刑事拘留制度的错位及矫正

【出处】《法治论丛》2011年第3期
【摘要】在我国刑事诉讼中拘留是一项重要的强制措施，它与逮捕一起被广泛适用。当前，我国拘留制度实施中，主要存在拘留对象被不当扩大、拘留期限延长较为普遍及拘留适用程序缺乏监督制约等三个问题，而拘留功能的异化、拘留实质条件的缺失及拘留期限延长的失范是其重要因素。为此，可以从协调现行拘留与逮捕的制度功能、对拘留与逮捕进行一体化改造及强化对拘留适用的监督制约等方面来完善拘留制度和程序。
【关键词】拘留；逮捕；功能错位；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国刑事诉讼活动中，刑事拘留又称拘留，是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。拘留是侦查人员、检察人员在办案过程中经常采用的一种强制措施，它直接针对犯罪嫌疑人的人身自由，并且可能持续相当长的时间。一方面，办案机关通过控制犯罪嫌疑人的人身自由来阻止其进一步犯罪，或是犯罪后逃跑，抑或是毁灭、伪造证据，同时也有助于办案人员及时收集证据以展开随后的办案程序。可以说，拘留的适用对于打击和控制犯罪具有非常重要的价值，尤其是在案件调查的初期，能够有效地控制犯罪嫌疑人有利于犯罪事实的查证。另一方面，现行刑事诉讼法规定拘留适用的对象必须是现行犯或重，大犯罪嫌疑人，适用的范围必须是符合《刑事诉讼法》第61条规定的7种“紧急情形”之一。也就是说，如果严格依照现行法律规定办案的话，并不是所有的场合下均可采取拘留这一措施，办案人员在采取拘留措施前必须认真审查是否具备了法定条件。

　　一、刑事拘留制度实践功能与立法本意的明显错位

　　在我国，根据刑事诉讼法的精神，拘留这一强制措施具有程序保障和人权保障功能。然而，近年来的司法实践却向我们展示了另外一幅司法图景：拘留的适用常常突破立法的规定，无论是否符合《刑事诉讼法》第61条之规定均有可能采取拘留措施；拘留的期限也常常轻易地被延长至最长期限，这固然有助于办案机关查证工作的顺利进行，却也暴露出限制犯罪嫌疑人的人身自由与保障人权之间的冲突和司法实践与立法之间的严重悖论。就拘留的适用而言，我们发现司法实践中最为突出的问题主要有三个：

　　（一）拘留对象被不当扩大

　　现行立法关于拘留条件的规定颇具模糊性，而实践中却又异常重视拘留时的证据收集。这首先表现为对于什么是“现行犯”、什么是“重大嫌疑”、7种情形是否就是“紧急情形”等问题未做出具体解释，这给司法实践中办案人员随意解释、适用拘留创造了可能。在拘留的适用上，办案机关拥有宽泛的裁量权，其直接后果是拘留的高使用率，办案机关几乎逢案必拘，使得拘留在某种意义上变成了逮捕的前置程序，这也造成取保候审、监视居住等强制措施几乎变成了一种例外。

　　我国学者一些实证研究进一步揭示了拘留制度在适用中的问题，司法实践中拘留的法定条件并未被严格遵守，拘留的对象被任意扩大，并且不论是否具有紧急情形，在一些地方就连轻微伤害、轻微盗窃、吸食毒品、经济纠纷等治安案件和一些自诉案件中的违法都可以采取拘留。更加值得关注的是，在拘留条件和标准的判断中，办案人员需要提交的不仅仅是证据线索，而是在数量和质量上均达到一定要求的证据，相应地，在证明程度上要求的确信程度较高，这意味着与法定标准相比，实际的拘留标准较为明确且严格。[1]不难发现，司法实践中由于拘留条件自身存在的漏洞的确引发了不少值得关注的问题。

