毒品犯罪若干刑罚问题新议——以大陆刑法理论为研究视角

【摘要】本文以大陆刑法理论为研究依据，对毒品犯罪的若干刑罚现象作了分析并认为，没收毒资、制毒工具等是大陆刑法对物的保安处分；对不满16周岁和患有精神病的犯罪嫌疑人进行政府收容教养或强制治疗是对人的保安处分措施；《刑法》第356条是毒品犯罪的常习犯规定，当该规定与《刑法》第65条发生实体竞合时，可以合并适用两个条款；以“顶风作案”等藉口处罚行为人，在大陆刑法理论中找不到任何依据，不应予以提倡；毒品数量应当是毒品的纯量。

【关键词】刑罚；毒品犯罪；常习犯；保安处分；间接处罚


有关毒品犯罪的刑罚问题，历来争议颇多。诸如《刑法》第347条死刑设置是否合理、《刑法》第356条是毒品累犯抑或是毒品再犯、《刑法》第357条第2款毒品纯度的规定是否可行等问题，更是为学界和实务界议论纷纷，其间迷思不止，线索纠缠不清。一种理论体系只是一种分析问题的方法。鉴于以上问题已被我国刑法理论界重复分析过若干回合，因此，本文拟跳出我国传统刑法理论的固定模式，采用大陆刑法理论作为新的研究视角，对我国毒品犯罪刑罚的立法与司法实践作出分析，以期为我国学者提供一个在大陆刑法理论视野下破解问题迷思的窗口。


　 一、大陆刑法刑罚原理概览


　 在大陆刑法理论体系中，犯罪论与刑罚论具有不同的体系设置，前者着眼于犯罪行为的构成要件分析，而后者主要着眼于刑罚的正当性原理、刑罚种类、量刑规则等内容。就作者的学习经验而言，大陆刑法的体系构建其实是以刑罚论的思想为起点而展开的。大陆刑法的主体思想可以理解为：如果刑罚必须存在，那么就必须控制刑罚的打击范围，即刑罚的打击对象是“行为（Handlung)”还是“行为人（Han-delnde)”。如果是肯定刑罚的打击对象是“行为”，则应通过犯罪论的体系性构造来划定哪些行为可以被刑罚予以打击，这被称之为“行为刑法（Tatstrfrecht)”；如果认为刑罚的打击对象是“行为人”，则划定范围的任务应由精神病学和犯罪人学来完成，即“行为人刑法（Taterstrafrecht)”。目前的共识是：“行为刑法”的理论已经在大陆刑法学领域内深入人心。[1]从“行为刑法”与“行为人刑法”相互对峙的情况上看，在当代大陆刑法世界里，刑罚论才是刑法理论事实上的核心，而犯罪论所发展的博大理论体系只不过是这一核心内容的外层表象。即便有学者认为，犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，[2]但本文认为，刑罚理论应该是刑法学理论发展史的起点，也是犯罪论的落脚点，它决定了纳入刑罚打击范围的“行为”到底应该具有什么样的特征，纳入刑罚打击视野里的“人”又应该具有什么样的基本表现，没有刑罚论有关刑罚为何是正当的论述，则没有后继犯罪论或犯罪人学展开的空间。如果站在学派之争（或学术创新）的角度上看，谁能够在刑罚论领域提供一种合乎公民有关正义意识的基础学说，谁就能为犯罪论的发展提供新的展开空间。


　 大陆刑法曾有过若干有关刑罚本质为何是正当的理论。如报应刑理论（Vergeltungstheorie）与目的刑理论（preventive Theorie)，前者认为刑罚的正当性在于对犯罪的正当报应，报应理论的好处在于它为刑罚的严厉性提供了一个限度原则（Massprinzip)，但在报应论的追随者中，如同刑法的其他问题一样，他们之间对于报应概念的依据到底是什么也存在着分歧，如Kant的正义说（等量报应）、[3] Hegel的理性报应说（等价报应）和Binding的法律报应说等；[4]后者则认为刑罚的正当性在于预防将来的犯罪，其中包括由Beccaria和Feuerbach主张的对一般人（即潜在的犯罪人）进行威吓的一般预防理论( Generalpriiventionstheorie )，和由Lombroso, Ferri , Garofalo和Liszt主张的对已经犯罪的人进行威吓以防止犯罪人再次犯罪的特别预防理论（Spezialpraventionstheorie )。特别预防理论中又包括主张对犯罪人施以的刑罚只有是必要的、合目的的刑罚才是正当的目的刑主义（Zweckgedanke im Strafrecht) ;主张对犯罪人进行教育以利于犯罪人复归社会的教育刑主义；主张保安处分是犯罪人回归社会的必要手段的社会防卫论等学说。在刑罚学说的发展史上，继Kant之后，A. Merkel曾提出，报应不仅是对行为人恶行的报应，而且亦是行为人善行的一种反应，即行为人的恶行得到了法律的惩罚而守法之人的善行亦得到法律的保护。这样看来，如果同时肯定报应既是对恶的反应亦是对善的反应，则报应概念与一般预防概念很接近。[5]因此，报应刑论与一般预防论相结合，形成了相对报应刑主义，又称行为责任主义，这是旧派（Klassische Schule）所主张的理论；而特别预防主义由于将学说的重点放在人自身所具有的犯罪天资上，因此，又被称为行为人责任主义，这是新派（Neue Schule）所主张的理论。


　 目前通说认为，不论是报应刑理论还是目的刑理论都不能独立对刑罚的意义进行全面的解释，因此有必要对两者进行综合。例如，一般预防论将某一些犯罪构成要件（科处刑罚和刑罚执行中的否定评价亦与之相联系）与其他犯罪的构成要件尽可能严格地区别开来，以此构成刑法分则部分，并视之为其主要任务；与此相反的是，特殊预防则主要是区分不同的犯罪人类型，以此形成刑罚体系。一般预防在由犯罪行为所造成对法制的实际损害中寻找犯罪与刑罚的均衡，特殊预防则在犯罪人的反社会思想的强烈程度上寻找犯罪与刑罚的均衡。[6]虽然两派的观点如此矛盾，但立法上处罚未遂犯、预备类型的犯罪、共犯表明立法者并没有因循于某一立场，而是同时兼顾两种立场的合理性。立法上的这种事实，被新派学者认为是新派观点的重大胜利。现在常被引用的学说观点认为，刑罚的本质是对行为人对法益造成侵害的反报应，但在报应的范围内不能不考虑刑罚的一般预防和特别预防目的，即所谓折中说( Vereinigungstheorie) 。[7]折中说的理论贡献在于，认为刑罚的种类和范围只有与犯罪行为相对应时才能成为正当的刑罚，但行为责任只能限制刑罚的上限而不能限制刑罚的下限，刑罚的下限不得不依据一般预防和特别预防来确定，刑罚的本质仍应在报应范围内寻找。[8]刑罚的适用应将行为责任主义与行为人责任主义完全统一起来。


