单位自首正当性根据及其认定

【出处】《法学家》2010年第4期
【摘要】单位犯罪自首问题不论在理论研究还是司法实践中都争议较大。本文从单位自首的理论依据出发，在肯定单位能够构成自首的前提下，基于与自然人自首相比较的视野，对单位自首的构成及司法认定进行了阐述，并认为其他直接责任人员不能当然地代表单位自首、单位不能构成准自首、目的与动机不影响单位自首的认定以及单罚制前提下单位自首也应当被认定，等等。
【关键词】单位自首；自然人自首；主客观要件；共同犯罪；单罚制
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　在我国，单位犯罪[1]的主体地位从被附属刑法认可至在刑法典中得以正式确立仅有短短二十余年光景，[2]不容否认的是，在此期间单位犯罪在中国的匆忙“出台”更多是出于现实司法实践的压力，而未经过刑法理论的充分积淀与论证，“单位应对其成员的犯罪行为承担责任，并不是从传统刑法理论中推导出来的必然结果，而是基于其他方面（刑事政策或法律情感）的考虑做出的立法选择。”[3]应急性立法状况引致以自然人为中心的传统刑法理论的分化、嬗变与一系列司法困惑。

　　立法中，“自然人—单位”二元犯罪主体模式是否得以真正贯彻值得怀疑，尽管现行刑法典第二章专辟一节，明确单位可以构成犯罪的主体地位及其处罚原则，然而这一“单位犯罪”的主体性表述规定“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定”，[4]而不意味着刑法总则中其他相关原理具有自动套用“单位”的效力，《刑法》对此未作明确规定，以自然人为规范样式的条文表述形式在刑法总则中仍据主导地位，甚至在措辞上也仅为单位犯罪预留下极为狭小的可解释空间；在自首问题上，承继1979年《刑法》的1997年《刑法》中相关立法表述所带来理论上的困惑表现得尤为明显。[5]理论上的激烈纷争自单位犯罪刑法典实定化之后从未得以平息，司法实践的困惑也易导致其刻意规避单位犯罪定性处理以绕开一系列棘手问题。尽管从目前看来，在走私犯罪、职务犯罪案件领域，单位能否构成自首，最高司法机关立于肯定论立场，[6]但以此作为单位自首的普适性理由和正当性依据则是不充分的。笔者认为，要正确认定单位自首问题，有必要对其进行溯源性考察以明晰其正当性依据，只有在作好充分理论依据积淀的基础上，才可能探寻到正确进路，立法活动及司法实践亦不致走向盲目或随意。

　　一、单位适用自首之理论依据

　　综观学者们有关单位犯罪主体及其相关问题的论争，可以发现，单位犯罪主体法定化的实现使得论辩焦点（重心）发生了偏移并得以进一步细化：从单位犯罪肯否论向单位犯罪具体应用问题研究重心的转化。如果说前者是解决单位犯罪主体正当性依据本源性命题的话，那么后者就是犯罪主体实定化之后这一前置性命题自然衍生而出的、留待解决的一系列后续性问题。

　　在单位能否成立自首主体问题的纷争中，肯定论者占据上风，其多从以下几个方面予以论证：(1)从单位刑事责任角度分析，我国立法和司法实践中均承认单位具有刑事责任能力，那么既然自然人的刑事责任能因自首而减轻，单位为何不可？且承认单位自首也是罪责刑相统一原则的体现。(2）从自首制度功利动因出发，承认单位自首可帮助司法机关有效打击犯罪，节约司法资源，提高司法效率。(3)从实定法依据出发，刑法中有关自首的条款，其在主体的表述上并未明确将单位排除在外，甚至在某些司法解释中明确规定单位犯罪后可构成自首。[7]然而在笔者看来，仅在自我设定前提之下展开的论述说服力并不充分，以实然诠释应然也许并非探寻单位自首制度本质的最佳路径。例如，第一种理由的论据、第三种理由的立论前提均多少存有这一问题；而第二种理由则具有部分诠释力，然而其并未触及问题的本质。

　　（一）前置命题—单位犯罪主体地位的理性审视

　　否定单位成立自首的较有代表性的理由是：单位没有独立意志，既不可能自动投案，也不能如实供述自己的罪行。[8]我国刑法对自首的规定和所用的词语，完全与自然人相适应，与单位很难相联系。这实际上是立法在自首的问题上没有考虑单位犯罪的缘故，因而出现了自首难以适用于单位的困惑。[9]笔者发现，以上否定单位自首的诸多理由实则与单位犯罪主体否定论者持有的理由如出一辙。要给反对论者予以有力驳斥，深入探究单位（法人）之本质，撩开实然法面纱并揭示单位犯罪主体实定化之根本动因及合理依据，方为解释这一难题的合理之道。据此，解决以上困惑有待于我们回归本源，对“单位犯罪主体地位能否完成理论上的自洽”这一前置性命题予以理性的审视。单位犯罪主体性地位依附于单位刑事责任归责原理的实现或是法人犯罪能力有无的论断，对于法人本质的认识又与这套理论规则的运用紧密关联。

　　从世界范围来看，对法人违法行为是否要以刑罚进行规制仍处于探讨、发展阶段，正如有学者指出的，说到底是英美法系的实用主义刑法观念和大陆法系的责任主义刑法观之间的冲突。[10]从立法状况以观，世界各国基于不同立场而对法人犯罪问题持有不同的态度。

　　第一，以法人犯罪为传统的类型。该类型以英美法系国家为主，强调的是法人违法犯罪的现实需要与政策考量的功利主义刑法观。对法人刑事责任归责原理主要表现为两种模式：(1)替代责任模式，即以法人内的自然人为中介，通过对自然人个人犯罪的认定，来追究法人刑事责任，包括上级责任原理和同一视原理；(2)本体责任或组织体责任模式，即抛开法人内的自然人，直接根据法人的制度、结构、政策、文化等组织体特征来认定法人自身（管理）过错和刑事责任。[11]事实上，很长时间以来，该类型国家将法人作为犯罪主体并追究其刑事责任的做法非常普遍。