　　（二）拘留期限被普遍延长

　　现行立法关于拘留期限的规定看似周详，但司法实践中拘留期限被屡屡突破和随意延长的现象却相当普遍。依照现行《刑事诉讼法》第69条的规定，拘留的期限主要有三种情况，分别不得超过10日、14日和37日，然而在是否延长、如何延长的问题上，特别是在需要延长30日的情况中，办案机关常常作出扩张解释甚至任意解释，这使得拘留期限常常被延长至37日，至于其正当性则难以保障。又如《刑事诉讼法》第128条关于重新计算、延长或者中止侦查羁押期限的规定看似明确，但由于对“侦查期间”的理解存在分歧，遂出现拘留后报捕前发现新罪行的能否重新计算拘留期限的争议。另外，对于刑事诉讼法规定的因不讲真实姓名、住址、身份不明的和精神病鉴定可能导致羁押期限延长或者中止拘留期限计算的情形，既没有详细的规范性解释，也没有必要的审查监督机制。

　　（三）拘留适用缺少必要的救济制约程序

　　拘留作为一种较为严厉的强制措施，在适用中必然会导致现行犯或重大犯罪嫌疑人在较长时间内受到办案机关的人身控制。而采取这种限制人身自由的强制措施则由办案机关自行决定，被拘留人即便不满也只能向做出决定的机关提出申诉意见，除此之外法律并没有赋予被拘留人其他的救济途径。这样一种自我授权、自我审查的运作机制虽然有利于办案机关查明案情，但是不利于保护被拘留人的合法权利。

　　二、刑事拘留立法与实践悖反的原因

　　（一）拘留功能的异化

　　拘留与逮捕具有相似的结构，两者都包含了一定程度的对人身自由的限制和对犯罪嫌疑人的羁押。那么这是否意味着两者的功能也是一致的呢？倘若功能一致，那么拘留设置的价值何在呢？作为一种羁押性的强制措施，应当如何界定拘留的功能呢？考察现行刑事诉讼法的规定，通过对现行犯或重大嫌疑人的人身控制，从而达到阻止其继续犯罪、逃避追究或毁灭伪造证据的目标。笔者认为，拘留至少包含以下几项功能一是程序保障功能。通过对犯罪嫌疑人的控制，可以保障刑事诉讼程序顺利运行，尤其是有助于防止其逃避追究，或是毁灭、伪造证据，二是人权保障功能。通过对犯罪嫌疑人的控制，可以较为有效地保障被害人及相关人员的合法权益免受进一步的侵害。另外，也有观点认为，拘留还包含教育、警戒、预防犯罪的功能，使被拘留人不敢再重蹈覆辙，并防止社会上的不稳定分子走上犯罪的道路，同时拘留还有助于教育群众深刻认识到犯罪的危害性，从而增强法制观念。[2]不难发现，通过立法分析所能揭示的拘留的一般功能主要集中在保障和预防的范畴内，这基本上是目前学界的通识。

　　然而，司法实践中拘留的实际功能却出现了异化。依照现行《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，在采取拘留后，公安机关应在24小时以内进行讯问，认为需要逮捕的，依法办理提请批准逮捕的手续，并将相关的案卷材料和证据移交检察机关审查批准。为了获得检察机关的批准逮捕决定，侦查人员一般需要获得犯罪嫌疑人的有罪供述和其他可以用于指控犯罪嫌疑人的证据，也就是说拘留的采取不仅是为了阻止犯罪嫌疑人继续犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，更重要的是收集必要的证据来确保逮捕的批准，拘留被设计成服务于逮捕的强制措施，进而服务于整个刑事追诉，因而拘留的功能肯定已经超越了单纯的保障功能。同时，办案人员在短期内往往难以收集有效的证据以达到逮捕的条件，于是延长拘留的期限便成为常态。