　 在刑罚学说的影响下，大陆刑法国家出现了“双轨制的惩罚体系（Vikariierendes System)”，包括刑罚（strafe）与保安处分（MaB3regeln der Besserung and Sicherung, sichernde MaB3nahme, sicherndeMaBregel)。[9]但对于该体系的内容，Liszt则认为“刑法与保安处分的并存将会让位于一个综合的刑罚体系”。[10]在“双轨制”这一体系中，“刑罚”的理论根据来源于报应刑和一般预防理论，适用行为责任主义；而该体系中的保安处分的理论依据则来源于特别预防理论，认为对适用刑罚无法使行为人回归社会和预防犯罪，或者由于行为人的特殊危险性而导致无法达到刑罚目的时，为代替刑罚或完善刑罚的预防性质有必要对行为人施以自由的剥夺，适用行为人责任主义。这也是特别预防理论对现代刑罚理论体系建构的重要贡献。在保安处分理论中，刑罚对于无责任能力者从一开始就不适用，而且对于具有特别危险性的行为人，在其危险性与其行为所产生的行为责任不相符合时，不能不考虑对行为人施予限制自由的必要性，以便预防行为人对社会所可能带来的进一步伤害。[11]


　 二、保安处分


　 对于我国刑法有关刑罚体系的规定．刑罚（主刑和附加刑）的规定是显而易见的。但是，我国刑法理论的通说认为，我国刑法规定中没有关于保安处分的规定。[12]与这种认识相对应，则学者们认为在毒品犯罪的刑罚处罚过程中亦不可能存在与保安处分相类似的措施，但本文对这一观点持怀疑态度。


　 目前，大陆刑法有关保安处分的理论认为，保安处分有“对人的保安处分（personlicheSicherungsma(3nahmen )”和“对物的保安处分（sachliche sichernde Maf3nahmen, sachlicheSicherungsma(3nahmen )”两种，对人的保安处分包括保护监护、治疗监护、保护观察等，这是对行为人施加自由限制，预防其再次危害社会的措施；对物的保安处分指为防止犯罪和法益的被侵害，对犯罪的物进行国家预防的措施，包括没收犯罪工具、查封营业场所、收缴犯罪所得等。。以此来看，保安处分的适用与过去发生的犯罪事件无关，而与行为人（或行为物）是否会出现在下一次犯罪现场有关，如果具有这种可能性（或称之为危险性），则应该适用保安处分。因此，本文基本上认为我国《刑法》第四章（刑罚的具体运用）第一节（量刑）中的第64条是我国刑法对物的保安处分的规定，而不应该将该条看作是“量刑措施”。因为，该条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时退还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。从该条的字面意义上看，立法者寄希望于通过没收（Verfall )、归还、上缴充公（Einziehung）等手段，将涉案物品对社会产生进一步危险的情况限制在最小程度内，这是一种对物的控制措施，符合大陆刑法中对物的保护处分的基本性质。而规定在《刑法》第二章（犯罪）第一节（犯罪和刑事责任）中的第17条第4款后半段及第18条第1款的后半段则是我国刑法对人的保安处分的规定，[14]该两款的后半段规定对“因不满16周岁不予刑事处罚的”或“精神病人”，在必要的时候，可以“由政府收容教养”或“强制医疗”。这种因为无责任能力而不处罚但可以由政府在必要时施以限制自由的措施，表明了立法者在理论上对于行为人所具有的社会危险性的认可，以及防止这一危险性被现实地实现的预防态度，因此，具有对人的保安处分的性质。如果可以肯定以上认识，那么在毒品犯罪中，没收运输毒品车辆、没收制毒设备、没收毒品、收缴购毒资金，以及对不满16周岁的贩卖毒品行为人进行政府收容教养，对被利用运输毒品的精神病人进行强制治疗等现象，均是大陆刑法中所规定的保安处分的现实化。


　 三、毒品再犯抑或累犯


　 《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”我国刑法理论认为该条是关于毒品累犯（或毒品再犯、毒品特别累犯）的规定。[15]本文认为，如果以大陆刑法理论来解释，前述结论值得商榷。


　 大陆刑法认为，累犯（Riickfall, Recidivist)是指在受到确定的犯罪判决之后又犯罪的情形，前行为称为前犯，后行为称为后犯。对于累犯，从重（或加重）处罚。一般理解，就行为责任主义与行为人责任主义来看，累犯的处罚事实上是两种主义的结合产物，理由是：一方面对行为人进行处罚是依据其后犯的发生来确定，另一方面对行为人从重处罚则是由于行为人在前犯已被处罚的情况下，无视刑罚的警告而又执意犯罪，显示出了行为人本身对社会所具有的危险性质，因此，应该从重处罚。但有批判意见认为，对累犯从重处罚有违“一事不再罚”的刑法原则，因为既然前犯已经遭到了刑法的否定评价，那么在后犯发生的情况下继续对前犯的行为加以评价（或者说在后犯的判决过程中主审法官仍然被前犯的判决内容所影响）并从重处罚，出现了对前犯进行两次（或多次）评价的情况，因此，对累犯从重处罚的观点不妥当；还有观点认为，将累犯从重的理由放在行为人的人身危险性上，这使得刑罚与保安处分界限不清，行为责任主义的观点被背离，因此，累犯从重的根据不明。对于以上责难，肯定累犯加重的学者认为，累犯加重同样是一种刑罚措施，因此，对于累犯加重的依据也应该在行为责任主义方面寻找，现在的认识是，累犯由于之前的判决强化了行为人违法性认识，增强了行为人回避禁止性错误的可能性，如果行为人继续犯罪，则显示出行为人增强了的犯罪能量（Kriminelle Energie)，因此，行为责任加重。由于这种认识在行为责任主义方面找到了依据，因此，得到了目前大陆刑法理论的普遍赞同。在该学说的影响下，累犯的成立标准不再是“前罪受到确定处罚，后罪又在一定时间内发生即可成立累犯”的形式主义标准，而增加了行为人“是否具有责任谴责可能性”的因素，成为了实质标准。例如，《德国刑法典》第48条规定，累犯的成立必须“在可以谴责不按照之前判决的警告时”。行为人如果因为欠缺社会帮助而不具有责任谴责可能性时，则即便后犯的发生符合形式标准也不能认定累犯成立。这种实质标准缩小了累犯的成立范围，不再对后犯进行无条件的加重处罚，只有在后犯行为人具有再犯的谴责可能性时，才在再犯谴责的限度内对行为人进行从重处罚，与行为责任主义相协调。


