论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角

【出处】《法商研究》2011年第4期
【摘要】当需要就诉讼中的专门性问题作出说明和进行判定时，现行的各种制度都不足以解决当事人和法官面临的技术难题。为了在法庭上更好地利用专家的知识，可以采用一种既使用鉴定人也使用专家证人的混合程序，使鉴定人和专家证人各自在其独有领域发挥作用，同时，对二者交叉的领域则由法官和当事人自由选择适用。这种混合程序的运行需要构建完善的专家证人制度来支撑。
【关键词】专家证人制度；鉴定制度；专家证人；鉴定人；专门性问题
【写作年份】2011年


【正文】

　　当案件事实涉及专门性问题时，缺乏相关知识的当事人[1]和法官都需要获得专家的帮助。立足于全球视野，获取专家帮助的方式主要有英国模式和法国模式。英国模式是当事人自己聘请专家证人来了解专门知识，并由专家证人向法官提供资料和信息；法国模式则是通过法官聘请中立的专家来解决专门性的问题。[2]在我国，法官也是通过聘请鉴定人、走访中立的专家等方式来获取专门知识，但当事人往往难以从法官聘请、走访的专家那里获得技术帮助。种类繁多的专家不能解决当事人甚至是法官的技术需求，以致一些法院开始探索利用专家证人制度。这些法院不仅允许当事人自行聘请专家证人，而且还会主动聘请专家证人。专家证人的出现虽然适应了司法实践的需要，但由于缺乏法律的明确规定，并且尚未厘清其与现行的相关制度特别是与鉴定制度之间的关系，因此，制约了专家证人作用的发挥。鉴此，笔者拟在探讨专家证人制度与鉴定制度相容性的基础上提出构建我国专家证人制度的具体设想。

　　一、现行制度的窘境

　　随着现代诉讼中专门性问题的日益增多，科学证据越来越多地出现在诉讼中，这给法官判案带来了新的挑战。因为法官不仅要对科学证据进行审查，而且还要在冲突的科学证据之间作出选择并在裁判中说明采纳或排除它们的理由。法官作为案件的审判者，可以逐步积累所需的专业理解力，甚至还可以接受有关法庭科学的基础培训。[3]因此，对于专业性不是很强的案件，通过阅读案件材料、听取双方当事人及专家的一般性说明，法官可以弄清案件中的专门性问题。然而，对于专业性很强的案件，法官可能连案件中的专门术语都无法听懂。即使如此，法官也不能像当事人那样自己选择一个专家并绝对相信其权威。其主要理由在于，如果法官对专家的意见全盘接受那么就会导致专家变成法庭背后的主宰者；而如果法官轻易地否决专家的意见那么又有可能是不适当地拒绝了合理的技术方面的帮助。此时，同样不具备专门性知识的当事人收集解释或认定某些专业性问题所需证据的责任就显得尤为重要。如何解决当事人和法官在事实认定过程中碰到的技术难题，是世界各国诉讼中所面临的共同问题。同样，我国目前现存的各种制度设计也不能解决这个问题。