　　对此，相关的实证研究表明，在拘留阶段，讯问犯罪嫌疑人的讯问量、讯问密度、讯问强度均超过逮捕阶段，且拘留阶段的查证负担要远远重于逮捕阶段。拘留前和拘留阶段承担了主要证据的调查工作，到了逮捕后的侦查羁押阶段，对犯罪嫌疑人的讯问多半已是程序性的讯问，其查证功能已明显减弱。[3]可见拘留的实际运作不仅证实了我国现行拘留制度设计所可能引发的后果，也使得我们更加清晰地看到拘留在整个侦查程序中所发挥的另一项重要功能，即查证功能。从某种意义上说，这才是侦查机关实施拘留所真正希望其发挥的功能，只是其后果却出现了不协调的情况，即“侦查羁押的期限配置与其所担负的查证保障功能之间不成比例，拘留延长成为一般情形、程序违法相当明显，逮捕期间往往被严重浪费”。[4]

　　尽管如此，笔者认为，拘留期间的查证工作并不必然造成对犯罪嫌疑人合法权利的侵犯，即并不必然导致拘留变成惩罚性的措施，这是因为调查取证的目标在于收集证据证实犯罪，尽早地展开调查有利于收集和保全证据，准确查明案件事实，这也符合案件侦查刑事诉讼活动的客观规律。但问题在于：一是现行立法没有区分拘留和逮捕的功能，造成两者在适用中出现错位现象，二是将未决羁押作为拘留的必然组成部分、拘留的理由也是羁押的理由，并且无论是拘留的采取还是延长都是由侦查机关自行决定，从而导致拘留在适用时其正当性与合理性被严重忽视三是办案人员随意运用拘留期限延长的规定，逢案必拘，逢拘必延，从而严重违背了强制措施适用的初衷和基本原则。可见，目前拘留适用中的问题根源是其制度功能的异化，使其承担了原本不应该承担的责任。

　　（二）拘留实质条件的缺失

　　考察我国强制措施体系发展的历史，有两个问题值得我们关注，一是“收容审查”作为一种行政强制措施被取消之后，立法将原收审对象中“不讲真实姓名、住址、身份不明和有流窜作案、多次作案、结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子”，规定公安机关可以先行拘留，并且对于后三种情况的重大嫌疑分子的拘留期限可以延长至30日；二是鉴于拘留是紧急情况下采取的一种强制措施，往往来不及查清犯罪事实和准确判定判处有期徒刑以上的刑罚，故取消了原拘留条件中“罪该逮捕”的限制。[5]颇为有趣的是，作为“收容审查”的衍续，现行拘留制度不仅吸取了收审的一些要件，同时也承继了它的一些缺点，例如收审面过宽，适用对象有任意扩大的情况，又如收审期限失控的问题非常突出。[6]可以说这一变革在某种程度上为目前的种种问题埋下了伏笔，在取消了“罪该逮捕”的限制后，虽然这消除了拘留与逮捕在衔接上的矛盾，但与此同时却也造成了拘留实质要件缺失的重大弊端。

　　依照现行刑事诉讼法的规定，拘留适用的法定条件包括两项内容，一是适用对象必须是现行犯或重大犯罪嫌疑人，二是适用范围必须是存在7种法定情形之一。对此，理论界一般认为拘留的适用应当以紧急性作为其前提条件，换句话说拘留是一种应急性、临时性的措施，并且只能针对特定的对象。同时，拘留也不是逮捕的必经程序，这意味着只要符合逮捕条件的办案机关无须先行拘留再采取逮捕措施，但司法实践中这一问题远远没有这么简单。办案机关在实施拘留时实际上是低标准甚至缺乏具体的标准，而在拘留后为了报捕的需要，办案人员则想方设法尽可能地收集到较为充分和有效的证据并达到较高的标准。这样从拘留到逮捕至少可以分为三个阶段，包括拘留的审批和实施阶段、拘留后的查证阶段以及提请批捕和批准逮捕阶段。所以说，对适用拘留条件实践中是“宽进严出”，“拘留标准明确且严格”应当是拘留后查证阶段所要达到的标准，就拘留本身的标准而言，我们认为仍然出于一种较为模糊的状态。

