录音证据的效力以及在案例中的适用

录音证据的效力以及在案例中的适用
北京公司法专业律师贾思伟律师在解答当事人询问是曾说：“录音文件在法定证据种类中属于视听资料，对录音证据，我国现行法律有着严格的限制。”在诉讼中，对案件事实的认定往往会涉及录音资料证明效力的认定。最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件”。根据该条款，录音具有证据效力，但必须符合以下条件，即：录音必须通过合法手段取得，不能违反法律的禁止性规定。其次，录音必须真实，即无任何人为编辑修改。第三，要有其他证据对录音证据佐证。

对于未经对方当事人同意而私自录音或通过其他方式取得的视听资料能否作为证据使用，张艳玲表示，最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条中规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，即当事人的取证行为不得侵害他人合法权益、违反社会公共利益、国家利益和社会公德。“如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，如隐私权、名誉权等，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据”。



哪些私录音像具有证据效力？
从4月1日起正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中明确指出：对于一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。但是，《规定》并未提出自行录制的视听资料证据效力的具体认定规则。那么，在审判实践中如何对自行录制的视听资料证据在法律方面作审查判断呢?
从一则案例谈起。甲与乙口头协议，各出资3万元合伙购货车一辆，以甲的名义办理了相关手续；合伙运营中双方发生矛盾，又口头协议由乙给付甲3万元购车款，该车便归乙所有。双方按约定付款交车，却未办理过户手续。后来，甲反悔，将车强行劫回。无奈之下，乙暗藏录音机央求甲返还购车款；甲承认事实，但称待有钱时再还，否则根本不承认全部事实。乙遂持偷录的录音诉至法院，要求返还购车款。现就该案可能产生的几种情况进行分析：
一、不予认定效力的情况
双方恶意串通 损人利己
当对方当事人在庭审中认可此自行录制的视听资料时，审判人员应查清事实加以判断，确认双方当事人在主观上是否恶意串通，损害国家、社会或第三人利益，如有此情况则排除该自行录制的视听资料作为证据使用。在上述案例中，出资者如还有第三人， 甲对乙提供之私录录音在庭上予以认可，双方串通谋取该车权益，法院应查清事实加以判断。
违反善良风俗 非法录制
以非法手段，如采用欺诈、威胁、引诱、收买、骗取、偷窃等恶意方式，在违背当事人意志的情况下，取得的私自录制的视听资料，不能表达当事人的内心真实，不能作为证据使用；以及采用侵害善良风俗的方式取得的视听资料，也不能作为证据使用。上例中，如乙在取证时，对甲实施了上述行为之一，致使甲未能在录音中表示自己的真实意思，该证不予采信。
二、区分情况认定有效力的情况
技术鉴定确定真实
在对方当事人不认可自行录制的视听资料时，法院应对该视听资料进行必要的技术鉴定，确定为真实后，结合案件其他证据分析认定自行录制的视听资料的证据效力。上案中，就可对乙提供的视听资料进行必要的技术鉴定。
证人证明私录真实
一方当事人秘密录制双方谈话或行动，对方当事人虽不同意、或在庭审中予以否认，但有无利害关系人在场，并证实私录过程真实的，可以作为证据使用。上例中，如丙证实乙私录过程真实，则该私录录音应予采信。
三、同其他证据联系审查
广泛取证 全面分析
应特别注意的是，在认定自行录制的视听资料时，不管对方当事人对该视听资料认可与否，都应全面分析该自行录制的视听资料与其他证据的关联程度，要以此为线索查明案件的其他情节，并同在案或调查取得的其他证据联系起来，进行由表及里、由此及彼的审查，认定相互一致的证据，实事求是地确定自行录制的视听资料的效力。在上案中，审判人员还应让当事人甲、乙提供他们之间发生的其他事实证据，例如：购车过程、业务联系、车辆维修、盈利分配、争劫汽车等情况。
总之，在认定自行录制视听资料的证据效力时应注意以下几方面：
视听资料录制的主体——应限定录制人自己作为其中一方与他方之间的交谈。
视听资料所录的内容——应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私或他人商业机密的除外，当必须录制他人商业秘密时，应保证不予使用和外传。
视听资料录制的方式——应限于不得采用任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式，也不能利用侵害善良风俗的方式.
生活中，人们往往在发生纠纷后，才意识到当时的情况无法保存和还原；也往往在需要维护权益时，才发现自己面临证据上的欠缺——口说无凭。