　　（一）鉴定在解决专门性问题上的局限性

　　在我国现行的诉讼模式下，鉴定并不能完全解决诉讼中的专门性问题。这主要是由以下三个方面的原因造成的：（1）当事人为承担举证责任所需的鉴定结论不一定能够顺利取得。诉讼中的专门性问题千差万别，而出现鉴定不能的情形也在所难免。其原因是多方面的：既有因待证事项性质导致的鉴定不能，如无法鉴定、来不及鉴定等；也有因鉴定程序启动障碍而导致的鉴定不能，如法院对当事人提出的鉴定申请不予准许、当事人无正当理由逾期提出鉴定申请等。而刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和被害人由于只拥有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，因此，其无法主动启动鉴定程序以获取鉴定结论。（2）当事人难以对不利于己的鉴定结论进行有效的质疑。在我国目前的诉讼体制下，法官往往缺乏质疑自己指定的鉴定人的动机和能力，而当事人既无法通过选择对已有利的鉴定人来改变案件的结果，也无法让其他专家进入诉讼程序对官方鉴定人进行质证。同行检验制度的缺乏，使得当事人很难对鉴定结论提出有针对性的不同意见。此外，知情权的缺失也使鉴定结论难以得到有效质证。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第205条就明确规定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人鉴定结论时，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。在庭审阶段，鉴定人一般不出庭，当事人无法通过对鉴定人的发问来了解鉴定情况、鉴定人资质、鉴定程序等相关事实从而质疑鉴定结论的可靠性。（3）鉴定人并不能为法官审查鉴定结论提供实质意义上的帮助。法官由于缺乏审查复杂鉴定结论的能力，因此需要专家来协助归纳案件的技术要点以找出鉴定结论中需要质疑的问题，而鉴定人显然不适合承担此项重任。因为鉴定人出于对自己的职业前途考虑，一般缺乏向法官提供反面的科学推理或论证方法以质疑自己结论的动力。在缺乏同行检验的情况下，鉴定人甚至连出庭对鉴定结论进行说明的压力都没有。当多个鉴定结论相互矛盾时，法官只能倾向于采信具有较高级别的鉴定机构所出具的鉴定结论。[4]这显然有违审查证据可采性的基本原则。

　　（二）建立专门法院的明显缺陷

　　为有效融合法律和科技以审理技术性强的案件，英国成立了一些专门法院，如商业法院、专利法院；美国有些司法辖区则采用专业化的蓝带陪审团。我国虽然也设有军事法院、铁路运输法院等专门法院，但这些法院的诞生主要是为了满足行业管理方便的需要，而不是为了满足解决专门性问题的需要。在实践中，有些法院开始探索建立新型专门法庭，如统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的知识产权法庭。根据2009年3月30日发布的《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》的规定，最高人民法院还将探索建立知识产权上诉法院。这里的问题在于，专门法院（庭）可以审理某种特定类型的案件，但对其他涉及专门知识的案件却无法发挥作用。

　　（三）聘请专家陪审员的困扰

　　司法实践中，一些合议庭选用专家陪审员参加审理专业性案件，对技术事实的认定起到了一定的作用。但是，自《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）于2005年5月1日生效后，专家陪审员制度就难以继续推行。《决定》第14条规定，中、高级人民法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人法院的人民陪审员名单中随机抽取确定，但是，由于基层人民法院基本无权审理知识产权民事、海事海商等专业性案件，在挑选陪审员时一般不会考虑对专业陪审员的需求，因此，中、高级人民法院从中选定的陪审员很少具备专业知识，难以解决案件的专门性问题。即使这些陪审员中有合适的专家陪审员，也无法满足司法实践对千差万别技术问题的需求；而如果专业陪审员的意见对法庭有决定性的意义，那么又不利于合议制作用的发挥。同时，由具有特定知识的人充当陪审员，也违背了陪审员应该来自社会各阶层的要求，无法体现陪审制度的民主性。

　　（四）走访咨询专家的困惑

　　在法院的司法鉴定部门被撤销后，各级法院相继设立了司法辅助工作部门。根据2007年9月1日施行的《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第3条的规定，司法辅助工作部门的司法技术人员向审判、执行部门提供技术咨询以解决专门性问题。但是，由于人员结构、专业领域限制等方面的原因，法官需要咨询的问题经常会超出司法技术人员的专业范围，这时就产生了对外咨询专家的现实需要。对外咨询专家能提高法官对专门性问题的认知能力，也有助于提高诉讼效率，是在审判实践中法官常用也很实用的方法，几乎涵盖所有的审判领域，但其存在的正当性却备受争议。因为法官决定咨询专家时，当事人没有机会参与决定被咨询专家的人选，无法保证被咨询专家与案件无利害关系。此外，被咨询专家不出庭接受双方当事人的询问，其提供的意见不属于证据，只作为法官裁决案件的参考，法院在裁判文书中也不会提起咨询事项及过程。这种做法不仅剥夺了当事人听审的权利，违背了诉讼程序的正当性要求，而且将裁判建立在无需承担任何责任的专家咨询意见上，也无法保障事实认定的准确性。