　 但是，只有实质累犯概念并不能完全解决犯罪成为行为人习惯的常习犯现象。对于常习犯[16]来说，常习犯具有反复犯罪的犯罪倾向。常习犯从重处罚的根据在于行为人具有常习性这一行为人责任主义因素，这与累犯的处罚根据在于行为责任主义明显不同；而且，常习犯不需要具有前科（具有前科也可以成立常习犯），累犯的成立需要具有前科；常习犯的成立不需要前后犯发生在特定的时间段内，而累犯的成立需要考虑时间因素，故常习犯在成立范围上广于累犯，但两者在一定范围内存在重合。[17]因此，如果实践中适用累犯条款对常习犯人进行从重处罚，一方面有违刑罚行为责任主义的原理，另一方面，累犯并不等于常习犯，常习犯也不等于累犯，将不同的两者适用同一原理（如累犯从重处罚原则）进行处罚依据不明。故大陆刑法国家在立法上为了将行为责任主义与行为人责任主义既协调又有区别，一方面将累犯条款规定在总则方面，以利于突出行为责任主义在刑法总则方面的地位，明确刑罚的本质在于行为责任；另一方面在分则条款中，对于有常习性存在场合的犯罪，如赌博罪等场合规定了常习犯从重处罚的条款，当常习性加重事由与累犯加重事由出现竞合时，被认为实体竞合现象，两者可以合并适用，故在出现常习犯从重的场合，如果同时还符合累犯从重的情况，则可以对行为人合并适用两个条款，将行为责任主义与行为人责任主义完全统一起来。以上是大陆刑法有关累犯和常习犯概念的一般理论。


　 我国刑法理论区分了累犯（《刑法》第65条）和特别累犯（《刑法》第66条）。在一般累犯场合，只要前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，即成立一般累犯；在特别累犯场合，只要犯罪分子前后所犯均为危害国家安全的犯罪，就成立特别累犯。在我国的刑法理论中，很少出现常习犯这一概念，最多在罪数论部分会对常习犯的罪数认定提到一下，但内容极其简短，也没有学者在此方面作过专门研究。事实上，常习犯现象不只在赌博、盗窃等场合出现，在毒品犯罪场合也会出现。如“以贩养吸”的行为人，刑罚完毕后毒瘾复发，或难以支付吸毒所欠债务，在经济支持难以为继的情况下又重操“以贩养吸”旧业，这种现象在实践部门查获的案件中普遍存在。而我国刑法对于这种现象一般都认为是“再犯”，并进而认为《刑法》第356条规定的是毒品犯罪再犯的内容。这种结论有欠论证。


　 再犯，就字面理解是再次犯罪。但本文认为，以再次犯罪来概括毒品犯罪领域具有毒品犯罪常习性的行为人，则不免失之过宽。一方面，再犯不是一个刑法理论的专业指导术语，至少在目前可见的官方认可的刑法教科书中，几乎看不到有关再犯概念的分析内容，其内容不明，成立条件也无从知晓；另一方面，从字面上看，再犯既可以包括“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内的再犯”的累犯情况，也可以包括以毒品犯罪为习惯的常习犯，在未对再犯概念作出说明之前，将常习犯现象包括在“再犯”概念中，二者之间的关系——“常习犯”与“再犯”是具有重合关系还是具有从属关系难以区分，故本文不持同样主张。因此，本文的基本看法是，《刑法》第356条是毒品犯罪的常习犯的规定，而不是所谓毒品再犯的规定，毒品再犯概念应予放弃。据此认识，本文可以对最高人民法院的司法解释作出分析，以指出其中的不妥之处。最高人民法院在《关于印发〈全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》(2000年4月4日）中曾认为，“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”如果说，没有大陆刑法理论作为解释参考，最高人民法院的这一观点当然无可厚非，但如果以大陆刑法有关累犯与常习犯的理论来看，这一观点则值得斟酌。


　 第一，“今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款”的观点表明，最高人民法院认为（或推定认为）该两条规定是法规竞合。但如果将《刑法》第356条与第65条产生法规竞合现象这种认识用大陆刑法理论来分析，显然不妥。


　 大陆刑法认为法规竞合概念下有“特别关系（Spezialitat) ”、“补充关系（Subsidiaritat )”和“吸收关系( Konsumtion) ”三种竞合类型。[18]特别关系是指一个构成要件该当包括另一构成要件该当的所有要素并且还要具备其它要素时才能成立犯罪的情况，满足特别构成要件该当的行为也满足一般构成要件该当的要求，如走私贵重金属罪和走私普通货物罪，这种情况下根据“特别法优于一般法（lex specialisderogat legi generali)”的原理适用特别法。补充关系是指刑罚法规在行为的不同发展阶段规定了不同的构成要件该当内容，当行为满足后一阶段的构成要件该当内容时，前一阶段的构成要件该当内容被排斥适用，只有在不能认定或没有后一行为阶段的构成要件该当规定时，才可以适用前一阶段的构成要件该当规定，如持有毒品与运输毒品，这种情况下根据“基本法优于补充法（lex primaria derogat legisubsid-iariae)”的原理适用基本法。此外，补充关系有两种基本表现形式：一是经过关系，如预备对未遂有补充关系，未遂对既遂有补充关系；二是对法益的侵害程度，如共犯对于正犯具有补充关系，帮助犯对于教唆犯有补充关系，教唆犯对于正犯有补充关系等。[19]吸收关系是指部分不法的构成要件该当内容被全部不法的构成要件该当内容所采纳，而排斥适用部分不法的构成要件该当的情况，如强迫他人吸毒过程中发生的捆绑行为，这种情况下根据“全部法废止部分法（lex comsumens derogat legi comsumtae)”的原理适用全部法。吸收关系亦有两种类型：一是不可罚的伴随行为，如以监禁的方式强迫他人吸毒；二是不可罚的事后行为，如购买毒品后的持有毒品行为。对于不可罚的事后行为，实体竞合学说认为有三个成立条件：事后行为要相当于构成要件行为；事后行为与主要犯罪所侵害的法益相同（即质的相同）或在程度上不超过主要犯罪所侵害的水平（即量上不能超过）；[20]行为人依主要犯罪受到处罚。