因此，录音作为一种证据形式，被我国的民事诉讼相关法律所确认，目前诉讼中用到录音证据的情况也越来越多。然而录音既不同于原始的文书材料，也不同于证人证言。要使现场录音，尤其是为了还原事实而在事后制作的录音发挥证据效力，有许多需要特别注意的地方。

如何选择录音设备

采集录音证据需要选用一款合适的录音设备。手机是最普遍应用的电子设备。MP3、MP4、数码相机等随身设备几乎无一例外具有录音功能，而且录音效果也很好，可以作为应急之用。当然，笔者认为有条件的话最好还是使用专业的录音设备，比如录音笔。录音笔录音的效果清晰，杂音很小，而且录音隐蔽，容易存储和转移。

只有清晰的语音，才能真正起到证明的作用。如果录音效果不佳，或者有个别字词甚至句子听不清楚，就会使得这份重要证据的效力大打折扣。

录音时五大注意事项

制作一次录音很容易，但做一个简洁、实用、证明力强的录音却并非易事。作为证据使用的录音，应满足以下要求：

（1）录音的各方当事人身份在录音中应有所体现，因为只有主体先确定下来，才谈得上通过录音证明双方存在着什么关系，发生了何事。否则连对方的身份都没搞清楚，录的音自然也毫无用处；

（2）录音的时间在录音中也要有所体现，不一定必须在录音中说得非常清楚，但至少应该能够听出大约的时间，或者是能够通过逻辑推断出时间，或者能够根据录音的内容排出事件发生的先后顺序；

（3）要引导对方说 “有用”的话。不要在录音中拉家常，说一些无关紧要的事情，如果话题扯得远了，要马上拉回来。录音的目的就是为了补正欠缺的证据或者事实，所以录音前应该整理好应该要对方说些什么，承认什么，答辩什么，必要时书面罗列下来以免遗漏。根据这样的目标制定适当的问题向对方发问，引对方入正题，从而得到你所需要的回答；

（4）要让对方多说话。笔者发现很多录音者容易犯的毛病就是，一旦和对方进行交涉，情绪就很难控制，话匣子一旦打开就自己滔滔不绝说个没完，而且还不让对方插话。更有甚者，在对方说的时侯自己却以更大的音量、更激烈的言词去压制对方，根本忘记了自己在录音以及录音的目的，结果录完了再听才发现录的音根本派不上用场，因为对方没说几句有用的话，都是自己在说。

（5）录音的原件要保存好，切勿修改、剪辑和移动存储。录音设备都有一定的容量，有人为了把空间节省出来，就把所录制的音频文件移动到电脑硬盘、光盘等存储设备上，但他却忽略了法律的规定，可能因为他的这一个看起来无关紧要的行为，致使整个录音证据失去了效力，音频文件在移动过程中经过了剪切、粘贴后就不是原件了，即使再挪回去也不能变回原件。那么原件在法律上的意义何在呢？

根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条， “对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。……”第六十五条， “审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定： （一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；……”第六十九条，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…… （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”可以看出，原件在民事诉讼当中相当重要，原件只能有一个，而复制件可以有很多个，要多少有多少，所以保证录音证据的原始性极为重要!

以上是笔者根据多年执业经验总结出的一点心得，希望当事者都能灵活采集、运用录音这一证据，最大限度保护自身的合法权益。

链接录音证据的效力

有人质疑录音证据的效力，认为未征得对方的同意所录制的录音是不合法的，这是个错误的看法。

根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，录音证据属于视听资料，是法定证据种类之一，怎么会是无效的呢？这一误解来源于早先我国最高人民法院曾经有过的一个司法解释，即被录像、录音当事人不知情或未经其同意私自进行偷拍、偷录所取得的视听资料，不能作为证据采纳。但随着2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，一向被视为非法证据而一概加以排斥的私采视听资料登上了证据舞台。