　　（五）专家辅助人制度的不足

　　在民事诉讼和行政诉讼中，当事人可以聘请专家辅助人，[5]就案件中的专门性问题进行说明、接受询问或与对方的专家辅助人进行对质，帮助当事人对鉴定人进行询问。但是，从操作层面上讲，当事人能否获得专家辅助人的帮助往往具有不确定性。因为当事人申请专家辅助人需要获得法院的批准，而法院对当事人的申请应否批准并没有客观的标准，这样就使得法院的决定具有很大的随意性。并且，对法院不批准的决定法律并没有为当事人提供救济的途径，一旦法院不予批准，当事人就无法获得专家辅助人的帮助。更重要的是，即使法院批准当事人聘请专家辅助人，但由于专家辅助人既不是证人也不是鉴定人，[6]其发表的意见既不是证人证言也不是鉴定结论，同时也无法归入其他证据种类中，因此，其意见无法作为裁判的依据，其对当事人和法官而言仍缺乏实质性的帮助。

　　二、专家证人制度对事实认定中技术难题的解决

　　上述现存各种制度在解决技术性事实的认定问题上均存在严重的不足。笔者认为，要解决上述问题，可行的方案是在完善鉴定制度的同时构建专家证人制度，使两者呈现一种交叉共存的状态。

　　（一）理论界对鉴定制度与专家证人制度关系的认识及评析

　　鉴定制度是我国法官用于解决案件中专门性问题的重要手段，但因机构设置不合理、启动权不对等、结论难质疑等缺陷而饱受批评。专家证人制度可以避免鉴定制度的这些弊端，但也存在着一些先天的不足，如专家证人的偏袒、诉讼拖延、费用高昂等。对于如何处理鉴定制度与专家证人制度之间的关系，理论界存在不同的观点。

　　有人认为，鉴定制度在某些方面仍存在自身的优势，我国不宜移植专家证人制度。其主要理由是我国缺乏相关配套制度，不足以支持专家证人制度的运作。[7]还有学者进一步分析了我国不具备专家证人制度运行基础的原因：我国未采用当事人主义诉讼模式、没有确立交叉询问机制和传闻证据排除规则。[8]笔者认为，仅仅靠完善鉴定人制度而拒绝适用专家证人制度的观点并不妥当，其论证也有失偏颇。具体理由如下：（1）并不只是在当事人主义诉讼模式下法官和当事人才需要专家帮助。在当事人主义诉讼模式下，当事人需要就自己的主张提供证据，因而需要专家提供帮助。也就是说，专家证人之所以被需要，其实是当事人承担举证责任的需要，并不是当事人主导的需要。我国现行的庭审方式大大弱化了法官的职权调查责任，强化了当事人之间的对抗性，强调当事人应对自己的主张提出证据予以证明。没有证据或证据不足的，负有证明责任的一方要承担不利后果。既然当事人也有证明的负担和愿望，那么就应赋予其聘请专家证人的权利以承担起举证的责任。但是，在具体的制度设计上可以与当事人主义的国家略有不同，如适当强化法庭聘请专家证人的权力等。（2）交叉询问并非暴露专家证言不真实性的唯一机制。虽然交叉询问被誉为发现事实真相的最好法律机制，但通过交叉询问来审查专家证言也往往是从形式方面来进行的，如专家的专业背景、职业经验、作为专家证人的经历、对于案件相关问题的研究、法庭举止、语言表达能力等，并不是基于对专家所涉专业领域的专门知识的把握。我国虽然没有交叉询问机制，但职业法官在专家意见的查证和认证中能发挥重要作用，不必担心因对抗程度不够而导致无法发现专家证言的虚假之处。（3）我国现行立法实际上已经体现了传闻证据排除规则的基本精神。传闻证据排除规则对专家证人制度的价值主要体现在保障专家证人出庭上。如果专家证人不出庭接受交叉询问，其证言可能属于传闻证据而不被采纳。而专家证人一旦出庭接受交叉询问，其虚假的专家证言就很可能被揭穿。我国的诉讼立法虽然并没有明确提出传闻证据排除规则，但通过多年的庭审方式改革，在现行的民事诉讼和行政诉讼活动中，证人无正当理由不出庭的，其提供的书面证言一般是不被采纳的。刑事诉讼中要求证人必须出庭作证的理论研究已经很成熟，实践操作也是朝这个方向发展的。在构建专家证人制度时可以要求专家证人除特殊情形外都应当出庭作证，以保障对专家证人证言进行质证的充分性。