　 以上述基本原理来分析，首先，将《刑法》第356条与第65条之间的关系解释为经过关系或者是吸收关系并不恰当。一方面，累犯与“再犯”之间不具有经过关系（不能想象成立累犯必须经过再犯阶段，或是相反）；另一方面，累犯与“再犯”之间谁是部分不法，谁是全部不法亦不能确定。如果认为毒品再犯是全部不法，而毒品累犯是部分不法，那么这种结论几乎可以如法炮制推广到所有犯罪上，因为没有理由认为只有毒品再犯才能成立全部不法，而杀人再犯就不是全部不法，况且“不法”概念是基于行为类型化而产生的犯罪构成基本概念，将“累犯、再犯”等概念套用在“不法”概念中也不具有说服力。其次，如果认为该竞合关系是特别法与普通法的竞合，那么解释者有必要认识到这种竞合关系会导致出现法规竞合说支持者所不愿看到的结果，即《刑法》第356条中并不包括“常习犯”情况，缺乏“常习犯”因素的“再犯”概念恐怕是不能被称之为再犯的。[21]因为一方面特别法是在普通法的成立条件上设立了更为严格的成立条件而不是相反，符合特别法规定的情形一定也符合普通法规定的条件，而前述最高人民法院的观点最有可能是认为《刑法》第356条是特别法，而《刑法》第65条是一般法，因此择一适用，永远适用《刑法》第356条这一特别法。但解释者需要注意的是，“毒品再犯”从字面上看是包括有毒品累犯和毒品常习犯两种内容在内的概念，如果认为《刑法》第356条是毒品再犯的规定，是一条特别法，那么解释者将会看到毒品常习犯的成立条件是无论如何也不可能符合《刑法》第65条（累犯）的成立条件的，相反《刑法》第356条的成立条件反而宽于第65条的一般累犯成立条件，因为毒品常习犯并不要求其前后犯之间必须要有5年的间隔。换言之，《刑法》第356条包括的常习犯在《刑法》第65条这一“一般法”规定中根本找不到任何存在余地，常习犯是不可能从《刑法》第65条的规定中推演出来的，那么就更不用说，在《刑法》第65条的基础上再加上若干限制因素还有可能成立常习犯。另一方面，如果解释者不能或不愿意将常习犯内容从第356条中排除掉，则解释者亦不能认为第356条与第65条之间是特别法与一般法的法规竞合关系，因为第65条所规定的一般累犯中并不包括常习犯现象。解释者如果称第356条相对于第65条是特别法的话，那么这种解释结论将相当可疑，解释者如何解释“特别法所涵括的范围竟然比普通法的内容还大”的矛盾？再一方面，如果反过来认为由于第356条包括的内容比第65条多，因此第356条是普通法规，而第65条是特别法规，则这样的解释结论首先需要回答：为什么一个“普通法规”竟被立法者规定到分则里，而本应处于分则部分的“特别法规”却被放到了刑法总则部分？综上所述，可以确定，将《刑法》第356条与第65条之间认定为法规竞合，并永远排除第65条适用的观点并不正确。


　 第二，在未对再犯概念内涵作出明确界定前，就适用再犯概念排除累犯概念，这一方面造成了一种解释逻辑，“因为再犯包括累犯，所以适用再犯排除累犯”，这种解释逻辑前后矛盾，既不能得出再犯与累犯关系的正确认识，更不能得出为什么可以“排除”的原因；另一方面，用再犯排除累犯，实际上会形成在毒品犯罪领域没有累犯存在的解释现象，得出毒品犯罪中没有累犯的解释结论。也就是说，《刑法》第65条永远不可能对《刑法》第六章第七节产生任何指导作用，这种解释结论既没有任何理论依据，而且还会变相将刑法总则“架空”，导致适用分则条款解释分则条款的恶性解释学循环。


　 第三，从大陆刑法有关常习犯和累犯的基本知识来看，在常习犯与累犯出现竞合的场合，排除总则有关累犯的条款适用，无视刑法立法将累犯与常习犯分别规定的立法意图，将常习犯与累犯的关系理解为特别法与一般法的关系，认为在这种场合下只存在行为人责任主义而不存在行为责任主义，是对毒品犯罪常习犯加重处罚未作理论分析的错误解释。事实上，常习犯与累犯之间肯定是存在重合范围的，但这种重合不是法规竞合产生的，而是行为人的身份标志的实体竞合，在实体竞合下并不存在排除一方而适用另一方的规则，而是需要同时适用这两种规定。[22]这与大陆刑法中“并罚罪（又被称之为实体竞合罪，即我国所称的数罪并罚）”的处罚原理相同，即在行为人确实实施了实体上存在的数个犯罪时，对数个犯罪应该数罪并罚，而不是择一（重）处罚；相应地，在常习犯与累犯竞合情形下，行为人的身份标志同时符合两个法条规定的内容，因此，亦应该同时成立常习犯和累犯并在判决中同时并罚。


　 综上，本文认为，对于毒品犯罪中出现的以毒品犯罪为业，或行为人已经形成了毒品犯罪习惯的情况，应该将其承认为毒品犯罪的常习犯，对于这样的常习犯应予从重处罚，而不论其后犯行为是否发生在前犯刑罚执行完毕或赦免5年之内，其从重依据来自于行为人责任主义的观点，是对《刑法》第356条规定的解释结论。对于常习行为人“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内”再犯毒品犯罪，如果同时符合《刑法》第356条的规定，则成立累犯条款与常习犯条款实体竞合的现象，这是刑法有关累犯规定条款的基本要求，在这种情况下应同时适用从重处罚的规定，即对行为人在基础刑的前提下予以两次从重处罚，一次从重来源于行为人的常习性，一次从重来源于行为人的行为责任。两次从重的具体操作方式与同时具有多个从重、从轻情节的量刑衡量方式相同。