当然录音证据也并非必然都是有效的，如果录音录制的过程侵犯了国家的、社会的或者他人的合法权益，那么它的效力就值得质疑了。但只要没有侵权就不会影响它的效力，所以取证者大可不必杞人忧天，大胆取证就是了。

录音具有特殊的优势

首先，人的声音就像指纹一样是独一无二的，具有唯一性，所以对话双方想不承认都不行，一做鉴定很容易就能分出真假。

其次，录音证据还有一个优势就是对话的互动性，有问有答，有来言有去语，在对答之间，对话方必然承认、否认或者默认一些事实，所以从双方或者多方的前后语言上很容易听出或者推出事实真相是什么。以下这个案例则是一个极为典型的案例：“企业挂靠经营合同纠纷案中的录音证据决定胜诉案例”。
赵某某在一审中起诉称：因同学关系，赵某某在顾某的协助下挂靠康公司，在北京市西城区金融街设立了康公司金融街店（以下简称金融街店），并办理了分支机构营业执照。金融街店由赵某某投资经营，自负盈亏。在经营该店的同时，赵某某在该店面楼上的北京银行内部设立了1个网点供银行员工消费。北京银行为其员工消费按月以支票形式结账。金融街店系分支机构，没有独立账户，结算资金只能进入康公司名下。后因与北京银行的合作关系解除等原因，赵某某独资经营的金融街店停止经营，康公司随后注销了该分支机构。金融街店停业后，部分由北京银行以支票方式支付的款项进入康公司账户，但康公司至今未付给赵某某。赵某某多次催要，顾某先后以康公司每月提现有限、提出现金后又挪作西直门店的经营、为顾某婆婆垫付医药费等理由推托。尽管顾某为此拖欠款项多次向赵某某表示歉意，也多次承诺解决欠款，但至今仍欠赵某某本金17万余元。赵某某认为康公司侵占其财产，顾某系康公司法定代表人，多次挪用该款项，故康公司和顾某应共同偿还欠款。故起诉来院，要求康公司和顾某偿还本金17万元及利息（自2008年5月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算），并负担诉讼费用。
　　赵某某向提供以下证据予以证明：1、2008年5月6日、9日、16日顾某发给赵某某的3条短信；2、2008年5月9日、26日及2009年1月6日顾某与刘劲松的电话录音；3、刘劲松的身份证及其与赵某某的结婚证；4、金融街店营业执照；5、2007年3月至5月的对帐单；6、2008年3月至5月的对帐单；7、赵某某诉康公司债权纠纷案中康公司的答辩状及该案庭审笔录。
　　康公司在一审中答辩称：康公司法定代表人顾某与赵某某之夫刘劲松是大学同学。2006年康公司准备筹办金融街店，当时赵某某没有工作，经协商，康公司聘请赵某某担任金融街店的负责人。金融街店开始营业后，赵某某认为经营状况不错，自愿为该店出资，并于2007年4月17日、30日向顾某个人账户汇款8万元。赵某某出资后因与北京银行出现矛盾，后悔出资，提出撤回资金。考虑到同学关系，康公司表示同意，并逐步返还赵某某出资款。此外，赵某某提出其担任金融街店负责人期间，为经营活动个人垫付资金大约5万元，主要用于购买蔬菜、水果等。为此，自2007年6月14日至2008年5月，顾某先后6次共向赵某某付款125 540.72元。因此赵某某与康公司并不存在挂靠关系，康公司也不负有任何债务。况且，康公司是一家外商投资企业，中国公民个人不得成为康公司的股东或任何意义上的投资人，所谓挂靠合同必然属于无效，不应受到法律保护。现有证据表明设立金融街店的全部投资均为康公司提供，赵某某没有任何出资行为，对金融街店不享有任何权益。赵某某提交的证据不足以证明其与康公司之间存在债权债务关系，也无法证明债务金额。在与赵某某之夫刘劲松通电话之前，顾某已经多次与赵某某协商并建议双方核对有关账目。碍于同学情面，顾某在与刘劲松通电话时不想发生争执。且当时顾某的父亲去世，母亲也被确诊癌症，顾某的精神状况可想而知。在电话录音中顾某也未与刘劲松核对数额，只表示差不多等模糊字眼，并建议核对。由于赵某某经营不善，金融街店已于2008年1月停业并注销，但赵某某至今占有金融街店的全部设备设施并拒绝返还。综上，康公司不同意赵某某的诉讼请求。
