论公司设立阶段发起人的责任

【出处】《法学家》2006年第3期
【摘要】发起人在公司设立阶段一方面要以设立中公司机关名义对外发生民事交往；另一方面，发起人之间因为出资等义务的履行也可能发生纠纷。这带来了公司设立阶段发起人责任的多样性：既有发起人之间的违约责任，又有替代责任；还包括发起人与设立中公司的责任、发起人与债权人之间的责任、发起人与认股人之间的责任。
【关键词】设立中公司；发起人；责任类型；责任性质
【写作年份】2006年


【正文】

　　在设立公司过程中，发起人的责任包括发起人对设立中公司的责任；发起人之间的责任；发起人对认股人的责任（虚假陈述）；发起人为开业准备所为民事行为产生的先公司合同责任。本文的重点为发起人在公司设立阶段的责任类型，所以发起人对公司的资本充实责任、发起人对公司的赔偿责任等归属于发起人与成立后公司的责任类型，均不在本文的讨论范围。

　　一、发起人之间的责任

　　（一）发起人间的违约责任

　　设立公司时，发起人有出资的义务。所谓“出资义务”是指发起人应当依照发起人协议足额缴纳各自所认缴的出资额。现行公司法虽大幅度降低设立时的法定最低资本，但仍规定发起人分期缴纳认购的出资额。因此，“出资义务是发起人在设立阶段的基本义务”这一命题仍成立。如果发起人未按规定缴纳所认缴的出资，即构成出资违约。对公司设立中发起人出资违约的探讨，公司法侧重于发起人的民事责任，民法侧重于出资协议的履行。和一般的双务有偿合同适用合同相对性原理不同，虽发起人协议也被视为双务有偿协议，但此时公司能否取得法人资格尚为未知，且发起人在签订设立协议时具有极大的控制力，加之公司的有限责任原理及公司组织的团体性，故发起人出资违约的形态及其后果具有特殊性。

　　1．发起人出资违约形态

　　我国合同法构筑违约责任法体系，总体上属于“救济进路”，但对违约形态的研究决非不重要。合同法中的违约形态一般划分为：迟延履行、拒绝履行、不完全履行等。[1]上述违约形态在设立中公司出资交付中均有可能发生。

　　其一，完全不履行（拒绝履行）。是指设立人在出资协议订立后又表示拒绝出资或已为给付后又撤回出资的行为。这种表示可以是明示的，也可以是默示的。

　　其二，不适当履行。即设立人虽然出资，但不符合出资协议的本旨。如在货币出资情形下的出资金额不足，或者非货币出资的实物存有瑕疵，如品种、规格、型号等不符合规定，以不动产出资，该不动产上又设有权利负担等。

　　其三，迟延履行。即未按规定的期限缴纳首期出资。

　　其四，不能履行。因客观条件变化丧失履约能力，如用以出资的房屋毁灭，或用以出资的知识产权权利证书被撤销或被宣告无效等。

　　有学者借鉴我国合同法以“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”构筑违约责任体系的模式，将股东违反出资义务区分为出资义务不履行和不适当履行两种情形，前者指股东完全不履行出资义务，如：拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等；后者包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实（同时，将出资不实视为不完全出资的一种特殊形式）等情形。[2]后者表现形式为：迟延出资；不完全出资；瑕疵给付；出资不实。

　　2．违约责任的双重性

　　公司设立阶段，发起人的出资既是基于设立协议，即是发起人与设立中公司所缔结的以加入公司为目的的人社契约。同时，它又是公司法规定的法定义务。而对于认股人来说，认购公司股份无疑是一项契约行为。笔者认为，发起人出资违约会导致两种不同的责任：其一，对设立中公司而言，应当承担违反出资义务的责任；其二，对其他足额出资的股东而言，出资违约的股东应当承担违约责任。

