同前引⑾，第570页。
　　⒂马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第668-669页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第322页。
　　⒃同前引⑴，第106-107页。
　　⒄梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第372页。
　　⒅马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第672-674页。
　　⒆同前引⒅，第675页。
　　⒇同前引⑴，第323页。
　　(21)高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社1987年版，第228页。
　　(22)林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第269页。
　　(23)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。
　　(24)唐大森主编：《现代刑法学》，安徽人民出版社1990年版，第317页。
　　(25)周伯森主编：《中国刑法学教程》，兰州大学出版社1988年版，第287页。
　　(26)蒋兰香：《刑法时效延长制度质疑》，载《天津政法管理干部学院学报》2000年第4期。
　　(27)李金声：《谈追诉时效的若干问题》，载《甘肃政法学院学报》1987年第4期。
　　(28)李双宇：《关于我国刑法追诉时效的思考》，载《成都行政学院学报》2005年第2期。
　　(29)陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第194页。
　　(30)张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第485页。
　　(31)同前引⒅，第683页。
　　(32)张武举：《如何理解我国刑事追诉时效中的几个问题》，载《河北法学》2004年第4期。
　　(33)同前引⒅，第683页。
　　(34)谢望原：《论对犯罪单位的追诉时效》，载《法学杂志》2000年第4期。
　　(35)马启华：《建立我国行刑时效制度之思考》，载《当代法学》2002年第11期。
　　(36)魏娟玲：《我国应该建立行刑时效制度》，载《检察实践》2001年第6期；赖德亮：《我国应当设立行刑时效制度》，载《人民检察》2003年第1期。
　　(37)李希慧：《论刑法时效的立法完善》，载《法学家》1995年第5期。
　　(38)同前引⑴，第326页。
　　(39)同前引⒅，第692页。
　　(40)高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第672页。
　　(41)转引自阴建峰著：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第116页。
　　(42)力康泰、韩玉胜著：《刑事执行法学》，中国人民大学出版社1998年版，第244页。
　　(43)大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2002年版，第399页。
　　(44)林山田著：《刑法通论》，台湾1998年增订6版，第797页。
　　(45)同前引⑽，第583页。
　　(46)阴建峰著：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第123页。
　　(47)同前引(46)，第213页。
　　(48)陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第113页。
　　(49)转引自阴建峰著：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第131-136页；陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第138-141页。
　　(50)阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，载《法学家》2005年第4期。
　　(51)陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第144-149页。
　　(52)林志强等：《赦免制度的法理分析》，载《成都理工大学学报（社科版）》2004年第4期。
　　(53)同前引(51)，第196-229页。
　　(54)同前引(51)，第264页。
　　(55)赵秉志、阴建峰：《和谐社会呼唤赦免制度》，载《法学》2006年第2期。
　　(56)蒋兰香、李昀：《死刑赦免制度构建的必要性与可行性分析》，载《时代法学》2007年第5期。
　　(57)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第39页。
　　(58)高铭暄主编：《刑法学原理（第3卷）》，中国人民大学出版社1994年版，第828页。
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　　(61)林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第312页。
　　(62)彭新林：《略论刑法中的复权制度》，载《中国青年政治学院学报》2006年第3期。
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　　(73)彭新林：《论前科消灭制度的正当性根据》，载《北方法学》2008年第5期。
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　　(75)彭新林：《应构建中国特色前科消灭制度》，载《检察日报》2008年6月12日。
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　　(78)李文燕：《小题必须大作厚积方能薄发》，载《政法论坛》2003年第2期。

【作者介绍】彭新林
北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要研究方向为刑法学。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2009年第5期。