　　第二，法人刑事责任变革扩张的类型。社会情势的变更使其理论在很大程度上不断以突破传统桎梏为目标而追求功利主义的政策选择。以我国、法国、日本等国为典型代表。日本总体倾向大陆法系，同时深受英美法系影响，尽管刑法典中并未给法人之刑事责任及其罪罚容留空间，但在特别刑法以及行政刑法领域，已早有相关“两罚规定”；而法国1994年颁行的“自然人—法人”二元犯罪主体模式的刑法典更是对“社团不能犯罪”的一项大刀阔斧的改革举措。

　　第三，坚守“社团不能犯罪”传统责任观的类型。以德国、意大利、西班牙等近现代欧陆刑法代表国家为典型，其主要通过加强法人行政性制裁与个人刑事责任相结合的传统轨道模式来加以规制。

　　本文对此看法包括以下几个方面：

　　1．关于法人本质的两种学说。法人刑事责任的相关问题可追溯至有关法人本质认识的嬗变。理论上有两种较具影响力的观点：一为以萨维尼为代表的法人拟制说，该说认为，“所有法律都是为了道德的、每个个人都具有的自由而存在的，”……法人人格只具有一种立法技术措施的含义，它与其自身特殊的先法学基础是不相称的。这些推定的或理念中的人必须与作为其成员的自然人进行仔细的区分。他们有所有权能力，但是没有认识、计划和意志的能力。法人及其成员之间的关系是罗马法中的被监护人和监护人的关系。国家不能如同在私法中那样对法人行使司法权，而只能进行行政控制。[12]二为以基尔克为代表的法人实在说，该说指出，法人团体绝不只是法律上的抽象人格，它首先是实实在在的、由自然人紧密结合而成的现实的独立主体。并将这一集合体除冠以“有机体”之外，有时也被称为“全人”。全人无论在法律上还是在实际社会活动中都是一个独成系统的意志—行为单元。[13]也即，社团具有自己独立的不同于其成员的群体意志或利益以及实现其意志的机关。法人人格的存在是实在性，并非来源于法律的拟制。

　　2．对法人本质的认识与法人刑事责任的关系。可以推断出的结论是，主张法人拟制说，逻辑上则难免否定法人的犯罪能力，主张法人实在说，则更易肯定法人犯罪。然而，现实的情景并非如此。诚如有学者指出的，“例如目前英美法中维持法人拟制说，但却承认法人之犯罪能力。设有科处法人刑罚之规定；反之，西德虽以法人实在说为支配性见解，但却否定法人之犯罪能力，不主张对法人科处刑罚”，[14]这一困惑所揭示的究竟是法人的犯罪能力并不完全取决于法人的本质的问题？[15]抑或是民法采取的观点与刑法上的观点不同所致？[16]笔者认为应当立足于具体刑法观，有关法人本质的抽象争论才得明晰开来。

　　在法人社会早期阶段，无论从其机构规模还是从社会影响力来看，法人起初并未进入国家刑罚权视野，对于法人性质的观察多是从民事角度进行，法人的人格属性也仅在私法领域中被承认。此后，在不同刑事归责理念下，对于法人本质从民事责任向刑事责任贯彻过程中并不能排除发生异变的可能。以两大法系的主要立场为例。在英美法系，法人拟制说占支配地位，但在法人刑事责任归责原理上，“身份认同原则”认为，法人虽没有大脑和双手，法人中正在实施犯罪的人并不是在为个人讲话或活动，而是作为法人在活动。指挥其行动的大脑是法人的大脑，即那人的行为和思想是法人的行为和思想；实质上将法人机关的意思归于法人，以此来认定法人罪过的“同一视原则”，无疑是法人实在说的反映。近年来在英美法系较具影响力的法人反应责任论、法人文化论、结构性的法人责任论[17]同样是该观念的直接印证。

　　与之相反，尽管大陆法系在私法领域承认法人的一般侵权行为能力，但正如有学者所论证指出的，事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联。[18]因此，大陆法系刑事领域支配性见解是否为法人实在说值得质疑。通过梳理传统大陆法系否定法人犯罪的观点，占主导地位的浓厚自然人道义责任理念，认为法人没有可非难的灵魂，也无可惩罚的肉体，这实质上又是反映了法人拟制说的思想。

　　在我国台湾地区，较有影响力的学说主要有如下几个种类：(1)法人否认说，法人无人格，仅为一定目的而存在之无主体财产，或多数受益人权利义务之集合，故无犯罪能力，遂不能为犯罪主体；(2）法人拟制说，法人为法律所拟制之人格，非实际之存在，其本无意思，不可能有犯罪能力，故不得为犯罪主体；(3)法人抽象实在说（组织体说）：认为法人虽实质存在，但究系抽象而无形的，与自然人不同。故法人之意思，非自然人之意思，法人之行为，与一般人之行为。故难认法人有犯罪能力；(4）法人实在说（有机体说），认为法人为社会有机体，与自然人均属实质存在。法人之代表乃法人之机关，故法人与自然人同，亦可实施犯罪，得为犯罪主体。[19]前三种观点反映了“法人作为一种抽象的东西，它缺乏物理的、精神的和道义的能力去实施不法行为，或接受惩罚，它既不能实施犯罪行为，拥有犯罪意图，也不能被监禁。它没有灵魂，不能被责难。”[20]依据这一以自然人为对象的传统道义责任刑法观，前三种观点实际上都是从个人主义立场，从不同角度揭示出法人背后并不存在与自然人一般具有自我意思、自我目的的客观实体，否定法人犯罪能力、刑罚适用能力进而反对将法人认定为犯罪主体。而第四种观点即法人实在说则是持相反态度。

　　3．法人本质的合理定位及其刑事归责原理。由是观之，法人实在说是法人独立承担刑事责任之基础前提。[21]“法人拟制说强调法人的主体资格是法律所赋予的，这固然是事实，但法律不可能拟制出一个脱离社会经济生活的虚体，法人在社会生活中绝不是抽象的人。”[22]法人拟制说也不可能逾越传统以自然人为中心构筑的刑事责任归责方面之种种障碍。某种程度上法人实在说在理性主义、理论逻辑自洽性与功利主义、社会现实需求之间找到了平衡的支点。