　　也有学者认为，鉴定制度与专家证人制度不能共存，鉴定人与专家证人同时出庭并不妥当。其理由是：（1）一旦被专家证人质疑的鉴定结论存在问题不能作为证据时，鉴定人的存在就是多余的。因为仅有专家证人的出庭就能够解决专业技术事实问题，法庭委托鉴定因此也就变得无必要。（2）专家证人的说明不可避免地带有一定的偏向性，将专家证人受到质疑的说明作为证据难以在制度上获得合法性的辩护。[9]笔者认为，这两点理由都不成立：（1）如果没有专家证人对鉴定结论的有效质疑，那么鉴定结论的非科学性难以暴露出来。在没有聘请专家证人之前，无法预知鉴定结论是否可以被采纳，也无法预知鉴定人的存在是否必要。（2）虽然专家的意见可能带有偏向性，但并非所有带有偏向性的东西都不能作为证据，如最带有偏向性的当事人陈述就可以成为证据。

　　还有学者认为，我国应当取消鉴定制度，确认专家证人制度。[10]笔者认为，这种观点并不妥当。因为鉴定制度具有中立、简便、实用等优点，而贸然取消鉴定制度，从立法上看，步子迈得太大，也不符合目前对鉴定制度进行立法完善的改革趋势。此外，有些技术问题只适合利用鉴定的方式去解决而不适合采用专家证人的方式。

　　（二）专家证人制度与鉴定制度的共存、交叉

　　笔者认为，鉴定制度与专家证人制度的适用范围并不是完全重合的，而是存在一定的交叉。应当在保留并改良鉴定制度的同时构建专家证人制度，使其在各自独有的领域发挥作用。在可以同时适用两种制度的情况下，除少数例外，可以由当事人或法官选择适用鉴定制度或专家证人制度。

　　1.两者的适用范围并不完全一致，可以相互补充。有关案件的专门性问题可以分为客观性问题和主观性问题。客观性问题是需要专家借助专门的仪器或设备进行检验、测算、分析并得出结论的问题，如毒物的成分问题。而主观性问题是需要专家借助专门的知识，技术和经验进行分析、判断、解释、说明以作出主观性结论的问题，如技术秘密的实用性、专业术语的含义、有关专业技术的背景、工作原理等。客观性问题属于鉴定的范围，但对鉴定结论正确性的判断又涉及主观性问题，可以通过专家证人来解决。具体而言，只能采用鉴定的情形主要是法律规定进行登记管理的鉴定事项。这些事项包括法医鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼的需要由国务院司法行政部门会商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。对这些事项应该先采取鉴定的方式，主要是因为这些事项一般都需要运用精密复杂的仪器设备，采用鉴定的方式可以充分利用鉴定机构的仪器设备。并且，这些事项的鉴定机构和鉴定人都已登记在册，可以快速，便捷地聘请到适格的鉴定人，符合诉讼经济原则的要求。需要指出的是，进行鉴定不影响当事人或法庭聘请专家证人对鉴定结论发表意见。只能聘请专家证人的情形包括不能鉴定和不适合鉴定的事项。例如，对当事人是否需要配置残疾辅助器具的问题，因不属于鉴定机构业务的范围，只能通过专家证人来解决。不能鉴定还包括因鉴定程序启动权缺失导致的不能鉴定。由于当事人没有鉴定程序启动权，在无法启动鉴定程序的情况下，只能通过聘请专家证人的形式来或多或少地弥补无法鉴定的缺憾。不适合鉴定主要是案件的性质不需要鉴定，如对网络通信与普通电话通信的技术原理是否一致问题的解释、说明就不适合做鉴定，而只能聘请专家证人来解决。