　　康公司提交以下证据予以证明：1、金融街店营业执照；2、中国建设银行本外币活期储蓄一本通；3、中国建设银行存款凭条6张；4、北京市家具买卖合同及收据；5、销售合同及收据；6、承包合同及支付租金、水电费等费用的凭证；7、金融街店工商登记档案材料。
　　经该院庭审质证，各方对赵某某证据1-7、康公司证据1-7的真实性均不持异议，该院予以确认。
　　各方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
　　康公司提交证据4、5，证明开办金融街店所需家具、机器设备均由康公司出资购买，赵某某未出资。赵某某提出作为金融街店的唯一投资人，赵某某从未收到上述家具及机器设备，即便收到也是赵某某自己投资购置的。该院认为，证据4中家具买卖合同上并没有注明货物交付地点，收据上虽注明金融街店家具款，但与家具买卖合同金额不符，赵某某持有异议，现有证据存在瑕疵，没有其他证据佐证，该院不予认定；证据5中销售合同和收据均记载附有设备清单，而设备清单上载明是金融街店设备，3份材料相互印证，该院对真实性、关联性、合法性予以采信，至于证明力该院将综合全案予以认定。
　　一审法院根据上述认证查明：康公司的分支机构金融街店于2006年12月28日经核准设立并领取了营业执照，该店营业场所位于北京市西城区金融大街17号D座一层，赵某某为负责人，经营范围是制售冷热饮，销售定型包装食品及饮料。2007年4月16日至12月25日，金融街店为同一建筑物内楼的北京银行员工提供咖啡服务。
　　2007年6月14日，康公司给赵某某发出两份传真，1份列明：2007年6月13日北京银行转账支票50 235.5元；2007年2月北交所包场活动总支出26 692元，已付第一次1.5万元，已付第二次9000元，本次应付2692元；2007年3月－5月应付酒仙桥货款21 672.46元，同年4月应付糕点款8795元，“应付北京银c488usdb27i%”计5023.33元，2007年4月“应税5％”计2511.78元；余额9540.72元提现。另一份传真分别列明：3月1日至5月30日的送货单号、合价、A类价、B类价、管理费比例等，总计为21 672.46元。
　　2007年12月30日，金融街店停业，设备、家具等物品均由赵某某处置。2008年7月4日，康公司以金融街店内部管理不善，已经严重影响经营和公司品牌形象为由，申请对其办理注销登记手续，同时书面说明金融街店为非独立核算分支机构，未刻分店公章，对外执行事务均加盖康公司公章；金融街店的营业执照丢失，负责人赵某某辞职离京无法联系，以致影响补办营业执照手续。当日，工商登记机关准许金融街店注销。
　　2008年5月6日、9日、16日，顾某分别给赵某某发送3条短信息，内容为：“正在办理提公积金手续，应该再有两三天就办完了，我争取再加紧一些”；“我也很着急，这几天几乎全在跑提现的手续，现在还正在等一份材料，还得要两三天”；“刚刚汇到你的帐上五万元，公积金先办理出这些，其他金额还未办完，下周陆续汇出，请查收。”
　　2008年5月9日，赵某某之夫刘劲松致电顾某索要应付给赵某某的款项，顾某表示：“赵某某提现的事儿，刚刚回复过1个短信，本来说这周内应该能够给她弄完”；“我们那儿有1个员工的住房公积金，我是按那个给她提的现，要不提不出来那么多，我每个月的现金部分只有4万，只有4万备用金，剩下的要提的话就得用差旅费，或者是什么其他的一些”，“得有1个名目”；“我估计在下周二、三就能出来了”；“2月份给她提了2万元”，“3月、4月我们也特别紧张”；“最开始春节前我就跟赵某某讲，这个现金提起来特别麻烦，我说我只能保证1个月，最多保证给2万元”；“我现在觉得特别不好意思，耽误人用钱”；“这部分提出来叫什么呢，这是作为她（指赵某某）当时北京银行是属于叫销售额对吧”，“按道理来说，这部分要扣掉房租，扣掉成本，剩下的部分要上所得税，以后剩下的利润是可以取的，纯利润怎么取都没问题，但是这部分，如果就这么取的话，你（指赵某某）就得上所得税，上很多，因为赵某某这笔钱，我们去年一直平不了，我们已经给她顶了好多票了，最后还是上了一些所得税”；“我估计下周怎么着也行了”；“我们俩没详细碰，反正就是二十二、三万那样儿，因为还有一些细帐，还得具体对”；“是，这笔钱是赵某某挣的”；“她去年1年总共在我们这儿进帐50多万元”；“我还在等着赵某某回来年检”，“就剩金融街这个店没年检呢”。