　　（二）衍生逻辑—单位适用自首合理性根据探究

　　以上相关论述旨在对单位的刑事责任、犯罪主体地位予以理性审视，是论证该命题的合理性。下文则更侧重于对该前置命题的逻辑演绎。也即，在承认单位能够实施犯罪行为、成为犯罪主体并承担刑事责任的前提下，探讨单位适用自首逻辑上的合理性。

　　1．单位意志：单位独立人格的主观表现。法人实在说区别于法人拟制说的根本态度在于，实在说将团体之概括意志或整体利益与团体之成员独立开来，由此形成团体的独立人格，而单位的独立人格品性应当是我国现行刑法认可单位具有犯罪能力和刑事责任能力的理论基点。也就是说，“法人实在说的本意就是要将法人的人格与其成员的人格相分离，彼此独立。”[23]法人实在说于其中起到重要影响。

　　团体性整体人格一旦与团体成员具体人格独立开来，其中自然人的意识与意志又不可还原为其个人的意识与意志。也就是说，“个体更多地依赖于法人团体而存在，并不可避免地受到法人内在的团体文化及团体利益所带来的团体压力的影响；社会分工和团体协作，使得个人的价值逐渐湮没于团体的合力之中。”[24]一些传统大陆法系国家逐渐对“社团不能犯罪”法谚的摒弃做法，正反映现代工业社会进程中个人人格逐渐被团体主义所吞没，个人的价值逐渐湮灭于团体中合力的倾向。20世纪70年代末80年代初，伴随我国经济体制的变革，单位完成由“行政人”向“经济人”的过渡，现代工业社会中“经济人”所具有的极强的自利、理性特征并在经济冲动之下给社会经济造成的巨大冲击，使得我国转型时期之下，对法人犯罪的惩治成为“为适应社会控制而作出的一种本能的反应”，[25]对单位人格及其主观表现即单位整体意志的承认，也成为我国构建“单位—自然人二元主体”刑法之后形成的基础性认识。[26]

　　2．单位自首意志：单位意志的衍生。承认单位意志的存在，那么理论上承认单位的犯罪意志进而承认其刑事责任的归责基础应是题中应有之义，这也是上文所着力探讨的重要问题。如果上述假设成立的话，那么承认单位存在自首意志的合乎逻辑性则自不待言。由是可知，单位因具有法律上独立的团体人格，其作为一个整体实施犯罪后，同样可以基于悔罪意识而自动投案，如实供述自己的罪行，在单位意志决定之下的投案自首行为不应仅被视为具体投案自然人之自首，因为在单位自首意志形成的过程中，个人人格已被湮灭于团体的合力之中，此时对外代表的团体人格，这也是承认单位意志的逻辑使然。

　　3．单位适用自首功利动因之解析。自首制度功利动因之一，直接表现在节约司法成本，最大化实现司法的社会经济效益。法谚有云，“迟来的正义非正义”，在司法资源日益相对短缺的严峻现实状况，如何才能在刑事案件侦查和处理过程中达致公正与效率的平衡，成为各国不懈追求的目标。而犯罪人自首，其带来的司法经济效益无疑是其获得一定刑罚奖励资格的重要理由。就单位犯罪本身具有的组织性、隐蔽性、智能化等较强的反侦查特征而言，侦查阶段处理单位犯罪的刑事司法成本往往高于自然人犯罪案件。故而，从内部对其予以分化、瓦解的政策考量，单位自首的社会经济功利性价值无疑要来的更为明显。自首制度功利动因之二，间接体现在促进刑罚特殊预防目的之贯彻。行为人实施犯罪后的心理态度及其行为是其人身危险性的重要考量因素，单位犯罪后的自首情节，足以说明其认识到自己行为的性质，并自愿承担刑事责任，接受刑罚惩罚，表明其人身危险性相对较小，当然，此种自首是在单位意志实施之下。单位自首意志同样显示出单位犯罪主体人身危险性之降低，在立法承认单位刑罚适用能力前提之下，刑罚特殊预防目的同样得于单位犯罪主体贯彻。因而，从刑罚特殊预防目的之贯彻角度而言，自首适用不应有主体方面的限制，且从自首适用主体应当与犯罪主体具备同一性的角度来看，自首制度没有理由将单位排除在外。

　　4．两个技术性问题的解决。上文已提及的是，纵使单位自首的合理性及正当性被予以充分论证，但目前刑法有关自首的规定及表述似乎给单位自首适用带来了很大疑惑，单位自首肯定论者的相关论述大多仅止于应然层面，而在实然层面多对刑法语焉不详的表述展开质疑、批评。那么，在现行刑法究竟是否存在单位自首适用之实定法基础，有关规定单位自首的司法解释是否合理？在理论得以澄清基础之上，还需要对两个技术性问题加以解决，以厘清如上疑惑。

　　第一，对自首主体“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯”表述的解释问题。有论者认为，这里涉及到对于“犯罪分子”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“罪犯”等概念的正确理解。笔者认为，问题的核心在于如何在不违背罪刑法定原则下对刑法用语进行解释。“刑法适用解释方法之间呈现出一个从文义解释到体系解释，再到历史解释，最后到目的解释的位元阶关系，它是以各种解释方法的传统含义为基础进行的排列，即文义解释、体系解释、历史解释、目的解释中的‘文义’、‘体系’、‘历史’、‘目的’仅限于通常文义、法律外部的形式体系、立法原意以及客观目的。”[27]从文义解释的角度来说，不论是刑法还是其它部门法，通行的解释方法即是将“人”理解为自然人和法人。或许仅有文义解释的结果还显得力度不够，那么从体系解释的角度来说，仅仅从刑法总则中攫取部分条文，便可知若不将法人（单位）也纳入到“人”的范围，会导致怎样的结果。[28]当然，并非刑法所有条文中的“人”都要作相同的解释。因为“体系解释并不等于对同一用语做出完全统一的解释……有时解释者必须维护用语的统一性，有时又必须承认用语的相对性。二者并不矛盾，相反，都是进行体系解释、实现刑法正义的重要解释方法”。[29]所以，法人（单位）也可以成为犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人及罪犯。