　　2.两者的适用存在一些交叉领域，可以选择适用从而达到相互制约的目的。除了必须鉴定和只能聘请专家证人的情形外，可以由当事人和法官在权衡案件的具体情况后选择适用鉴定制度或专家证人制度。对两者的选择适用可以使专家证人与鉴定人形成一种相互制约的关系。专家证人的存在可以促使鉴定人认真履行自己的职责。在法官和当事人都难以对鉴定结论进行有效质疑的情况下，如果没有专家证人的参与，那么鉴定人的工作态度多少会有所懈怠。特别是一些权威部门的鉴定结论，虽然其结论并一定是科学的，但由于缺乏有效的同行检验，因此在诉讼中很难被推翻。而引进专家证人对鉴定结论进行同行审查将大大加强鉴定人的责任心；反之亦然。

　　3.从各法域的司法实践看，两者共存具有可行性。从发展的角度看，适用鉴定制度的国家或地区已经开始设立专家证人制度，而适用专家证人制度的国家或地区也逐渐重视鉴定制度的优势。例如，德国在鉴定人和证人之外增设的专家证人，是指以其特别之专业知识而对过去的事实或状况加以陈述者。[11]这显然是允许非鉴定人依据专业知识对有关问题作证，从而确立了非鉴定人的专家证人地位。日本以及我国台湾地区也设立了类似的鉴定证人制度。[12]与此同时，英美法系国家也开始借鉴大陆法系国家鉴定制度的规定，对专家证人制度进行改革。如英国1999年《民事诉讼规则》创设了共同专家证人制度、强化双方专家证人间的协作、强化法官限制专家证据使用的权力。[13]英国皇家刑事审判委员会还建议，专业性组织应当推荐一定数量的、适合在其专业领域提供专家证据的成员通过在法庭注册的方式来支持法庭的工作。[14]美国《联邦证据规则》第706条也规定法庭有权任命专家证人。[15]

　　近来来，我国不少法院在聘请鉴定人的同时也开始聘请专家证人，对两者的共存与交叉进行了尝试。例如，在上海浦江分子筛有限公司诉上海环球分子筛有限公司不正当竞争纠纷一案中，原、被告和法庭聘请的专家同时出庭，在接受当事人和法院的询问后还相互发问。[16]又如，在陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权侵犯人身权、财产权一案中，原、被告以及法庭各自邀请专家出庭作证，法庭在裁判书中把专家的诉讼地位直接描述为专家证人。[17]而在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案中，法院准许骨科专家作为专家证人出庭作证的做法更是得到了最高人民法院的认可。[18]虽然目前对专家证人的运用还缺乏明确的法律依据，但实行专家证人制度拓宽了法官和当事人了解专门性问题的渠道，既保障了法官的事实认定权，也保障了当事人的诉讼权利。也正是基于此，最高人民法院甚至明确提出要“注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题”。[19]

　　三、构建我国专家证人制度的具体设想

　　将专家证人制度引入我国虽然具有一定的现实基础，但它毕竟来源于异域文化，根植于不同的法律基础，因此应在借鉴外国经验的基础上结合我国的具体国情来构建我国的专家证人制度，使其与鉴定制度兼容并共同发挥作用。

　　根据我国的实际情况，笔者认为，我国专家证人制度的设计应当着重注意以下几个方面。

　　（一）专家证人的资格条件

　　专家证人在英美法系国家的法律中是一个与普通证人相对应的概念。英国1999年《民事诉讼规则》第35章第2条规定，专家证人是指为法院诉讼程序之目的提供或准备证据的专家。[20]美国《联邦证据规则》第702条规定，专家证人是指因其知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的人，因其科学、技术或其他专门知识有助于事实审理者了解证据或决定争议事实而以意见或其他形式作证的人。[21]可见，在英美法系国家，拥有事实审理者缺乏的、对裁决有帮助作用的知识，是具备专家证人资格的基本前提。虽然在英美法系国家也出现过允许针对似乎属于陪审团常识范围的问题（如目击者证言的局限性问题）提供专家意见的判例，但在这些判例中，专家提供意见的前提仍然是其意见对陪审团有帮助。[22]