　　（二）发起人之间的替代责任

　　一个发起人签订的合同，或者在设立阶段支出的费用，是否由其他发起人承担？Pennington认为是否承担其他发起人的合同责任，须由明示协议来确定。“在非明示协议中，不负合同连带责任或者转承责任（又译为替代责任），即使合同是由其他发起人为设立公司的目的而订立的。同样，他也不会因为该合同取得财产利益或者事务利益，也不必从事某项已经得到的事务直到公司拟采纳它为止。同样的原因，发起人并不一定负担其他发起人为设立公司产生的费用，除非他明示同意分担。”[3]虽然发起人之间不对其他发起人的合同承担替代责任，但是此种责任需要由设立中公司承担。

　　二、发起人对设立中公司的责任

　　发起人只对设立中公司承担内部责任，一个非常明显的便利之处在于将发起人责任和公司成立后股东的有限责任衔接。避免出现公司股东承担有限责任，但是其前身需要承担无限责任这样的矛盾。德国新近的司法实践采纳了会员的无限的内部责任之统一制度。其后果就是，“发起人——会员只对设立中公司承担责任，而对债务人不直接承担责任。换句话说，如果债权人对设立中公司享有权利，也只有在设立中公司对会员也享有权利的同时，债权人才能间接地对会员主张权利。”[4]

　　一般地，发起人对设立中公司承担的责任方式主要有：

　　其一，由设立中公司行使失权程序。在设立阶段，如果发起人拒绝出资，可以由设立中公司机关宣告该人丧失权利。这项权利相当于设立中公司享有的单方面解除认股协议。但对于不完全履行与迟延履行，违约的出资人似并不因此当然丧失设立人资格。可以采用其他变通手段，如经全体设立人同意可免除其尚未履行的出资义务，从而相应减少其认股份额。对于迟延履行，可以采用给予一定的宽限期的补救方式，但迟延出资人须赔偿他人因此而遭受的利息损失。现有公司法一般对公司成立后股东的失权程序有规定，例如德国有限责任公司法（1892年通过，1998年修改）第21条以及德国股份公司法（1965年通过，1998年修改）第64条第1款之规定。[5]本文认为，设立阶段对发起人迟延履行，可以参照成立后公司的做法，在设立协议中规范。

　　其二，继续履行。设立中公司可以要求没有履行出资义务但是有履约可能的设立人继续履行。

　　其三，定金罚则。

　　其四，赔偿责任。德国有限责任公司法第21条第3款规定，公司就滞纳的款项或以后就股份追索的出资数额受到损失时，被除名的股东仍应对损失负责。

　　三、发起人对债权人的责任

　　如前所述，发起人原则上不直接对债权人承担责任，但在德国法中有“直索责任”，即债权人可以直接要求股东承担责任，这也同时适用于设立中公司。

　　（一）设立中公司破产时责任的承担[6]

　　设立中公司具有资合性质，自然会发生在设立登记前破产的情况，如发起人没有按照设立协议出资导致设立中公司资产虚化，设立中公司的资产不足清偿债务时，将会产生“偿债不能”的后果。我国公司法对此情形没有规定，但此时债权人仍有公平受偿的权利。由于此时设立中公司已经不存在，本文认为，应当由发起人承担无限的个人责任。

　　（二）破产企业设立人出资违约

　　第一，分情况区别适用法人人格否认。最高人民法院复[1994]4号文件作出的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第7项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”上述批复为人民法院在司法审判中对此类企业是否行使法人资格否认原则提供了法律依据。如果设立人出资不到位，但是公司自筹注册资金，现在公司破产。此时，设立人是否要承担该公司的债务责任？法院的观点是这种情况仍然归于设立人虚假出资，仍应当由设立人承担出资不到位的责任。[7]

　　第二，设立人对各自出资的不足部分承担连带充实责任。公司制企业法人则不同，根据公司法规定，公司注册资本充实责任是连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任。

　　（三）设立失败

　　设立失败是指公司未能够完成设立行为的情形。如因投资环境发生变化；公司设立瑕疵导致登记机关未予以登记。

　　无疑，设立阶段发起人责任和一般合同责任是有区别的。[8]发起人代表设立中公司与第三人签订的民事合同，先前的观点是否定设立中公司所订立的民事合同的有效性，由发起人承担个人责任。但如果僵化地固守对先公司合同承担个人责任，这种高风险的后果是发起人不愿意承担的，这与促进商业自由的趋势相背离。现在我国的公司法理论和实践一般承认了设立中公司签订的民事合同的有效性，在公司成立时，民事责任由公司承继。但是在公司设立失败时，设立中公司消灭，拟成立的公司不能取得法人资格，此时，为避免民事责任无人承担，保持合同的有效性，规定了发起人对债权人的责任。