在该次谈话中，刘劲松提到“（金融街店）弄完了，一大堆东西都搬回家来了”，顾某未对此提出质疑，也未提出应予归还等问题。5月26日，刘劲松再次致电顾某，提出“因为从一开始开这个咖啡厅”，“是她（指赵某某）自己投资，自己经营的”，顾某未予否认。顾某提出：“站在我这个角度，这钱是她挣的，但站在税务局，站在银行角度这么看，你必须得有完税证明”。刘劲松建议采取划帐的办法，让收款方与顾某一方签个借款协议，顾某一方在财务上挂一个应收款或什么款。顾某提出无法销账，不能通过税务部门查帐等质疑。2009年1月6日，顾某、刘劲松又一次通电话，刘劲松询问“22万元给了5万元，反正还差个17万元吧？差不多是吧”，顾某答复“差不多吧！”，“应该是。那个具体的数字我现在说不上，应该就那个，反正差不多就那个数字。我有拉的单子，回头可以对一下，应该是你说的那个数吧，具体的我现在记不清楚，应该是那样的。”刘劲松提出什么时候对一下，顾某表示同意。此后顾某表示“都弄好了到10月份，到年底之前我想把你这块全部都结清就完事了，结果没想到我婆婆那边就（病了）”；“周转特别紧，所以就动了这笔钱了，也没跟你们打招呼”，“我也知道这事是我挺不好意思”，“不可能我再拖多久，很快”；“哪天我把帐给你们，应该是没有错，帐是不会错”，“你要是按利润提，你得交一大笔税，所以说后面那些事确实是我自作主张，也没跟你们打招呼”，“这事我确实是我这边做的不太好”。刘劲松对提现难表示理解。
　　后，赵某某以债权纠纷为由起诉顾某和康公司。顾某、康公司于2009年3月8日共同提交书面答辩状，写明：当时顾某正在经营康咖啡厅，并准备筹办金融街店，赵某某提出希望与顾某共同经营金融街店，后商定由赵某某担任金融街店负责人，其他答辩内容与本案基本相同。此外，康公司当庭答辩称赵某某的款入到顾某的个人账户内，跟康公司没有任何关系，康公司不应承担任何责任，北京银行也没有和康公司签订任何合同，金融街店所有投资全是顾某的。赵某某在庭审中表示双方实为挂靠关系。2009年6月3日该院以（2009）朝民初字第10129号民事裁定书裁定驳回了赵某某的起诉。双方均未上诉，该裁定生效。后赵某某提起本案诉讼。
　　本案一审审理期间，经双方核对，北京银行2007年4月至12月以支票形式共向康公司支付咖啡费用588 629.23元。2007年4月17日、30日，赵某某通过顾某个人账户向康公司付款共计8万元。2007年6月14日、9月13日、11月7日及2008年1月11日、2月3日、5月16日，康公司陆续通过顾某向赵某某账户付款，共计125 540.72元，其中2008年5月16日付款5万元。一审诉讼中，赵某某表示：1、赵某某给付康公司8万元不是出资，其中1.5万元是赵某某和顾某共同承办活动时，顾某要求赵某某支付的，另6.5万元是赵某某支付的1-3月的房租；2、赵某某还应负担房租13万元、酒仙桥店货款58 555.67元、其他货款67 884.1元、税款5％，共285 868.08元；3、康公司支付给赵某某的款项是康公司收取北京银行款项后应返还给赵某某的部分营业收入款；4、康公司应将北京银行业务收入款余款返还给赵某某，取整后为17万元，不足万元的部分赵某某自愿放弃。康公司则提出：已付赵某某的款项为退还8万元出资及报销赵某某垫付的采购款等；康公司应付赵某某工资、绩效奖、四险金与赵某某应上缴的销售收入相互折抵后，赵某某尚欠缴11 903.54元；此外赵某某应上交固定资产金额（机器设备及家具等折旧后估价）7万元。