　 四、量刑情节


　 一般来说，刑法规定中的“情节”有两种类型，一种是定罪情节，即情节是犯罪成立的构成要件该当内容；另一种是量刑情节，即影响最终刑罚结果的情节。由于毒品犯罪章节中并没有规定情节犯，因此，毒品犯罪研究中所涉及的情节是指量刑情节，即指在基准刑的水平上，对毒品犯罪人予以从重、从轻、减轻刑罚或者免除刑罚的情节。在量刑情节的研究和适用中，解释者应该注意，量刑情节并没有改变任何一个罪名的构成要件该当内容，解释者不能因为法条中规定有“具备某某情节，予以从重（轻）处罚”的内容，就误以为该法条所规定的个罪罪名的构成要件该当内容发生了改变。[23]这是一条基本的解释规则，需要刑法解释者牢记。


　 刑法总则对于量刑情节的适用有一般性规定，例如，《刑法》第62条（从重处罚与从轻处罚）、第63条（减轻处罚）。我国刑法没有加重处罚的规定，因此，毒品犯罪量刑情节中也不可能存在加重处罚的现象。以《刑法》总则规定来看，可以适用毒品犯罪量刑的从重情节包括有：教唆不满18周岁的人犯罪的（《刑法》第29条）、一般累犯（《刑法》第65条）等；可以适用毒品犯罪量刑的从轻、减轻（或免除刑罚）的情节包括有：犯罪预备（《刑法》第22条）、犯罪未遂（《刑法》第23条）、犯罪中止（《刑法》第24条）、从犯（《刑法》第27条）、胁从犯（《刑法》第28条）、教唆未遂（《刑法》第29条第2款）、自首（《刑法》第67条）、立功（《刑法》第68条）等。相对于总则规定中的情节内容来说，与毒品犯罪研究具有更加密切联系的是毒品犯罪章节中的若干“情节严重”，从重处罚的情形，诸如，《刑法》第348条、第349条、第353条所规定的“情节严重”，第356条所规定的常习犯。本文的研究对象主要是毒品犯罪分则规定中的“情节严重”。在实践中，毒品犯罪中的情节严重（除了暴力抗拒公务检查外），在实践中谈论较多的是两种情况：一是所谓的“顶风作案”、“民愤极大”型情节，二是数量型情节。


　 （一）“顶风作案”、“民愤极大”型情节


　 从行为责任主义的观点出发，影响量刑的结果与事实，只能是可以归责的结果与事实。[24]然而，目前司法实践中，将所谓的“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等不可归责的因素认为是“情节严重”，从而对行为人进行从重量刑的情况比比皆是，即对行为人予以间接处罚。间接处罚是指某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。[25]本文认为，将以上所谓的情节纳入量刑考虑，不仅是对行为人予以间接处罚，而且也是超越了单个犯罪行为构成原理来对行为人罪责加以说明的方式，根据依法治国的原理，不应予以提倡，具体分析如下：


　 第一，间接处罚与行为责任主义的基本原则相背离。所谓“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容与行为责任（或者说与不法的行为构成）不具有任何直接相关性，而是一种以预防犯罪为目的的刑事归责藉口。从行为责任主义的原理出发，刑罚的本质是对“行为和行为所产生的法益侵害结果”的否定评价，是对行为人罪责的报应。要成立刑罚打击范围内的“行为和结果”，则需要通过犯罪论的分析来进行解释，而且即便是站在量刑的角度来看，纳入刑法评价视野内的“量刑情节”亦是在犯罪构成要件基础上的进一步扩张，而不是对构成要件基础的脱离。换句话说，量刑情节的成立是以犯罪构成要件内容为基础，是在构成要件基础上的进一步扩张，这种扩张表现为在犯罪构成要件的基础上，个别构成要件要素表现出了更为严重的（或更为轻微的）法益侵害性。如果一个量刑情节与构成要件没有任何联系，那么该情节不是也不可能是量刑过程中需要考虑的因素；刑罚量刑评价过程中所应考虑的量刑情节必须与构成要件内容相关，而不应在超出该范围之外认定量刑情节。正如Roxin所说：“刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大到可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。”[26]


　 首先，从犯罪论的基本结构来看，要成为一个可以被刑罚评价的行为或结果，至少行为和结果应该满足构成要件该当的要求，不具有构成要件该当的“行为和结果”不是刑罚可以予以评价的对象，这也是刑罚与行为要具有直接相关性的基本要求。因为就一般的解释原则来说，“属于狭义上的责任性案件事实的，是所有超出不法之外对责任有确定性意义的情况。这些情况部分是主观的因素，部分是客观的因素，例如，行为人的心理状况、其真实的或者潜在的不法意识以及缺乏使人无罪的情况。属于广义上的责任性案件事实的，还有行为构成性的不法，因为正是这种整体构成行为使行为人成为有责任的。因此，所有的不法因素都间接地成为罪责的标准和责任的标准”。[27]如强迫他人吸毒，受害人染上毒瘾后因为经济困难而实施抢劫、杀人、盗窃；又如将毒品卖给吸毒者后，吸毒者因为过量吸食而致死亡等情况。上述情况中，受害人实施的抢劫、杀人、盗窃、吸毒者的过量吸食致死等后果，与行为人所实施的“强迫他人吸毒”、“贩卖毒品”并没有直接关系，并不能反映出行为人的罪责程度或责任程度，而且受害人后续发生的事件也并不被包括在“强迫他人吸毒罪”、“贩卖毒品罪”的构成要件该当内容中，不具有刑罚与行为之间的直接相关关系，充其量行为人的行为对于受害人后续发生的事件只具有条件性，而不具有客观归责性和主观归责性。[28]受害人的后续行为是超出行为人控制能力范围的事件，故通过构成要件该当可以对量刑情节进行第一次筛查，与构成要件该当无关的情节不能进入量刑情节考虑的范围。


