破产撤销权研究

【出处】中国民商法律网
【摘要】撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。我国新《破产法》确立了撤销权制度，对打击破产欺诈行为、维护社会经济秩序具有重要的意义。本文从破产撤销权的概念与特征、在我国破产实践中的重要作用、撤销权行使的主体、行使方式、相应的法律后果，以及欺诈行为、偏袒性清偿等各种具体可撤销行为的规制等方面进行了分析论述，并对破产撤销权制度的完善提出立法建议。在立法完善撤销权制度的同时，我门还应考虑相关权益的合理制衡机制，以期在维护债权人利益的同时，也能保障交易的安全与稳定。
【关键词】破产撤销权；破产无效行为；欺诈行为；偏袒性清偿行为
【写作年份】2011年


【正文】

　　2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（下简称新《破产法》）借鉴各国破产立法之经验，结合我国国情与司法实践需要，建立起较为健全的破产撤销权制度。本文将对破产撤销权进行分析研究，并提出立法完善建议。

　　一、破产撤销权之概念与立法模式

　　（一）破产撤销权的概念与意义

　　破产撤销权（下称撤销权，与民法撤销权对称使用时称破产撤销权），指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。在不同国家或地区的破产立法中，撤销权之称谓有所不同。我国台湾地区破产法称之为撤销权，日本破产法称之为否认权，在英美法系的一些国家，称之为可撤销交易制度。

　　撤销权的设立，是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下，通过无偿转让、以明显不合理的价格交易，或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。公平是人类恒久的追求。法律以实现公平为己任，而适用于债务人丧失清偿能力情况的破产法尤需体现公平原则。

　　撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。[1]美国一位著名的破产法权威—麦克拉兰（Maclachlan）教授认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。[2]

　　（二）撤销权的立法模式

　　各国立法中的民事撤销权首先分为对意思表示不真实等法律行为的一般撤销权（如我国《合同法》第54条规定）和债权人的特别撤销权（如我国《合同法》第74条规定）。债权人撤销权又可分为破产法上的撤销权（下称破产撤销权或撤销权）和破产法外的撤销权即民法上的撤销权（下称民法撤销权），分别规定在破产法与民法典或其他相关单行立法中。如《法国商法典》在第442条以下的条款中规定破产撤销权，对民法撤销权则规定在《民法典》“契约对第三人的效果”标题之下的第1167条中。德国、日本等国之立法也是如此。

　　我国在《民法通则》和《合同法》中规定了民法撤销权。民法撤销权在破产程序中也具有适用的效力（不过通常是依民事程序行使），并不因破产程序的启动而被排除适用，但在其与破产撤销权竞合时应优先适用破产撤销权。破产撤销权是依据民法撤销权的原理针对破产之特殊情况设置的，故其对民法撤销权在破产程序中的一般适用未作重复规定。

　　在各国破产立法中，与破产撤销权制度具有同一功能的是破产无效行为制度。破产无效行为制度是规定债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的损害债权人共同利益或破坏公平清偿的行为无效的制度。基于破产无效行为转让的财产或者权利，收归破产财产，供全体债权人公平分配。破产无效行为制度与撤销权制度均是纠正债务人在濒临破产期间所进行的损害债权人利益、破坏公平清偿行为的制度。之所以出现对债务人相同危害行为以不同法律手段调整的现象，是因为各国在此问题上奉行不同的破产立法主义。

　　在各国破产法理论上，对破产程序启动之效力存在溯及主义与不溯及主义两种主张。如在以破产宣告为破产程序启动标志之国家，不溯及主义认为，破产宣告裁定自作出时生效，只及于破产人在破产宣告后所为的行为，不溯及其此前所为行为，即使其当时已经发生破产原因。此种立法主义以德国破产法为代表，为多数大陆法系国家的破产立法所采用。溯及主义则认为，破产宣告之效力溯及破产人在破产宣告前已发生破产原因时所为之行为。此种立法主义以英国破产法为代表，为一些英美法系国家的破产立法所采用。