　　另，2006年7月18日，康公司与北京产权交易所有限公司签订承包合同，约定：康公司承包位于北京市西城区金融街的北京产权交易所大堂咖啡厅；实际使用面积145平方米；康公司承担在大堂内开设咖啡厅所需的家具、设备、厨房设施和吧台，承包费为每年26万元，包含物业管理费、空调费、采暖费，水电费由康公司自行承担等。据康公司提供的《销售合同》记载：康公司作为买方向卖方北京卡迪科技发展中心（以下简称卡迪中心）购买咖啡机、吧台专用研磨机、咖啡机软水器、洗碗机、食品展示柜、沙冰机、雪柜工作台等设备用于金融街店，价款含安装费用共计82 770元。2006年9月19日卡迪中心就收到康公司咖啡设备款82 770元开具收据。
　　一审法院判决认定：第一，赵某某成为金融街店负责人之前并不是康公司的员工；成为该店负责人后，赵某某并未与金融街店签订劳动合同，也没有证据证明康公司曾向赵某某支付劳动报酬。第二，康公司虽不认可挂靠关系，但承认赵某某有过出资行为。而且，金融街店注册、经营均是从赵某某任负责人开始，赵某某停止经营后不久，金融街店就办理了注销。第三，赵某某之夫刘劲松在与康公司法定代表人顾某通电话时提出赵某某是自己投资自己经营，顾某未提出任何异议。而且，从顾某通话前后所述也可得知，顾某认可从北京银行收入的50余万元是赵某某经营所得，扣除房租、成本等相关费用后应当支付给赵某某。第四，从康公司给赵某某发的传真也可以看出，对于从北京银行取得的收入，扣除应支付的税费、货款等，余款提现给赵某某，并未涉及扣除顾某分成或设备资产折旧等问题。第五，尽管赵某某未能提供购置金融街店设备的证据，而康公司提供了购置咖啡设备的合同和付款收据，但当刘劲松在通话中提及金融街店停业后赵某某取回一批财物的问题时，顾某并未提出任何质疑，在此后的通话中顾某也继续非常肯定的表示要向赵某某付款，对刘劲松主张的金额也未持异议。因此仅凭付款收据不足以认定购置设备的款项是由康公司所负担。综上分析，赵某某提交的证据已形成证据链，并具有高度盖然性，足以使该院采信赵某某所述与康公司存在挂靠经营关系之事实。金融街店是康公司的分支机构，赵某某挂靠经营该店并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方挂靠经营合同关系合法有效。顾某在第一次通话中提出“应该是二十二、三万那样”，还要核对细帐，在事隔半年之久并支付过部分款项之后的再次通话中，顾某仍对刘劲松主张的应付款额（以第一次通话确认的金额为基础扣除已付款）以“差不多”，“应该是”等表态，并作出继续给付的肯定意思表示，因顾某是康公司法定代表人，故可以认定康公司同意给付赵某某及其夫刘劲松主张的款额。在没有充足的证据推翻康公司确认过的应付金额的情况下，该院对赵某某要求康公司给付17万元的诉讼请求予以支持。鉴于金融街店停业、注销后，双方并没有明确的交接手续，也没有就向赵某某支付款项的期限作出明确的约定，而赵某某之夫刘劲松在与顾某的通话中对提现困难表示理解，对付款时间推迟未持否定意见，因此赵某某主张自2008年5月起计付同期银行贷款利息，缺乏依据，该院不予支持，但康公司应自赵某某第一次起诉主张权利时起按照中国人民银行同期个人定期存款利率向赵某某支付上述款项的利息，直至实际给付欠款之日止。顾某是康公司的法定代表人，其与赵某某协商、确认支付挂靠经营款项的行为责任应由康公司承担。从顾某的通话内容可知，未付款有其个人原因，进行资金周转并未告知赵某某。因此即便是顾某从康公司收取款项后未支付给赵某某，也不影响康公司向赵某某承担支付挂靠经营款的责任，康公司可另行追究顾某的责任。