　　第二，认定单位自首后刑罚适用的操作问题的解决。有论者认为，认定单位可以成立自首无实际意义，因为无法从轻或者减轻处罚。[30]此观点的立论依据在于，我国刑法对单位犯罪采双罚制为主、单罚制为辅的处罚原则。在双罚制的场合，对单位判处罚金，但是刑法并未规定单位罚金刑的统一标准，“从轻”或“减轻”标准不明，会带来司法实践的混乱。在单罚制场合，仅处罚直接负责的主管人员及其它直接责任人员，认定单位自首对认定上述人员自首没有影响。笔者认为，首先，虽然刑法在单位罚金刑额度上采取的是“无限额罚金制”—当然也有例外，例如，仅仅在逃汇罪的法定刑中规定按逃汇数额的一定比例对犯罪单位判处罚金—但现行刑法实施到现在已有十多年之久，各地审判机关在司法实践过程中或多或少地形成了一些适合本地实情的参考和标准，因此认定单位自首仍可以在当地的标准下从轻或者减轻处罚。并且，承认单位自首更有助于促进罚金刑的改革和完善，使其更加明确和便于操作。其次，不能绝对地说认定单位自首对认定直接负责的主管人员和其它直接责任人员没有影响，单位的意志需通过人的意志表达出来，单位的行为需人的行为加以表现，所以两者之间联系非常紧密，至于有何种联系将在下文加以讨论。

　　二、单位自首之司法运用

　　从本质上来说，单位自首与自然人自首存在如下区别：第一，单位只是一个组织，是法律上的拟制人，其意志必须通过单位中的自然人意志加以表达，这两者之间并非完全一致，存在滞后、矛盾之处。第二，单位本身不能做出“自动投案”的行为，须通过能代表单位意志的人才能进行。意志和行为（主观和客观）上的差异决定了单位自首必然存在区别于自然人自首的新情况、新特点，且自然人自首的各种类型也并不必然地能够套用到单位自首之上。紧紧把握上述差异，对我们正确认定单位自首有着重要意义。另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首、立功适用法律意见》）中对于单位自首作出如下规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”下面将从单位自首和个人自首的差异性以及司法解释的规定两个角度对单位自首构成要件及单位自首分类展开讨论。

　　（一）单位自首之具体要素判断

　　1．单位自首之主体要素判断。并非单位的任何人均能代表单位进行自首。笔者认为，能否有权代表单位进行自首，关键在于能不能代表单位的整体意志，且单位犯罪的实施主体（单位犯罪的刑事责任承担主体）和能够代表单位进行自首的主体并不完全重合。首先，单位的法定代表人可代表单位进行自首。法定代表人能够代表单位整体意志，这是法律赋予的权利。不论其对单位犯罪事实是否知情，均不影响其代表地位。但正如某些学者所言，在实行董事会（或职代会、委员会）等集体决策制的单位（如股份公司），如果法定代表人的自首被单位决策机构的决议否决，且该决议以某种形式已送达投案对象，则不能成立单位自首。[31]其次，直接负责的主管人员也能代表单位进行自首。这已被最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私案件适用法律意见》）以及《职务犯罪自首、立功适用法律意见》所肯定。再次，其他直接责任人员是否能够代表单位进行自首是需要深入探讨的问题。上述两个司法解释均未将其他直接责任人员纳入，是解释的疏漏还是故意为之？笔者认为，这正是建立在对单位犯罪和个人犯罪关系正确认识基础之上的应然选择。一般来说，其他直接责任人员仅仅是具体执行、运作犯罪行为，其行为样态多种多样，负责范围可大可小，但在整体上却不能代表单位的意志。所以，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的区别之一就在于能否成为单位意志的代言人，某种程度上存在着领导与被领导的关系。因此，其他直接责任人员自首不代表单位自首，仅成立个人自首，除非单位授权。最后，有权代表单位进行自首的人由于各种原因不能实施该种行为，而是由单位委托某个人进行自首的，只要委托来源正当、委托程序有效，即使非单位成员，同样可成立单位自首。

　　在司法实践中，如何具体区分单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员？最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪座谈会纪要》）指出：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”[32]理解此条规定需从两个方面进行：作用和身份。从作用角度来说，不仅有上述五种情形，还包括整体上进行组织、协调、领导、提供主要物质、资金来源等行为。从身份角度来说，一般是本单位的主管负责人，“上级领导不是犯罪单位内部人员，不能作为该单位犯罪直接负责的主管人员，如果其在单位犯罪中起到重大作用，可以共同犯罪追究其刑事责任”。[33]此外，对于“临时受命”接受主管职责的人员，由于其并不经常从事主管工作，更为了避免真正主管人员利用此举逃避刑事责任，因此不宜将此类人员认定为“直接负责的主管人员”，而应将原来的主管人员认定为“直接负责的主管人员”，并将受委托人认定为“其他直接责任人员”。而对于越级领导或者跨职权范围领导犯罪活动的，越级者或者跨职权范围者应当认定为“直接负责的主管人员”，但对于原来的主管人员则要看其主观上有没有过错，客观上有没有放纵、容忍、渎职、提供帮助、收受贿赂等行为，以及在单位犯罪中所起的作用来确定。如果知情并参与到管理工作中来，则应被视为“直接负责的主管人员”；如果知情但只是接受领导并做具体的执行工作，则应被视为“其他直接责任人员”；如果完全不知情且不存在上述客观行为，则其相当于未参与单位犯罪的普通员工，不负刑事责任。当然，最后一种情况在实践中是不多见的。