　　具体来说，现行立法关于拘留条件的规范涉及以下几个问题：[7]其一，将“重大嫌疑分子”列为拘留适用对象缺乏科学性。这是因为，拘留应当是在紧急情况下采取的应急措施，适用起来具有一定的灵活性和便宜性，故将“现行犯”作为适用对象是科学的，而“重大嫌疑分子”通常被理解为有一定的证据证明很可能实施犯罪的人，往往呈现出犯罪的非现实性、时间的非紧接性和对象的可能性等特点，并非属于紧急情况，因而将其作为拘留对象的直接后果是拘留对象的泛化。其二，拘留条件的内在逻辑较为混乱，“7种情形”并非都可以用“现行犯”和“重大嫌疑分子”来准确概括，立法是，以紧急情况作为拘留的适用前提的，而7种所谓的“紧急情况”中，除第一种外，其他6种都很难必然得出情况紧急的结论。其三，拘留实际上缺乏实质要件，造成实践中适用的对象涵盖过于宽泛，这又进一步导致拘留转逮捕率下降、被拘留的人随后不被追究刑事责任的比例上升。其四，立法中“先行拘留”的提法并不科学，[8]它不能被理解为“先于逮捕”或“先于立案”的拘留，也不能被理解为“先于办理拘留证”的拘留，设置拘留的本来意图，并不是强调一定要“先于什么之前”，而是强调“在紧急情况下控制犯罪嫌疑人，以防止其逃跑、自杀、隐匿罪证或继续危害社会等”，即“紧急拘留”或“立即拘留”。

　　从根本上来说，引发实践中诸多问题的关键原因还是在于拘留缺乏实质要件，同时其审批程序缺乏有效的外在监督。这既导致实践中适用拘留时对于立法所要求的“紧急性”的突破，也容易出现拘留对象泛化的后果。从立法逻辑上来看，《刑事诉讼法》第61条的前后两个部分存在严重不协调的情况，前后的对应关系难以统一，甚至有些内容本不应该作为拘留条件的却出现在立法当中，例如，第7种情形“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”，这在一般情况下很难被界定为紧急情况，并且本身需要有证据加以证明才可以成立，将其纳入拘留的条件显然会造成逻辑上的混乱。笔者认为．现行立法的规定并没有真正解决拘留的条件问题，充其量只是以列举的方式展示了可能需要拘留的情形，而这些情形并不能被直接认定为条件本身。

　　（三）拘留期限延长的失范

　　尽管《刑事诉讼法》第69条根据案件处理的需要将拘留的期限区分为三种情形，但在实践中几乎所有案件的侦查中，办案机关一旦采用拘留的话，一般都会延长至30日。是否意味着所有的案件都存在“流窜作案、多次作案、结伙作案”的情形呢？答案显然是否定的。

　　造成这一现状的主要原因可能在于第一，办案人员在采取拘留措施后为了收集有效的证据以达到逮捕的标准，就必须有时间上的保障，于是不论是否属于流窜作案、多次作案或是结伙作案的情形，办案人员都倾向于将拘留期限延长至30日，以服务于其查证工作的需要。第二，立法自身的模糊性和不确定性给办案人员恣意解释有关条文进而将拘留期限任意延长创造了可能。以“特殊情况”为例，在司法实践中常常被解释为“案情疑难复杂”，而案情疑难复杂显然属于一种较为模糊的界定，只要案情没有查清就可以将其称作为疑难复杂，进而延长期限就显得合情合理。第三，拘留期限延长是内部审批程序，既缺乏程序的透明度又缺乏外部的有效监督。

　　同时，在司法实践中，一些拘留期限计算的方法也值得认真反思：一是对犯罪嫌疑人进行精神病鉴定的期间不记人拘留期限；二是犯罪嫌疑人身份无法查明，拘留期限自查清其身份之日起计算。