　　我国公司法第95条规定了股份有限公司不能成立时，发起人应当承担下列责任：对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

　　四、发起人对认股人的责任

　　公司法在公司不能设立时规定了发起人对认股人的连带返还责任。发起人和认股人在公司成立后，均为公司的股东，但是发起人由于承担公司筹备事务，在设立阶段具有认股人不具备的特殊权利，其中制定招股说明书，确定认股计划事项，可谓对认股人影响巨大。和认股人相比，发起人居于主导地位。证券法第69条是对上市公司募股过程中的持续信息公开的规定，可供公司设立阶段募集股份借鉴。

　　另外，认股人认购股份的行为性质为其与设立中公司的合同，而非像发起人一样设立协议具有入社契约的效力。此点也为我国合同法所承认，如合同法规定，招股说明书性质为要约邀请，将其归入合同法的调整对象。但这种合同确因为创设公司而和一般等价有偿合同存有差异，在公司设立失败时，其合同责任一般规定由发起人承担。对于发起人承担连带责任的理由，可从发起人和认股人之关系入手，发起人具有担保公司能够成立的责任。也就是说，发起人在公司设立阶段所从事的设立行为，并非完全为了自己之私利，而是为了将要设立一个民事主体，发起人在设立阶段所为行为的性质是“为第三人利益”的行为。认股人和发起人之间为担保关系，是为基于认股协议的默示担保，即发起人担保公司按期成立。所以，在公司无法设立之时，由发起人对认股人承担赔偿责任。[9]再者，发起人的连带责任源于发起人的双重身份，既是履行设立协议的履约行为，又是法定的公司机关行为。基于前者，发起人对设立中的债务和费用承担连带责任；基于法定义务，发起人要对其他认股人承担补偿责任。

　　五、发起人责任的特点：有限性

　　发起人可否以出资为限对设立中公司承担责任？公司法学理一般认为，发起人为一合伙组织，只能为无限责任的载体，否定发起人以出资为限对设立中公司承担责任。就上述观点，至少可以有下列理由予以反驳：

　　其一，无权利社团社员的责任可为有限责任。如德国学者亨克尔（Henckel）认为：无权利能力社团虽不能自行独立负担债务，须由社员负担，但社员仅以其对社团财产的出资为限负责。在日本，“通说认为未登记非营利性社团的社员应当承担有限责任，其理由在于：这些社团不以营利为目的，因此债务风险较少，第三人信赖保护无强化必要。在日本，无限公司和未登记营利性社团股东却仍然应承担无限责任，这是因为无限公司系从事风险事业，第三人信赖保护绝有强化必要。”[10]

　　其二，若从公司法的角度来看，设立中公司和待设立公司有极大的相似性，起码在资合性和责任性质上而言。如德国公司法学理认为：“而应当将设立中公司理解为具有特殊性的社团（Vereinigung einger Art），它与待设立的有限公司具有很大的类似性。德国联邦法院认为，设立中公司具有商号权、设立帐户能力、获得不动产的能力、票据行为能力，并且具备积极和消极的诉讼资格，换言之，可以设立中公司的名义提起诉讼或者被诉。[11]

　　基于设立中公司和成立后公司的延续性，所以，对于资合公司而言，设立中公司的性质也具有资合性为主，特别是拟成立一个股份有限公司的情形下。即使是欲设立一有限责任公司，设立中公司的性质也为“人资两合性”，也应当以责任限制为原则。显然，发起人对债权人的无限外部责任主张有悖于资合公司的本质。

　　对发起人仅承担内部责任反对的理由中，不利于债权人的保护可谓是重要缘由之一。但是，不应当忽视的是，按照外部责任说，就必须首先看设立中公司的原始资本是否被动用（资产负债），但这对于处在设立中公司外部的债权人而言要举证是十分困难的。