　　我国专家证人的资格条件应从以下几个方面设定：（1）只需具有某一领域的知识、技术或经验即可，至于这些知识、技术或经验的来源则不受限制。并且，专家无需是该领域的权威。正如美国法学家麦考密克所言：“问题不在于该证人在这一领域是否比其他的专家更有资格，而是该证人是否比陪审团和法官更有能力从事实中做出推论”。[23]当然，专家证人是否该领域的权威虽然不影响其专家证人资格，但可以影响其意见的证明力。为此，对专家证人资格条件的规定不应过于严格，而应充分扩展专家证人的范围，以应对案件中纷繁复杂的各种专门性问题，保证更多的专家进入诉讼程序为当事人和法官所用。（2）专家的知识、技术或经验对法庭解决专门性问题有帮助。所谓对法庭有帮助是对审理本案的法庭而言的。只要审理本案的法庭并不具备相关专业的知识，该领域的专家即可在本案中充当证人。

　　如前所述，由于鉴定制度与专家证人制度是交叉共存、相互补充、相互制约的关系，因此，专家证人中不包括鉴定人。进而言之，如果有鉴定人资格的人被聘请为专家证人，那么该人就不得在同一案件中再充当专家证人。

　　（二）专家证人的职责

　　1.专家证人对当事人的职责。当事人聘请的专家证人可以通过提供建议、出具专家意见书、出庭作证等方式来强化当事人的诉讼请求或事实主张，驳斥对方专家的观点，发表自己的意见，但不能异化为当事人的代理人或辩护人，以免影响其客观公正之立场。需要指出的是，强调专家证人应保持客观公正与其维护当事人利益的职责并不矛盾。因为专家证人可能会基于当事人的聘请而具有一定的倾向性，但这种倾向性一旦被揭露就很有可能使专家证人丧失以后再被聘请为专家证人的机会。为避免这种风险，专家证人一般都会努力维护诚实且有能力的声誉。[24]

　　2.专家证人对法庭的职责。专家证人对法庭的职责包括如下4个方面：（1）提供建议或结论性意见。这是专家证人对法庭的主要职责，专家证人可以通过提供书面报告或出庭作证的形式履行这一职责。但是，专家证人在向法官提供结论的同时还应当向法官提供判断其结论是否正确必要的科学依据，以便法官据此形成自己独立的判断。（2）向法官解释案件中涉及的专门性问题。法官在审案的过程中有时会遇到相对陌生的领域，而当事人一方出于自己利益的考虑往往会故意混淆或模糊对方当事人对某个问题的说明。对此，专家证人的解释对法庭而言就显得尤为重要。（3）通过调查分析生成附加信息。当双方当事人都没有很好地解决某个专门性问题时，法庭聘请的专家可以通过相应的调查分析为法庭解决这一问题提供必要的帮助。（4）帮助确立诉讼的焦点。专家可以帮助法庭确认双方当事人主张的一致之处，以便法庭将焦点集中于双方的分歧点上，从而确认进一步调查的方向或有针对性地提出一个可供选择的建议。

　　（三）专家证人的诉讼地位

　　在进行专家证人制度探索的实践中，有些法院对专家证人的诉讼地位问题有意回避或作了模糊处理。[25]究其原因，主要在于难以对专家证人的身份作出认定。笔者认为，由于专家证人既不属于鉴定人，也不能被现有证人概念所涵括，因此应当扩充现行法中证人概念的内涵与外延，明确专家的证人地位，允许其提供意见证据。

　　1.专家证人不属于鉴定人。鉴定人与专家证人虽然有一些相似性，但仍然具有明显的不同：（1）两者的性质不同。虽然鉴定结论必须经过法庭的质证，但质证往往难以轻易否定其科学性或证明力；而专家证人的证言属于证据资料，其对法官心证的影响力远远不及鉴定结论。（2）两者的准入要求不同。虽然两者的资格条件一样，但鉴定人必须经过官方的登记认可；而对专家证人则没有这种要求。（3）两者进入诉讼程序的途径不同。鉴定人由司法机关聘请或指派，而专家证人则可以由当事人或法庭自行选任。