　 其次，并不是一切与构成要件该当相关的情节都可以成为量刑情节，量刑情节还需要反映出在构成要件基础上进一步扩张的趋势。所谓进一步扩张，是指量刑情节不仅包括了犯罪构成中的所有要素，而且是在这些要素的基础上对行为客体造成了更进一步的损害（或减轻损害），如在强迫他人吸毒的场合，在构成要件该当基础上所发生的行为手段的情节严重可以包括采用长时间监禁、拍裸体照片以挟持、捆绑等方式强迫他人吸毒，行为结果的情节严重可以包括如造成受害人染上毒瘾等。而上述“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容并不具有在构成要件基础上扩张的特征。因为一方面，虽然上述情节的发生与本罪的构成要件具有关系，但并不是在本罪构成要件基础上所发生的对法益的进一步侵害（或减轻损害），而是由于外界第三行为的介入（如媒体的评价、群众的评价、受害人的自身行为等）发生了本罪构成要件该当以外的新的法益侵害情况。换句话说，“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容并不是可归责于行为人控制的法益侵害结果；另一方面，将所谓不具有类型化特征的“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容认定为量刑过程中应该考虑的“情节严重”，会使得量刑过程与构成要件的类型化相分离，构成要件不再对量刑起指导作用，形成“客观认定犯罪，主观予以量刑”的情况。不仅如此，将不具类型化特征的情节内容导入到量刑过程中，还会得出很多令人瞠目的结论，如以在公审公判现场围观的人数多少来判断“民愤”是否极大，围观人数越多则“情节越严重”，量刑应该越重，相比之下，市民争相围观跳楼自杀现场的情形是否可以用“民愤极其巨大”来形容？又如，认定行为人在“严打”期间贩卖毒品是“顶风作案、情节严重”，应该施予重刑，那么在非严打期间行为人贩卖同样的毒品是否就可以被理解为情节轻微，可以从轻发落？再如，在毒品犯罪多发地区，涉案毒品数量连年都会出现“新高”，如果将本年度出现的“第一新高”认定为“本地区建国以来涉案毒品数量最大”的案件，对行为人可以处以极刑，那么，本地区出现的“第二新高”（仍比前一年度的“第一新高”还高）是否可以认定为情节一般，判处有期徒刑或拘役呢？等等。如果将以上所谓的“影响极其恶劣”、“民愤极大”认定为量刑情节，推而广之，那么在一些情节犯场合，如非法生产、买卖警用装备罪，就会出现刑罚轻重变化不定的情况，如在严打期间就重罚，在非严打期间则轻处，顺着这种理论逻辑向前发展，犯罪分子完全可以利用这种可资调整刑罚轻重的外部机会，在非严打期间激烈犯罪、严重犯罪，而在严打期间集体性“整顿休假”，这完全有可能形成有中国特色的职业犯罪人群体。


　 第二，对不包括在构成要件该当范围内的“行为和结果”予以处罚，也不是行为人责任主义的观点。行为人责任主义认为，刑罚的本质是对犯罪行为人的特别预防，刑罚的着眼点在于犯罪行为人本身的素质，刑罚并不以犯罪行为和犯罪结果为刑罚对象，刑罚领域实现特别预防主义理论的形式是保安处分。但上述“情节”，如“本地区建国以来涉案毒品数量最大”、“顶风作案”、“民愤极大”等内容都与犯罪人自身素质无关。如果认为这些社会反应确实是行为人自身素质所带来的，这岂不是肯定了整个社会所持有的价值观、对行为的法律和道德评价机制均由犯罪人所决定，犯罪人才是我们的精神和价值取向上的导师？相信这样的结论也没有人会赞同。


　 总之，上述所谓的“本地区建国以来涉案毒品数量最大”、“顶风作案”、“民愤极大”等内容在行为责任主义与行为人责任主义两方面都无法找到支持自身成立的理论依据，在大陆刑法理论领域无法找到相应的理论支持，适用以上内容对行为人定罪处罚、从重处罚是严重违反罪刑法定原则的刑罚措施的，不应提倡。对于本文的观点，亦有学者提出过相同的结论，只是论述角度与本文不同。[29]


　 （二）数量型情节


　 行为责任主义认为，责任的本质在于行为，所有可以纳入刑法评价视野的内容都应该是与行为有关的，与行为无关的因素并不具有评判行为人刑事责任的资格，更不用说在量刑当中进行考虑。相对于一些在构成要件上确实要求“数量”要素存在的犯罪（如生产、销售伪劣商品罪，走私普通货物、物品罪）来说，毒品犯罪的成立与“毒品数量”的关系特别。一方面，有不要求“毒品数量”是构成要件要素的罪名，如《刑法》第347条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”；另一方面，又有要求“毒品数量”是构成要件要素的罪名，如非法持有毒品罪。换句话说，在毒品犯罪中，毒品数量具有双重身份，既是定罪情节，又是量刑情节。在实践中，对于定罪的数量情节把握较好，但值得讨论的是数量型量刑情节的适用。


　 就笔者接触到的判决书来看，贩卖、运输涉案毒品数量超过400克的，一般均会被判处死刑（含死缓）；毒品数量在250克至400克之间的，一般会被判处无期徒刑；毒品数量在50克至250克之间的，一般会被判处15年有期徒刑。[30]随着毒品数量的减小，犯罪人获刑的期限越短。事实上，这一情况在全国各地的法院系统均存在，只不过各地法院所设置的毒品数量与刑罚的对应区间各不相同而已。本文认为，这种现象是否符合《刑法》第347条第2款的规定，在解释论上值得怀疑。


　 首先，该款规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，从字面上看，以上实践现象确实符合该款规定的内容。但需要注意的是，该款在量刑幅度上并没有确定某一特定的毒品数量（段）天然地与某一刑罚准确对应，实践中人为地设置了一个个数量段与各种刑罚相对应，事实上是变相地将该款解释为“走私、贩卖、运输、制造某一毒品数量段毒品的，应予适用某一对应刑罚”。[31]即便承认这种解释结论是合理的，但从大陆刑法犯罪论的解释原理来看，要确立一个行为人的行为是否不法，行为人是否具有刑事责任，不是以行为人是否持有毒品为唯一条件，而要从行为人主观和客观两方面同时着手。当行为人走私、贩卖、运输、制造毒品的数量包含“水分”时，疑问就出来了：第一，《刑法》第347条第2款所指是否包含有“水分”甚至“水分”程度大的毒品？第二，要求行为人对包含有“水分”甚至“水分”程度大的毒品承担刑事责任，是否符合主客观相一致原则？举例来说，如果行为人把200克海洛因或者甲基苯丙胺融入10千克柴油或者其他液体，《刑法》第347条第2款所指毒品限定在排除杂质、液体的纯粹数量范围，是解释该款内容的合理要求。