　　因此，对设立中公司，除了应当适用会员协议，还应适用有限责任公司法的规定，“只要这些规定不以公司登记为前提或者适用这些规定与公司的设立阶段不相符合。”

　　其三，符合设立人的意愿，可以调动其积极性。尽量用有限责任公司法来规范设立中公司的内部法律关系也符合参与制订会员协议的发起人的意愿。设立中有限公司已经受到了团体法的调整，但它毕竟还不是作为财产载体的法人，因此多数德国学者认为设立中公司属于“共同共有公司”（Gesam than dgesell schaft），其财产也属于共同共有的财产，不过也有学者持反对意见，主要的理由在于如果系一人设立中公司，共同共有说难以自圆其说。”

　　其四，有限合伙组织逐渐被承认。所谓有限合伙，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，有限合伙人以其出资额为限对有限合伙承担责任；普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。有限合伙不具有独立的法人资格。[12]根据有限合伙理论，有限责任合伙人的义务以其对合伙的出资额为限。除非有限责任合伙的合伙人参与了引起该特定义务的事件，其不对第三方承担任何责任。也即免除了有限责任合伙人的个人责任。因此，一味以发起人为一人合性合伙组织，作为反对发起人承担有限责任理由的观点需要加以修正。




【作者简介】
茅院生，西南政法大学民商法2003级博士研究生。


【注释】
[1]崔建远：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第223—224页。
[2]冯果：《论公司股东与发起人的出资责任》，载《法学评论》1999年第3期。
[3]Pennington's Company Law．,Eighth Edition．Butterworths A Member of the Lexis Nexis Group．p．635—636．
[4]德国法中的判例确认的会员个人以出资义务为限承担责任，其依据是会员有共同出资的义务。同时，也与作为设立中公司机构的义务执行人的责任范围划清了界限。因此，第三人不能向设立中公司的会员主张超出上述范围的责任。但是，它遭到了如下反驳意见：（1）对代表权的责任范围限定在一定的财产价值之内值得商榷；（2）这种责任限制也与公司登记之后会员承担的无限的公司财产被预先设立负担所导致的责任的规定相冲突。参见吴越编译“德国有限责任公司法的学说及实践”，吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第334—335页。
[5]参见贾红梅、郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社1999年版，第228、34页。
[6]此处“破产”特指资不抵债的含义，和我国破产法要求全民所有制法人的规定颇为不同。
[7]关于该种情况下设立人责任的承担，可参阅“中国银行永安支行诉中国人民保险公司永安市支公司等设立企业时出资不到位虽企业自筹足注册资金仍应承担投资不到位的责任案”，相关的案情简要为：1993年3月18日，原中国人民保险公司永安市支公司（下称原人保公司）申请设立永安市人民保险装饰装修工程公司（下称人民保险装修公司），但该装修公司设立时的注册资金30万系由公司自行筹集，原人保公司作为投资人，未按工商登记和企业章程规定的数额出资，其应投入的注册资金25万元未到位。公司成立后，原人保公司亦未能补足投资。后该装修公司与外签订借款合同，并于诉讼过程中，该装修公司被吊销营业执照。法院认定，原人保公司作为开办单位和投资人，在人民保险装修公司设立时未投人注册资金，出资不到位，应在以旺中旺公司的财产不足清偿债务时，在出资不到位的25万元范围内承担清偿的民事责任。
[8]吴越、茅院生：《先公司民事行为的案型归类及责任分配》，载《法律科学》2005年第4期。
[9]另一种理由认为，公司不能成立时，设立中公司即消灭，并且这种消灭具有溯及效力。由于设立中公司溯及的消灭，发起人合伙即成为一切法律关系的主体，得由发起人承担设立过程中的债务及费用等。但本文不主张设立中公司自始消灭的观点。
[10]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第413页。
[11]NJW,1998,s．1079（BGH Urt．V．1997．11．28）．转引自吴越：《德国有限责任公司法的学说及实践》，吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第331页。
[11]见中关村科技园区《有限合伙管理办法》第3条。