　　2.专家证人不能被现有的证人概念所涵括。从立法依据看，专家证人不属于现行立法所界定的证人。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。行政诉讼法也有类似的规定。由此可见，要具备证人资格必须知道案件情况。从立法精神看，案件中涉及的科学、技术等专门性知识并不属于法条所指的“案件情况”。这也是证人具有不可替代性而专家证人却具有可选择性的原因之所在。此外，由于我国刑事诉讼法学的通说认为，证人是在诉讼开始之前了解案件情况的人，[26]而专家为准备专家意见而获悉案件情况，通常是在诉讼开始之后，属于诉讼开始后了解案件情况的人，因此，专家不属于我国现行法规定的证人范畴。

　　3.应当扩充现行法中证人概念的内涵与外延。这就是要明确规定进入诉讼程序除鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴。我国现行立法规定的证人属于普通证人，其作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言。进行专家证人制度尝试的法院之所以将聘请的专家的地位作模糊处理是因为聘请的专家不符合我国刑事诉讼法所规定的证人的特征，不能将其归入证人之列。即使把他们明确称为证人，他们也不能够发表意见。如果扩充证人概念的内涵与外延，明确规定当事人或法官聘请的专家属于专家证人，而专家证人可以不受意见规则的限制，那么法官就可以合法采用专家的意见作为裁判的依据。

　　（四）专家证人进入诉讼的途径

　　1.当事人有权自行聘请专家提供帮助，但其聘请专家的权利应受一定的限制。构建专家证人制度既是扩充法庭获取专门性知识渠道的需要，也是顾及当事人寻求专家帮助的需要。特别是在“一方当事人通过提供不加解释的意见，而将解释的成本转移给对方当事人”[27]的情形下，当事人尤其需要自行聘请专家证人。并且，当事人聘请专家证人对专门性问题作说明、解释、质疑，可以减轻法官依职权查明事实的负担，避免混淆当事人证明责任与法官查明责任的界限，有利于法官保持必要的独立性。但是，出于诉讼的需要，在赋予当事人聘请专家证人权利的同时还应对其聘请专家证人的权利作一定的限制。具而言之有三：（1）应该限制刑事诉讼辩方聘请专家证人的时间。民事诉讼和行政诉讼双方当事人可以在自己认为合适的时间聘请专家证人，而在刑事诉讼的侦查阶段，侦查机关往往需要一定的时间来确定犯罪嫌疑人，在这个过程中，侦查机关只能自行决定是否聘请专家证人。如果侦查机关确定了犯罪嫌疑人，那么犯罪嫌疑人从被采取强制措施之日起就应当有聘请专家证人的权利。但是，出于侦查工作的需要，再加上专家证人不像律师那样受严格的法律和执业规范约束，因此，应该对专家证人在侦查阶段的权利与义务给予一定的限制。（2）如果法官认为不需要专家证人的帮助，那么当事人就不应当聘请专家证人。之所以突破意见证据规则对普通证人的约束，允许专家提供意见，是因为专家可以给法官提供其经验与知识以外的信息。如果法官认为不需要专家的帮助，那么当事人虽然可以聘请专家帮助自己理解专门性问题，但此时的专家不能以专家证人的身份发表专家意见。（3）当事人聘请的专家经法院审查认为不具有专家证人资格的，该专家无权在法庭上发表专家意见。为避免法官因专业知识欠缺而导致对专家资格审查流于形式，可以先由行业协会对专家是否具有某一领域的知识、技术或经验进行审查。行业协会的审查可以通过编制专家名册的方式进行，载入专家名册的就表明通过了行业协会的审查。行业协会的审查只是对法官判断专家的专业情况起帮助作用，专家证人的资格最终仍应由法官进行全面审查。只有经法官审查认为具有专家资格的人才可以在法庭上发表专家意见。