　　《金融犯罪座谈会纪要》同样指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。这条规则表明，对直接责任人员的认定宜窄不宜宽，否则可能会扩大打击面，要求更多的参与单位犯罪的人员负刑事责任。据此，有学者认为，基于刑事政策的考虑以及主客观相一致的要求，其他直接责任人员应当是指“积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员。”[34]笔者基本赞同这一观点，需注意的是正确区分其与直接负责的主管人员，以及单位犯罪与单位和个人共同犯罪，且直接负责的主管人员与其他直接责任人员必须是为单位谋利而非为本人。

　　2．单位自首之客观行为判断。《职务犯罪自首、立功适用法律意见》中对自动投案的解读同样适用于单位自首。因为单位自首的行为仍需要有代表权的自然人作出。需要注意的是，这里的“自动”既是对行为的描述，也是主观意志的体现，应当作较为宽泛的理解。关键要看犯罪嫌疑人本人在被押送归案过程中及在投案后的对归案的态度表现。凡是到有关机关或向有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。[35]此外，根据司法解释的规定及精神，投案对象的范围也是十分广泛的。在单位犯罪司法实践中，经常出现行政机关在查处单位违法行为过程中，单位主动交代犯罪行为的情况，此时也符合认定单位自首的客观要求。

　　单位直接负责的主管人员以及其他能够代表单位意志的人，必须如实供述自己知道的单位犯罪行为。供述的内容在其认知范围内必须全面、真实。只交代自己的犯罪行为而对单位犯罪行为加以隐瞒或者虚假供述的，不能认定单位自首。单位犯有数罪的，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首。单位共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首，等等。

　　3．单位自首之主观要素判断。正如单位犯罪必须要在单位整体意志[36]支配下进行一样，单位自首也必须是单位整体意志的体现。单位犯罪意志的整体性，决定了单位的犯罪意志的独立性和双重性。其中独立性是指单位的整体犯罪意志形成以后独立于单位成员的意志而存在，双重性是指犯罪的整体意志形成之后，又须传达、贯彻于它的工作人员才能实现，因此单位犯罪的整体意志须演变为单位工作人员的意志。[37]笔者认为，认定单位整体意志要从两个方面进行：一是决策机制，二是执行机制。从决策角度来说，根据单位章程及法律法规的规定，单位的决策机构或者有权代表单位的人（如法定代表人）所形成的意志，可被认定为单位整体意志，自不待言。另外，单位决策机构或者决策者若授权给其他单位人员，其形成的意志也可视为单位整体意志。但是在认定过程中需注意这么一种可能：单位决策机构或决策者确实形成合意，但不是为了单位整体利益，而是为了个人谋私利的，不能认定此合意为单位整体意志。从执行角度来说，单位整体意志形成后并非处于非常稳定、一成不变的状态，且主观见之于客观，单位整体意志必须要在单位客观行为上有所表现，否则可能存在单位整体意志的灭失或者向自然人意志转化的情况。

　　具体到单位自首的认定上，单位整体意志也必须符合有权决策和有效执行两个要求。有权决策主要看决策者的资格、决策程序的正当性等等，有效执行即是能够代表单位意志的人自动投案并如实供述单位的罪行。此外，在司法实践中经常存在单位某普通员工为了给单位谋利，以单位名义实施了犯罪行为，后被单位决策机构或决策者加以确认的情况。有论者认为此时不能认定单位犯罪的故意，因为“任何犯罪的成立都以罪过的存在为前提，但罪过指的是行为时的态度，行为后的态度不能成为罪过，所谓单位事后确认，实际上就是一种行为后的心理态度，这不能成为罪过”。[38]据此推断，单位犯罪都不构成，更不用说单位自首的问题了。笔者认为，首先，最关键的是单位普通员工是以单位名义从事违法犯罪活动，所以其行为可被看做是职权内的活动。根据民法原理及相关规定，单位必须对员工职权范围内的活动负责，且此时员工的意志具有双重属性，既是个人意志，也是单位意志的体现。其后的确认活动，是将员工代表的单位意志上升到单位整体意志的标志。同时，这与民法中的无权代理又有所不同。[39]所以，这种确认可被看做是行为时单位主观意志的体现。其次，推断到单位自首问题上，单位员工若先行“代表”单位自首，后被单位决策机构或者决策者确认，也应当认为单位构成自首，这完全是单位整体意志的体现，且与自首制度不完全脱离报应的限制功利本质相契合，并体现了有利于被告人的原则。

　　在自然人自首的司法认定中，自首的动机可能是真心悔过或慑于法律的威慑力，自首的目的可能是为了减轻处罚或取得被害人及其家属的谅解，等等。我国法律仅对自首规定了“自动投案”、“如实供述自己的罪行”两要件，且最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中也对自首做出了较为宽泛的理解。可见，无论是从法律规定本身还是节约司法资源[40]角度出发，目的或动机均不能成为是否构成自首的决定因素，至多只能是量刑时的参考因素。在自然人自首问题上可以这么理解，但是涉及到单位自首却复杂得多。一般认为，单位自首必须是单位整体意志的体现，是为了代表单位整体利益。但是实践中，有权代表单位意志的人很可能并非为了单位的整体利益，而是为了减轻个人刑事责任而将单位犯罪事实和盘托出，此时个人动机与单位动机之间出现分离，是否能认定为单位自首？笔者认为，虽然在形式上此行为仍然符合“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两要件，但是个人动机的变化却已导致其不能代表单位的整体意志，故不能认定单位自首。此时，投案人动机的证明已成为能否代表单位意志的关键因素。

　　（二）单位自首与自然人自首的关系厘清

　　《职务犯罪自首、立功适用法律意见》对单位自首与自然人自首的关系进行了较为清晰的界定。首先，只要单位构成自首，那么直接负责的主管人员和其他直接责任人员即使没有自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可被视为个人自首。拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自然人自首。其次，单位不构成自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，由于其并不当然代表单位意志，所以仅认定为自然人自首。这里仍存在两个问题需要讨论。