　 其次，行为人持有一定数量的毒品即便符合了某一特定罪名的不法构成要件内容，但行为人的行为是否具有责任在不同情况下会有不同，这就是为什么在大陆刑法中确定行为人是否具有刑事责任时必须经过行为责任能力、违法性认识与期待可能性的判断过程的原因。刑罚应该和行为人的责任相符合，责任不同刑罚也不同；同时，就刑罚理论来说，“刑罚在任何情况下都不允许高于行为人的罪责”，罪责原则对于刑罚的量来说是具有宪法意义的限制原则，将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的期限内，不仅符合了一般的法律感受，而且对稳定一般大众的法律意识具有重要意义。既要求任何人都不许受到比应当承受（Verdienten）的更重的惩罚，同时又要求“应当承受的”仅仅是一种与罪责相适应的刑罚。[32]此外，“刑事政策的要求在于充分利用刑罚的功能作为达到目的的手段，并根据个案的实际需要来调整刑罚的强度”，[33]因此，“虽然刑罚不允许超过罪责的程度，但是它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度”。[34]而上述实践和解释结论变相地将有责性判断过程取消，忽视了个案中量刑过程的特殊性，以毒品数量来统一刑罚的量，将毒品的数量变相地理解为犯罪嫌疑人的罪责，即先以毒品数量确定行为人是否需要施予刑罚，应该施以多重的刑罚，再通过有责性判断对这一量刑结果进行修正，使得司法人员把毒品犯罪的审理过程变为“以毒品数量先确定行为人是死是活，而后通过有责性判断确定行为人是立即死（死刑立即执行）还是稍后死（死缓），是关100天（拘役）还是关1000天（有期徒刑）”的模式，即“先主观量刑，后客观论证”，有悖司法审判客观判断的原则。


　 再次，大陆刑法对不法的成立是类型化判断，但对行为人的责任是否存在，责任程度大小的判断则是一个非类型化的过程。虽然现在的学说在责任领域内进行了一些类型化的尝试，但学说的发展方向是从行为人所处的环境，法律对行为人的要求入手进行理论分析（即什么情况下会出现影响行为人主观故意和过失的现象）。而我国司法实践中在涉案毒品数量上人为地设置了一个个数量段，以为这就是确定行为人责任大小的所谓类型化判断，将行为人的责任等同于毒品数量，完全是对大陆刑法有关行为人责任判断过程的误解。因此，毒品数量并不是确定是否适用死刑的标准，更不是衡量行为人罪责程度大小的唯一标准。事实上，最高人民法院也并不赞同各地法院实践中的这一做法，如最高人民法院在《关于印发（全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》(2000年4月4日）中指出：“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等因素。”



【注释】

[1]事实上，这样的表述并不全面。在目前的大陆刑法理论中，虽然说，由于行为刑法理论的高度体系化，行为刑法取得了刑法解释上的支配地位，但是，行为人刑法思想在量刑和惩罚幅度都不超过罪责标准的领域内，仍然具有广阔的发展前景，即行为人刑法理论在“限缩刑事可罚性范围”和“减轻刑罚”方面具有独特的解释功能，因此，行为人刑法的理论观点同样受到了大陆刑法理论的重视。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第110-114页。

[2]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第54页。

[3]亦有学者将Kant的学说译为“反坐原则（Talionsprinzip)”，即以眼还眼、以牙还牙、以血还血。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第24、64页。

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第36-38页。

[5][德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第24-25页。

[6]同注[5]。

[7]与折中说相类似的学说是目前我国刑法理论界的通说。参见陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第354-381页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第646——653页；邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第314-333页；张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第396-398页。因此，为了与读者的惯常认识相适应，本文还是决定在正文行文过程中以“折中说”为叙述背景。目前，德国刑法的通说是由Roxin发展的“预防性综合理论”，该理论完全抛弃了刑罚所具有的报应性观念，认为“刑罚的本质是为特殊预防和一般预防服务的”。该理论的最大特色在于，Roxin是在合理吸收报应理论的基础上所做的进一步创新，即他不是将报应理论与预防理论进行“综合”以形成所谓的“折中”，而是仅提取了报应理论中的“罪责”原则，用该原则对于预防性刑罚进行量刑幅度上的限制。完整地看, Roxin的理论可以被表述为：刑罚是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，刑罚就可以不达到罪责的程度。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第45-51、64-66、69页以下。将Roxin的理论与“折中说”相对比，不难发现，Roxin的理论其实是“罪责与预防的目的”结合说，而“折中说”则是“报应与预防”结合说。

[8]对于折中说的这种理解，在本文看来，这只是在旧派理论上做的微小修改。如旧派中曾有观点认为，“报应的概念允许在最低限和最高限之间有一个回旋余地，在此回旋余地之内，应当考虑到一般预防和特殊预防的目的”。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第22页。换句话说，折中说的基础仍是旧派理论，新派理论只是旧派学者修正自己理论的一种成分而已。

[9]这种体系构建也反映出了现代刑事政策研究的重大共识，即：在与犯罪的斗争过程中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。对于刑罚与保安处分的关系，古典学派主张刑罚与保安处分具有不同性质，即二元论（Dualismus, Zweispurigkeit)主张；而近代学派则主张刑罚与保安处分之间不存在质的差别，即一元论（Monismus, Einspurigkeit)主张。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第507页。

[10][德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第26-28页。事实上，Liszt的这一认识在今天确实可以说是被Roxin的预防性综合理论实现了。在预防性综合理论下，目前，大陆刑法国家立法上所创设的刑罚与保安处分共存的体系得到了不同的解释。如Roxin认为，刑罚和保安处分的目标相同，仅仅在两者界限的形式上有所区别，而且更准确地说，今天的刑罚是追随预防目的的，所以，在我们改变了对刑罚的理解之后，适当的说法就是，目前的刑罚体系是一种处于二元和一元之间的惩罚制度。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版， 第52、73页。

[11][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第26-28页。

[12]从我国官方认可的高等教育法学专业的教学用书只有刑罚的相关内容，而没有保安处分的相关内容介绍可以得出这种认识。

[13][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第508-509页。[韩]李在样：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第549页。