　　2.法官有权依职权聘请法庭专家证人，但应当允许当事人参与专家证人的选任过程。如果当事人没有聘请专家证人或当事人聘请的专家证人不能解决案件中的专门性问题，出于查明案件事实的需要，那么法官应当有权自行聘请专家证人。为防止聘请过程中产生不公，也为避免当事人对法官聘请的专家提出异议，应当赋予当事人参与聘请的权利。当事人参与聘请的主要方式是提出候选人。如果双方当事人一致同意某一候选人，那么法官应尊重当事人的选择。如果当事人对专家的人选不能达成一致意见，那么可以由当事人一致同意挑选出某个个人或机构，再由这个个人或机构来选择合格的专家。如果当事人根本不能达成任何一致，那么只能由法官决定专家的人选。为了挑选合适的专家，法官可以向学术权威或合适的学会寻求选择候选人的建议，以避免因缺乏相关知识而导致出现盲目选任的结果。对于挑选出来的候选人，法官应赋予当事人充分的参与、反驳的权利。当事人可以“可能存有偏见”或不合格为理由提出反对意见。对于“可能存有偏见”的理由可以参照回避制度的规定执行。

　　3.除特殊情形外，专家证人原则上应出庭以口头方式作证。为更好地对专家证言进行质证，一般应当要求专家证人出庭作证。如果通过庭前提供书面专家意见书或召开专家会议等方式可以确认双方当事人对专家意见没有争议并记录在案的，那么在庭审时专家证人可以不再出庭作证。如果存在专家证人不能出庭的特殊情况，如死亡、病重等，那么可以仅提供专家证人的书面证言。




【作者简介】
邵劭，杭州师范大学法学院讲师、博士研究生。


【注释】
[1]为行文方便，除特别指明的外，文中所称的当事人既指民事诉讼、行政诉讼中的原，被告双方，又指刑事诉讼中的侦控机关和犯罪嫌疑人、被告人。
[2]参见[英]J．A．乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第181页。
[3]参见[美]米尔建·R．达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第202页。
[4]有些地方甚至明确规定以鉴定机构级别的高低来决定鉴定结论证明力的大小。例如，《黑龙江省司法鉴定管理条例》第74条规定，上级鉴定机构（组织）的鉴定优于下级鉴定机构（组织）的鉴定。
[5]2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由1—2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。这里所说的具有专门知识的人员实际上就是专家辅助人。
[6]参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第400—402页。
[7]参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第253—263页；齐树洁、洪秀娟：《英国专家证人制度改革的启示与借鉴》，《中国司法》2006年第5期。
[8]参见邓晓霞：《论我国不宜引入英美法系专家证人制度》，《中国司法鉴定》2010年第1期。
[9]参见郭华：《鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复》，《法学》2010年第5期。
[10]参见卢永红：《论专家证人——美国专家证人制度的启迪与中国司法现实的思考》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第6期。
[11]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第262页。
[12]参见[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第234页，蔡墩铭：《刑事证据法论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第94页。
[13]参见徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年版，第181页。
[14]参见[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，法律出版社2007年版，第207页。
[15][21]参见[美]迈克尔·H．格莱姆：《联邦证据法》，法律出版社1999年第4版，第276—280页，第252页。
[16]参见上海市第一中级人民法院：《判案解析》，法律出版社2005年版，第405—406页。
[17]参见《陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权、侵犯人身权、财产权案》，http：／／www．110．com／Panli／panli_26166．html，2010—10—18。
[18]参见《方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期。
[19]最高人民法院：《对网民31个意见建议答复情况》，http：／／news．163．com／09／1223／16／5RS07NDG000120GU_2．html，2010—10—18。
[20]参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第166页。
[22]See People v.Lee，750 N．E．2d 63（NY Ct．Appeals，May 9，2001）．
[23]转引自[美]约翰·W．斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。
[24]关于公开的司法批评对于遏制专家倾向性的作用，波斯纳曾作过详细的论述。参见[美]理查德·A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第153—156页。
[25]例如，福建省厦门市中级人民法院在审理一起知识产权案件时虽然采用了专家证人，但该案的审判长明确表示，由于根据我国法律的规定专家没有证人的名分，因此，专家的意见最终是否被采纳从判决书中根本看不出来，法官也不必在判决书中分析专家的意见正确与否．参见倪立婧、心平：《专家可作为证人出庭》，《厦门商报》2009年5月6日。
[26]关于要求证人对案件情况的知悉是在诉讼开始之前的观点，参见龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第134页。
[27][美]罗纳德·J，艾伦、理查德·E．库恩斯等：《证据法——文本、问题和案例》，张宝生、王进喜等译，高等教育出版社2006年第3版，第757页。