　　1.“对行为性质的辩解”与“逃避法律追究”之关系。最高人民法院在《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《批复》）中指出，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。而《职务犯罪自首、立功适用法律意见》规定：“……拒不交代自己知道的犯罪事实或者“逃避法律追究”的，不应当认定为自首……”。那么，如何理解这里的“逃避法律追究”？如果理解为客观行为的表现，则自然人不构成自首毋庸置疑；如果理解为主观状态，那么到底是自首意志的表现还是自首目的的表现？如果是意志的表现，则同样不能认定自然人自首；如果是目的的表现则可以认定，因为实践当中完全可能存在为了逃避法律追究而对单位犯罪事实进行辩解的情况。笔者认为，这里不仅涉及到单位自首与自然人自首司法解释上的模糊与对立，更深层次的问题是如何区分自首意志与自首目的（与前文论及的自首主观要件既有联系又有区别）。意志是人脑对于自身行为价值的主观反映，而目的是指行为主体根据自身的需要，借助意识、观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。意志是动因，目的是意志的实现形式，而又相对独立。如果某人被强迫自首，那么我们可以说他的意志是不自由的，但不能说目的是不自由的。所以，自首在主观上必须要有如实交代自己罪行、接受审判和裁判的主观意志，而为了达到什么目的则在所不论。《职务犯罪自首、立功适用法律意见》中“逃避法律追究”的表述，应当理解为意志而不是目的，从而成为是否构成单位自首的主观要件。当然，解释如此规定具有一定的模糊性，建议以后明确为行为的表现或者意志的体现，断除被解读为目的的可能。

　　2．能代表单位意志的人发生变更时的处理。能代表单位意志的人[41]发生变更，主要有如下几种情况：(1)原先的代表人已交代单位犯罪事实，但现任代表人加以否认的。(2)原先的代表人并未交待单位犯罪事实，现任代表人发现并自动投案的。(3)以代表人的交替为界，前时段单位违法行为并未达到犯罪标准，后时段也未达到犯罪标准，但是前后加起来则达到了犯罪标准。对于第一种情形，现任代表人对单位犯罪事实的否认表明单位自首意志发生了改变，若在一审判决前不能如实供认单位犯罪事实，或者自动投案后又逃跑的，则不能认定为单位自首及自然人自首。对于第二种情形，可认定为单位自首，且原任代表人即使没有自动投案，但能如实交代自己所知道的犯罪事实的，也可认定为自然人自首。第三种情况则稍为复杂。首先，如果继任的代表人发现单位犯罪事实，自动投案并如实交代的，可认定为单位自首。其次，由于单位犯罪虽然与共同犯罪有一定的相似性，但是，单位才是单位犯罪唯一的犯罪主体，各行为人没有主体资格，犯罪行为所体现的是单位集体意志，各行为人必须围绕这一意志而行为。[42]所以，对于原任代表人来说，如果其仅仅领导或参与了单位先前的违法行为，不能用共同犯罪中的犯罪中止理论加以解释，因此不构成犯罪，也就无所谓自然人自首问题。对于后继代表人来说同样如此。可能会产生这样的疑问：单位犯罪行为毕竟要通过人的行为才能表现出来，那么前后两人均不构成犯罪，但单位却构成犯罪，这里存在悖论。这正是单位犯罪相对于自然人犯罪具有独立性的具体体现。单位是一个特殊的整体，单位犯罪谋取的是单位的整体利益，单位犯罪的故意产生及过程有其形式的整体性。无论犯罪行为发生在单位法定代表人或者主要负责人更替之前还是之后，都不影响单位犯罪的成立。[43]所以，上述疑问产生之关键原因在于将单位犯罪简单地等同于自然人犯罪的总和，是不够准确的。

　　（三）单位自首中特殊情况的处理

　　1．单位共同犯罪的自首问题。对于自然人共同犯罪案件，犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。那么，对于单位共同犯罪（包括单位与单位共同犯罪以及单位与自然人共同犯罪）来说，单位要构成自首是否也需要符合上述条件？笔者认为需符合。具体来说，在单位与自然人共同犯罪的情况下，单位若要构成自首，能够代表单位意志的人必须交代所知道的自然人犯罪情况。而在单位与单位共同犯罪的情况下，能够代表单位意志的人必须交代所知道的同案单位的犯罪事实，而非单位内部人员的犯罪事实，才能构成单位自首。如果单位是主犯，则应当供述所知其他个人与单位的共同犯罪事实。至于如何区分单位共同犯罪的主从犯，“不仅要考察犯罪单位的直接责任人员在单位共同犯罪中的地位和活动本身，更要考察犯罪单位在单位共同犯罪中所提供的有形的或无形的犯罪条件，因为犯罪单位既是一个人为系统，又是一个物质系统，犯罪单位所提供的物质条件往往是单位共同犯罪得以进行和完成的先决性的或根本性的条件。”[44]

　　2．单位不构成犯罪时自然人的自首问题。我国刑法对单位能够构成的犯罪有明文规定。在单位不构成犯罪时，对于单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否构成犯罪存在较大的争论。计有肯定说、否定说、折中说三种观点。其中，肯定说认为，即使是单位集体实施的，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由，而否认行为人的责任。[45]这也被最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》所肯定。折中说则体现在对单位贷款诈骗行为的认定上。最高人民法院在《金融犯罪座谈会纪要》中指出：“……根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”对于这些犯罪现象的不同态度，必然会影响到自然人自首的认定。在单位盗窃案件中，由于单位不构成犯罪，也就无所谓单位自首，那么对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成自然人自首就必须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，而不能适用“直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首”。但对于单位贷款诈骗案件，由于是以合同诈骗罪认定，单位和个人都能构成，对于自然人自首反而可以适用上述条款。两相比较，必然会使自然人的刑事责任出现不均衡现象，对罪责刑相适应原则及司法权威性产生冲击。