　　对于第一种情况，笔者认为，立法并未对司法精神病鉴定的期限作出规范，造成鉴定期限的不确定性，进而在很多场合下精神病鉴定成为弥补办案期限不足的一种办法。办案机关在采取精神病鉴定时往往都是自行决定而缺乏有效的外部监督，于是，对于那些试图借用精神病鉴定期间弥补办案期限不足的做法往往难以遏制。

　　对于第二种情况，依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。这一规定与《刑事诉讼法》第128条第2款似乎有些相似，但后者所规范的是逮捕后侦查羁押期限的重新计算，而非拘留后的提请审查批准逮捕的期限。对此，认为，首先，公安部这一规定的法律效力值得商榷。根据我国《立法法》的精神，剥夺人身自由的强制措施（包括其时间）的设定权力只能由全国人民代表大会来行使，公安部的解释有越权的嫌疑。其次，即便是拘留阶段出现了这种情况，也并不意味着一定会影响案件处理的顺利进行，因为对有证据证明有犯罪事实的案件，也可以按其自报的姓名提请批准逮捕。

　　综上，目前拘留期限的适用与延长早已变成服务于案件调查取证的手段，因而立法的内在逻辑是否合理、期限的计算方法是否科学以及一些程序规定是否与现行立法相冲突这些都不重要，重要的是查证的顺利进行。

　　三、刑事拘留制度的完善设想

　　从长远来看，如果继续保留拘留措施，那么包括拘留在内的强制措施功能的发挥以及与其他强制措施的有效衔接应当遵循一些基本原则：首先是诉讼化的原则，无论是拘留还是逮捕的适用均应由其他司法机构负责审批和监督，实现审查与执行相分离，以防止其为了自身利益而降低标准；其次是功能、条件、期限相协调原则，如果将拘留的功能限制为程序保障的话，那么拘留条件和期限的设置应当符合临时性、紧急性的要求，从而与查证性强制措施区分开来。基于此，笔者建议从以下几个方面进行制度和程序设计。

　　（一）从现实来看，应协调现行拘留与逮捕的制度功能

　　维持现行拘留和逮捕的设置和分工，明确拘留与逮捕两者的功能尤其是核心功能。就拘留而言，其核心功能是保障功能，通过拘留控制犯罪嫌疑人的人身自由以保障诉讼目标的实现和相关人员的人权。同时，考虑到报捕时对于证据要求较高的现实问题，拘留后侦查人员可以展开查证工作，应该说这也符合案件调查的一般规律。与此同时，逮捕则可设计成进一步查证与核实证据的措施，其核心功能为查证功能。

　　合理配置拘留期限，以适应拘留期间必要的查证需要。建议取消目前拘留阶段的3种期限设置，取而代之的是统一的拘留期限，比如拘留的一般期限为20日，如果遇到特殊情形（如流窜作案、多次作案、结伙作案）可在经过审批后再延长10日，这样拘留的最长期限为30日。同时，明确禁止重新计算和中止拘留期限的做法，防止办案人员任意延长拘留期限。

　　（二）从发展来看，应对拘留与逮捕进行一体化改造

　　可以借鉴一些法治国家有证逮捕与无证逮捕的制度设计，将拘留设计成类似于无证逮捕但继续保留拘留的名称，其功能应严格限定为程序保障，同时限制其查证功能，实际上这与现行理论将其视为一种临时性、应急性的控制措施的观点是一致的。进一步而言，其适用条件或判断标准可以设置为“是否存在紧迫性”，这由办案人员根据具体情况作出判断。而逮捕则设计成类似于国外的有证逮捕，但包含查证功能。这里建议重新设计逮捕的条件，可适当降低逮捕标准。这样，拘留与逮捕既呈现出一体化的趋势，但又不完全等同于国外的无证逮捕和有证逮捕。当出现紧急情形需要临时限制犯罪嫌疑人人身自由时，办案人员可以采取拘留措施，事后如果认为有一定的犯罪事实而需要追究刑事责任的，应当立即申请司法令状以转化为逮捕措施，而逮捕后为了完成其查证功能就有必要配置必要的羁押期限，如果一开始并未出现紧急情形，但经过调查认为需要追究犯罪嫌疑人刑事责任的，可在取得逮捕证后逮捕犯罪嫌疑人，也就是说这种情况下无需经过拘留而直接逮捕。