因此赵某某要求顾某与康公司共同给付挂靠经营款，缺乏依据，该院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、北京康咖啡店有限责任公司于判决生效之日起十日内给付赵某某十七万元；二、北京康咖啡店有限责任公司于判决生效之日起十日内给付赵某某十七万元款项的利息（自二○○九年三月一日起至给付之日止，按照中国人民银行同期个人定期存款利率计算）；三、驳回赵某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　康公司不服一审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉。其主要上诉理由是：第一、一审判决认定事实错误。一审判决未能全面考虑本案的全部事实背景，对康公司采用了歧视性证据标准，案件事实认定错误。1、金融街店是康公司的分支机构，由康公司依法设立，全部投资均为康公司出资。赵某某没有提交任何证据反驳。对于赵某某自相矛盾且毫无证据证明的辩解，一审判决在毫无证据予以证明的情况下予以采信，否定康公司的出资行为。2、电话录音中所称“款项数额”包括赵某某向康公司的借款及赵某某与豪氏公司之间的结算款两个部分。一审判决大量断章取义的援引有利于赵某某的词句，并据此对所谓的欠款数额做出了认定。结合全部对话的上下文内容可以明显看出，顾某在与刘劲松的对话中多次提到赵某某的弟弟需要买房的事实。由于赵某某的弟弟当时有1个购房的机会，故赵某某提出向顾某借款，顾某也同意借款给赵某某。所以在有关谈话中所提及的数额为赵某某的借款数额，同时，双方多次提到希望核对有关账目，这足以说明，谈话中所提及的款项数额绝不是康公司对赵某某的债务数额。3、一审判决关于金融街店停业后设备资产的处置、退还赵某某出资、金融街店的经营状况、康公司所购置的家具设备的交付等问题均做出错误的认定。第二、一审判决法律适用错误。康公司是外商投资企业，根据《中华人民共和国外资企业法》规定，中国公民不得成为外资企业的股东或任何意义上的投资人，所谓挂靠合同必然属于无效合同。康公司是企业法人，金融街店是康公司的不具有法人资格、非独立核算的分支机构，而赵某某是康公司为该分支机构委派的负责人。金融街店经营利润应当由康享有，风险及亏损亦应由康公司承担。第三、由于上述事实认定及法律适用错误，导致一审判决违反公平原则，侵害康公司的合法权益。一审法院判令康公司向赵某某支付金融街店的销售额，没有考虑康公司对金融街店所投入的资金及经营成本，所作判决不公平，也是没有事实与法律依据的。康公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵某某的诉讼请求。
　　赵某某服从一审法院判决。其未向二审法院提交书面答辩意见，但其在二审法院庭审中口头答辩称：不同意康公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
　　顾某服从一审法院判决。其在二审法院庭审中陈述：一审没有判决顾某个人承担责任，同意一审判决。
　　二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
　　以上事实，有双方提交的上述证据和庭审笔录等在案佐证。
　　二审法院认为：赵某某提供的证据形成了证据链，具有高度盖然性，能够证明赵某某与康公司存在挂靠经营关系，康公司尚欠赵某某部分款项未付。赵某某挂靠康公司经营金融街店并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人之间的通话录音能够反映本案事实，康公司没有提供充分证据推翻通话录音中顾某的陈述，一审判令康公司给付赵某某17万元并无不当。顾某作为康公司的法定代表人，其与赵某某协商、确认支付挂靠经营款项的行为责任应由康公司承担。康公司的上诉主张不成立，二审法院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
看来，录音材料要想真正成为诉讼的中“程咬金”，必须和其他证据兄弟团结一致才能最终取得胜利。