　　3．单罚制前提下单位自首的认定。有论者认为，在单位触犯刑法单罚制罪名的情况下，即便符合认定单位自首的要件，也不宜再认定为单位自首。因为认定自首的最根本目的在于对自首者予以从宽处罚，单罚制情况下认定单位自首已无实际意义。[46]笔者认为，这种观点仅仅关注了单位的刑事责任而忽视了自然人的刑事责任，在单位自首的情况下，对自然人自首的认定条件要宽松一些，体现了有利于被告人的原则。此外，自首的最根本目的并非从宽处罚。自首制度的本质是功利，且不能完全脱离报应的限制而成为纯粹的功利主义，否则就会丧失正义。[47]据此推断，自首的目的应当是通过犯罪嫌疑人和国家的某种“妥协”，达到节约司法资源并减轻刑事责任的“双赢”局面，且节约司法资源的目的占主导地位。因此，认定单罚制前提下的单位自首更符合上述目的。

　　4．单位特别自首的认定。按照我国刑法规定，自然人自首分为三种类型：一般自首、准自首和特别自首。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人；准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；特别自首则适用于犯有对公司、企业行贿罪、行贿罪及介绍贿赂罪的犯罪人。[48]三者的适用条件也各有不同。其中，单位可以构成一般自首自不待言，需讨论的是能否构成准自首和特别自首。

　　有观点认为，单位犯罪后无所谓“被采取强制措施”或者“正在服刑”，因此至少在特别自首这一项上，单位是不能构成的。笔者认为，仅仅从法条规定本身谈论单位能否构成准自首，缺乏说服力。至少可从两个方面加以反驳：其一，被采取强制措施的或者正在服刑的是能够代表单位意志的人，在此期间交代了司法机关未掌握的单位的其他犯罪事实，即属于单位自首；其二，罚金刑的分次缴纳和犯罪单位资格刑的增设都会使犯罪单位成为正在服刑的单位。[49]单位能否构成准自首不能一概而论。首先，如果能够代表单位意志的人是因为单位所犯罪行而被采取强制措施或者正在服刑，在此期间交代了单位未被司法机关掌握的其他不同种的犯罪行为，可认定为单位自首。其次，如果能够代表单位意志的人因为其个人罪行而被采取强制措施或者正在服刑，后又交代了未被司法机关掌握的单位犯罪行为，则不能认定为单位自首。理由在于，第一，刑法分则中有许多罪名既可适用于自然人，也能适用于单位，如果自然人并非在单位职权范围内触犯某种罪名，而恰巧单位也是触犯的同一罪名（假设此罪名单位和个人都能构成），那么特别自首中要求的“不同种罪行”如何谈起？第二，特别自首要求供述的必须是“未掌握的‘本人’其他罪行”，实践当中完全有可能存在自然人交代的单位罪行与自己毫不相干，这样就不符合“本人其他罪行”的要求，否则就是混淆了单位犯罪和自然人犯罪之间的界限。如果出现上述第二种情况，至多只能算是检举揭发。所以，单位能否构成准自首需分情况讨论。此外，在特别自首罪名中，单位能构成的仅限于对公司、企业人员行贿罪。若单位触犯此罪名后能如实交代，完全可构成单位自首。

　　结语

　　理论上，尽管目前较一致的意见认为，单位犯罪主体的实定化标志“我国刑法完成了从个人一元主体到个人与法人二元主体的刑法嬗变”，笔者认为，此种论断的作出也许还时之为早。如果说对单位犯罪主体地位的强制性赋予之立法举措暂时平息了单位能否成为犯罪主体的争议，那么理论界在单位犯罪有关犯罪论与刑罚论问题中的踌躇、质疑乃至争论则并未结束，有相当一部分论者一方面立于实定法基础而肯定单位能成为犯罪的主体，另一方面却对单位能否适用相关刑罚制度持有怀疑。单位犯罪于犯罪论与刑罚论立场不尽统一的理论现象尽管可以部分归责于语焉不详的刑事立法态度，但同时也反映出二元主体刑法嬗变的不彻底性以及由此带来理论界的观望态度。

　　然而，理论工作者的使命决不能仅满足于此，笔者有一种强烈的直觉，所谓单位自首问题将不再是一个刑法理论上存有争议的概念，而将成为现行刑法中所规定的一项法律制度，尽管目前对于单位自首的适用还存在一些技术性障碍，但这并不能成为否定单位自首的理论依据，亦不妨碍单位自首适用理论上的自洽性，单位犯罪主体法定化事实更是增强了这一依据，当然，立法上的确认尽管不是理论逻辑的来源，也并非评判理论正确与否的标准，但至少可成为一项经验依据，且表明承认单位自首适用的态度更接近于立法与司法中（法律中）的实践。