　　在将拘留的功能界定为程序保障后，其期限设置也应与之相适应，考虑到拘留的主要目标在于抓捕、控制犯罪嫌疑人到案，那么拘留的期限应当尽量缩短，建议将拘留的期限统一为3天，倘若事后需要转为逮捕的，逮捕的审批期限一般不超过7天。也就是说，拘留后的羁押期限一般不超过10天。就逮捕而言，考虑到拘留期限已经大大缩短，原先两段式的羁押现在转变为一段式，主要的讯问和查证工作主要在逮捕阶段完成，因而羁押期限建议限制在1个半月以内，如果遇有疑难、复杂的案件，可以由专门机关审批后适当延长。

　　（三）从总体来看，应对拘留适用加强监督制约

　　将逮捕和侦查羁押由检察机关审查决定，由公安机关负责执行，拘留则由公安机关自行决定和实施。因为，检察机关依法对公安机关的侦查活动进行监督，并且这种监督应以诉讼化的方式开展，这样符合刑事诉讼的基本要求。同时，将拘留改造为紧急情况下对犯罪嫌疑人的临时控制措施后，如果拘留须在检察机关批准后方能实施的话亦不符合办案规律，故此时公安机关可以自行决定。

　　同时，应建立健全拘留与逮捕的救济程序。一是建立申诉审查机制。采取拘留和逮捕可能会给犯罪嫌疑人带来短期的人身自由的限制，尤其是后者还可能会带来较长时间的羁押，为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，无论针对拘留还是逮捕的实施，犯罪嫌疑人如果表示不服的话，可以向有关机关提出申诉，这里仍建议由检察机关负责受理和审查申诉，以防止拘留或逮捕的滥用。二是建立侦查羁押定期复查机制。定期复查羁押的必要性是一些法治国家为了确保羁押正当性的一种常见做法，实际上它是司法机关对侦查羁押进行的一种主动救济。结合我国国情，如果执行羁押已满一段时间后，应由检察机关依职权主动复查。决定继续羁押的案件，应当至迟每一个月复查一次。这样做的目的在于，通过复查确定羁押有无继续实施的必要，以减少不必要的羁押，从而有效地保障犯罪嫌疑人的基本权利。三是建立超期羁押的程序性制裁机制。有必要针对滥用侦查羁押导致超期羁押的行为加以制裁。简言之，可以由犯罪嫌疑人及其辩护人专门就超期羁押向其主管机关提起控告，要求追究相关人员的责任，还可以起诉至法院就办案机关程序严重违法要求裁判终止本案诉讼。




【作者简介】
周登谅，单位为华东理工大学；项谷，单位为上海市人民检察院第一分院。


【注释】
[1]左卫民、马静华：《侦查羁押制度：问题与出路》，《清华法学》2007年第2期；南充市人民检察院课题组：《公安拘留专项检察监督调研分析》，《西南政法大学学报》2008年第3期。
[2]刘显花，汪长青：《刑事办案问题与操作规程实务》，中国人民公安大学出版社2008年版，第32页。
[3]左卫民、马静华：《侦查羁押制度：问题与出路》，《清华法学》2007年第2期。
[4]同注[3]。
[5]周道鸾、张泗汉：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第130—135页。
[6]周道鸾、张泗汉：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第130、131页。
[7]宋家宁，李颖：《拘留条件的分析与重构》，《中国刑事警察》2006年第2期；杨诚：《我国拘留的功能定位及立法完善》，《湖南行政学院学报》2005年第2期。
[8]这是指《刑事诉讼法》第61条所规定的，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留。