[14]屈学武教授则认为以上条款是我国的“保安性条款”，转引自李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第158页。相同的观点还可参见徐久生：《保安处分新论》．中国方正出版社2006年版，第127-131页。

[15]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第875-876页。

[16]事实上，大陆刑法中的“集合犯”概念下的“职业犯”、“常习犯”两者之间是有交叉的，如一行为人以毒品犯罪为职业，行为人同样可能已经形成了毒品犯罪的习性。因此，本文认为，“职业犯”与“常习犯”二者之间可以不作区分，即便区分也是在刑法分则有特别规定的场合才需要使用。鉴于大陆刑法教科书中多用“常习犯”一词进行论述，遵循通例，本文亦使用该称。但本文中所使用的“常习犯”概念与“职业犯”概念之间不具有明显区别，两者在一定程度上可以互换。

[17][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第520页。但日本学者则认为，累犯分为普通累犯和常习累犯。所谓常习累犯，是指累犯者带有犯罪的常习性，也称为常习犯；所谓普通累犯，是指常习犯以外的累犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第461页。这种理解与韩国学者的理解有一定差异，关键在于常习犯之成立是否以累犯为前提。日本学者认为，常习犯之成立必须以累犯为前提，而韩国学者的见解则相反。本文认为，常习犯的成立范围广于累犯，成立常习犯不以成立累犯为前提，因此，赞同韩国学者的认识。

[18]对于法规竞合，有学者提出了新的见解，认为：法规竞合所要处理的问题主要是，为什么当一个行为同时符合了两个构成要件该当结构时，却只选择其中一个构成要件该当作为该行为人评价结果的理论。换言之，法规竞合所讨论的重点是“为什么选择”的问题。此外，法规竞合成立的前提是具有两个同时成立的构成要件该当内容，而且，法规竞合以一行为或数行为侵害单一法益为必要，如果行为所侵害的法益超过一个，则不属于法规竞合讨论的范畴。从形式逻辑上分析，大陆刑法通说中所承认的法规竞合类型，即特别关系、补充关系和吸收关系都可以用概念逻辑上的从属关系来分析，但这种形式逻辑上的说明并不能决定在所竞合的两个构成要件中应该优先选择哪一个而放弃另一个的原因，因此，从形式逻辑上来认识法规竞合没有作用。换言之，传统上认为法规竞合是一个纯粹的逻辑问题的见解有误，法规竞合问题应该是一个功能问题（或规范问题）。从功能上看，首先，所谓特别形态或一般形态之间是异质而互相排斥的关系，在互相排斥的构成要件之间不应该发生竞合，因此，所谓的特别关系的法规竞合类型并不存在；其次，补充关系并不存在于基本规定和补充规定之间，而是存在于概括规定和具体规定之间，因为具有补充作用的东西，在功能上都较弱，然而却具有一般性的各种功能，因此，可以在无法适用具体规定时产生补充概括的作用；再次，具有吸收关系的双方应该相容，即具有二者相互混合时就无法区分的特点，从法规竞合的角度上看，则要求两个构成要件彼此性质相容，一个能将另一个完全包容。换句话说，预备行为对正犯行为、未遂行为与既遂行为、危险犯和实害犯之间都是吸收关系的法规竞合。因此，法规竞合只包含有两个类型：补充关系和吸收关系，特别关系不是法规竞合类型。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第298-300、769-783页。传统上，大陆刑法理论认为法条竞合有四种关系，分别是补充关系、特别关系、吸收关系和择一关系，但目前的通识认为择一关系并不是法条竞合，而是事实认定的问题。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第418419页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年z第459页。

[19]此即共犯竞合的问题。共犯的竞合是指数行为实现同一构成要件、侵害单一法益的犯罪形态，即行为人对同一个正犯的行为有多种参与形态的现象。许玉秀教授认为，共犯竞合时，如采共犯独立说，则在发生正犯与教唆犯、正犯与帮助犯、正犯与教唆犯和帮助犯竞合时，均可采吸收关系对行为人论以正犯；而在教唆犯与帮助犯竞合的情况下，因为教唆犯对于法益的威胁程度远较帮助犯为重，因此，也可以论之以教唆犯吸收帮助犯。但是，如果站在“共犯从属说”的立场上看，则教唆和帮助行为皆非独立的构成要件行为，因此，在上述情况下均不会产生任何法条竞合现象。但如果完全放弃共犯独立说与共犯从属说的立场，则对于上述情况亦可以用“吸收犯”概念，论以单纯一罪加以解决，即在正犯与教唆犯和（或）帮助犯竞合时，以吸收犯论以行为人正犯单纯一罪即可，在教唆与帮助竞合时，以吸收犯论与行为人教唆单纯一罪即可。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第784-806页。

[20]即“法条竞合以一行为或数行为侵害单一法益为必要”的观点。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第775页。

[21]虽然本文在分析过程中，始终没有弄清我国刑法中所谓的再犯概念与大陆刑法中的常习犯概念之间到底是一种什么样的逻辑关系，但有一点可以肯定，即两者在“重新犯罪”这一点上是相同的。因此，本文亦大胆假设，认为：再犯的构成与常习犯的构成在某种程度上是相同的，即再犯的构成要素中含有常习犯的构成因素，而常习犯的构成要素中也含有再犯的构成要素。

[22][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第464页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第520页。

[23]同注[4]，第224页。

[24]同注[15]，第483页。

[25]同注[15]，第483页。

[26]同注[4]，第558页。

[27]同注[4]，第562页。

[28]对客观归责性理论的详细介绍，可参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第376403、408、442、463468、502-506、521-524、529页

[29]同注[15]，第481页。

[30]参见昆明市中级人民法院近二年来的刑事案件判决书。比较典型的有：[2005]昆刑三初字第721号、[2005]昆刑三初字第496号、(2005)昆刑三初字第604号、[2005]昆刑三初字第719号。

[31]相同观点参见昆明市人民检察院毒品犯罪研究课题组：《刍议共同运输毒品犯罪的若干问题》，《昆明检察》2006年第1期。

[32]同注[4]，第48-50页。

[33]同注[5]，第7-8页。

[34]同注[4]，第49页。


作者曾粤兴 蒋涤非 单位：黑龙江大学；云南大学

文章来源：《北方法学》2007年第3期