【作者简介】
李翔，单位为华东政法大学。


【注释】

[1]由于单位犯罪中大部分都是法人犯罪，而且，外国刑法中法人犯罪的范围也并不以法人所实施的犯罪为限，同时也容纳非法人团体实施的犯罪。可见我国的单位犯罪的范围与外国的法人犯罪范围是大体相当的。在此意义上，本文并不拘泥于称谓差异，文中所述之“单位犯罪”与“法人犯罪”从团体性角度作同一理解。
[2]1987年《中华人民共和国海关法》被认为是开启了中国法人犯罪刑事立法的先河。而1997年新修订刑法的颁布则标志法人犯罪在我国刑事法典中的正式确立。
[3]董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》，载《环球法律评论》2006年第6期。
[4]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第587页。
[5]典型的例子便是，刑法将“犯罪人”非规范化地称为“犯罪分子”、“罪犯”等，这种“实在人”式的非规范性表达与单位“拟制人”的合理性适用要求之间产生冲突，引发不小的争议。参见刘凌梅：《单位犯罪自首的理性研究》，载《河南社会科学》2003年第4期。有论者指出，这一问题实际上造成了单位刑罚适用制度的“硬伤”，这种带有浓重自然人犯罪烙印的表述承继于1979年《刑法》，其纯粹以自然人犯罪主体为中心提炼出来。表现在“刑罚论”中完全是以自然人犯罪“一统天下”。参见王志祥、姚兵：《论我国单位犯罪刑罚制度的建构》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。
[6]2002年两高及海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私案件适用法律意见》）以及2009年两高颁布实施的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首、立功适用法律意见》）两部司法解释所肯定。
[7]相关论述参见黄明儒、孙珺涛：《论单位犯罪成立自首的依据》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题（上卷：单位犯罪基本理论研究）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第410 - 416页；马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期；刘凌梅：《单位犯罪自首的理性研究》，载《河南社会科学》2003年第4期，等等。
[8]竹怀军：《建立单位犯罪量刑制度的构想》，载《济南大学学报》2001年第1期。
[9]参见薛进展：《单位犯罪刑罚的适用与思考》，载《法学》2002年第9期；许发民、王明星：《单位能否构成自首》，www.//sina.chinaedu.com/newa/2004-8/5c1620374964.html.
[10]黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第12页。
[11]参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任—法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。
[12]参见〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第134页；[美]罗斯科·庞德：《法理学》，王保民等译，法律出版社2007年版，第178页。
[13]参见谢勇：《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第93页。
[14]吴景芳：《刑事法研究》（第一册），五南图书出版公司1999年版，第21-22页。
[15]同注[14]；黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第208-209页。
[16]参见孙国祥：《论法人犯罪》，载《南京大学学报》2000年第2期。
[17]同注[10]，第53-58页。
[18]参见蒋学跃：《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计—以法人本质理论为线索》，载《现代法学》2007年第2期。
[19]参见谢瑞智：《刑法总论》（增订四版），文笙书局2006年版，第90-91页；黄仲夫编著：《刑法精义》，元照出版有限公司2006年版，第54页。
[20]See Kathleen F. Brickey, "Corporate Criminal Accountability: A Brief History and An Observation", 60 Wash．U. L. Q.（1982),p.393.
[21]有学者指出，法人被拟制为法律主体实际上具有的两种功能：“钱袋子”的功能和“挣钱工具”的功能，使得自然人的刑事责任能归于法人，或者说法人能“转承”自然人的刑事责任。然该论者所提出的法人刑事责任，实质是以个人刑事责任对法人的归属，是一种拟制刑事责任。与本文本体意义上的刑事责任有着本质区别。参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任—法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。
[22]同注[16]。
[23]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[24]同注[11]。
[25]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国人民大学出版社2007年版，第553页。
[26]我国有关单位犯罪司法解释确定了以单位名义和犯罪所得的归属作为认定单位犯罪行为的标准，此外，理论界还强调单位集体研究决定或负责人的决定为标准，并将其视为单位意志。参见赵秉志主编：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第155页。当然，对于法人自身意志的来源问题也一直遭受质疑，有论者指出，将法人代表或机关的意志和行为视为法人自身的意志和行为，并据此来对法人予以处罚的观点对法人意思的决定过程的理解过于简单……其论证是建立在将法人成员的意志和行为转嫁给法人自身的前提之下来展开的，而从法人自身特征入手，即除了法人代表或机关以外的法人的存在构造、决策程序及行为机制等法人构成人员以外的特征，才是体现法人意志的关键。参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第213-214页。
[27]王凯石：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第262-263页。
[28]例如：我国刑法第4条规定了法律面前人人平等原则：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这里的“人”显然包括法人（单位），否则会使此原则在面对单位犯罪时失效。又如，我国刑法第20条对正当防卫作出规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这里的“本人”以及“他人”也应当包括法人（单位）。所以从“行为人”和“被害人”两个角度来说，刑法中的“人”都应包括法人（单位）。
[29]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第325页。
[30]许发民、王明星：《单位能否构成自首的问题》，载赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第一卷），法律出版社2004年版，第495页。
[31]杨辉忠：《论单位自首的类型及其认定》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第421页。
[32]法定代表人可代表单位进行自首，前文已经论及。这里讨论的是除法定代表人以外的直接负责的主管人员。
[33]杨善良：《单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的界定》，载《人民检察》2005年第4期。
[34]参见石磊：《论单位犯罪的直接责任人员》，载《现代法学》2006年第1期。
[35]参见蒋超、艾军：《司法实践中自首认定的若干问题探析》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。
[36]包括故意和过失。
[37]参见石磊：《单位犯罪关系论》，中国人民大学2006年博士学位论文，载。.cnki.net（中国知网）。
[38]刘志远：《单位犯罪研究述评》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》（第三辑），方正出版社2001年版，第28页。
[39]区别在于：无权代理者本身并没有代理权，而单位员工已被单位赋予职权内事项一定的决定、处理权。
[40]若将目的、动机也作为自首的构成要件，那么证明责任的分配会给司法实践带来很大困难。
[41]以下简称代表人，是指能够代表单位意志的人，并非仅限于法定代表人。
[42]部超：《一份私分国有资产案判决书引出单位犯罪与共同犯罪关系之争—对单位犯罪责任人不必适用共犯理论》，载《检察日报》，2007年12月6日。
[43]参见徐青松：《试论我国刑法中的单位犯罪自首》，载《社会科学》2004年第12期。
[44]马荣春：《单位共同犯罪的刑事责任》，载http: //china. findlaw. cn/susong/xingshizhishi/xingshizeren/187-3. html (2009年7月1日浏览）。
[45]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第369-388页。
[46]参见张震宇：《结合一起滥伐林木案谈单位犯罪自首问题》，载《人民检察》2004年第4期。
[47]参见董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第4期。
[48]参见周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第20页。
[49]同注[32]，第420页。




【参考文献】
{1}陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版。
{2}陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国人民大学出版社2007年版。
{3}.张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。
{4}.黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版。
{5}谢勇：《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版。
{6}吴景芳：《刑事法研究》（第一册），五南图书出版公司1999年版。
{7}黄仲夫编著：《刑法精义》，元照出版有限公司2006年版。
{8}孙国祥：《论法人犯罪》，载《南京大学学报》2000年第2期。
{9}石磊：《单位犯罪关系论》，中国人民大学2006年博士学位论文。
{10}张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任—法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。
{11}江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
{12}.[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版。
{13}.[美]罗斯科·庞德：《法理学》，王保民等译，法律出版社2007年版。
{14}. Kathleen F. Brickey, "Corporate Criminal Accountability: A Brief History and An Observation",60 Wash．U. L.Q(1982)．