　　遵循不同的立法主义便产生出对破产人在破产宣告前的危机期间内所为有害债权人利益行为的两种不同的实体法调整制度，即破产无效行为制度与撤销权制度。我国台湾地区学者耿云卿指出：“凡破产宣告之效力，溯及于债务人有破产原因之时发生者，曰溯及主义，此可使债权人受较厚之保护，防止债务人于破产宣告前恶意处分财产，英国破产法采之。若破产宣告之效力自破产宣告时发生，而不溯及以前者，曰不溯及主义，此制对债务人有利，德国破产法采之。不溯及主义，易予债务人脱产或私肥少数债权人之机会，有害债权人公平受偿之精神，故各国多赋予破产管理人以撤销权和否认权，以资救济”。[3]

　　各国根据本国国情在破产立法中分别采纳破产无效行为制度或撤销权制度。我国在旧破产法中对相关制度作有规定，但未冠以明确名称，所以学者间对该制度的称谓也不一致，有称破产无效行为者，有称撤销权者，有称否认权者，还有称追回权者，但以称撤销权者居主流。制度称谓混乱的原因，一方面是各国立法有不同模式，存在学理上的不同观点，另一方面，则主要是由于旧破产法对相关制度的规定法律性质混乱，使其难以简单界定。

　　旧破产法相关条款[4]的文字规定，其所列举的若干违法行为“无效”，但在行为内容上却将绝对无效行为与可撤销行为混杂规定在一起，并采取撤销权的处理模式解决问题。如在立法上，对无效行为不存在时效期间，无效行为不可能因时间的经过而成为有效行为，而对撤销权则规定有特定的行使期间。但旧破产法规定，在破产程序终结满一年后就不得再追回被非法转让的财产，包括隐匿、私分的财产。

　　对无效行为，人民法院发现时可以主动认定其无效，而旧破产法却规定只有特定的主体——清算组才有向人民法院申请认定行为无效的权利，不允许他人主张行为无效，也不允许人民法院主动认定行为无效。旧破产法仅规定“清算组有权向人民法院请求追回财产”，而未如《民法通则》规定无效行为相对人负有主动返还义务，等等。据此，笔者认为，即使在旧破产法中，该项制度的实质也应认定为撤销权制度，只有撤销权之称谓才能准确反映出其权利本质。

　　对我国而言，破产撤销权制度更符合国情与立法传统，在与其他制度的衔接上也更为顺畅，所以新破产法明确采用了撤销权制度，并对若干民事无效行为单独作出规定。

　　二、撤销权之构成要件

　　撤销权构成之法理关键，是债务人的行为造成债权人所获清偿减少，或导致清偿不公，具有一定道德风险的因素。债务人在破产案件受理前由于经营失误、管理不善、交易损失等正常市场风险发生的财产减少，不在可撤销之列。

　　（一）撤销权构成的客观要件

　　1．债务人有损害债权人利益的行为且持续有效存在

　　撤销权设置的目的是为纠正债务人不当处分财产行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。所以，从理论上讲，撤销权构成的前提应是存在或可以推定存在因债务人的可撤销行为使债权人受偿利益受到损害的客观事实。债务人行为对债权人利益的损害可以从两个方面评价。其一为财产标准，即该违法行为使债务人作为履行债务担保的一般责任财产减少，导致债务人丧失清偿能力而破产，或者使债权人在此后开始的破产程序中可以得到的清偿减少。此类违法行为通常称为欺诈行为。其二为债权人地位标准，即该违法行为使个别债权人得到偏袒性清偿，使其获得比行为发生前更为有利的受偿地位，破坏对全体债权人的公平清偿。此类违法行为通常称为偏袒性清偿行为。如美国破产法规定，如果债务人对某一债权人或为某一债权人的利益进行转移，转移的结果使该债权人取得多于他在第7章程序中可能得到的分配额，即转移改善了其受偿地位，此即构成一种无效的优惠转移，可以被申请撤销。[5]

　　在认定债务人行为具有危害性时，该行为的即时法律状态应是有效行为，且其危害性于撤销权行使时仍然存在。如果债务人虽曾低价出售财产，本可撤销，但现时其已出售之财产的市价较之债务人原售价更低，行为的危害性已不复存在，故不应再行使撤销权。

　　2．行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内

　　立法如采用上述以存在债权人利益受到损害的客观事实作为判断撤销权是否成立的实质判断原则，较为公平，但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题，在实践中很难实行。例如，美国旧破产法曾经规定，托管人（即管理人）必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的，但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说，在每一个破产案件中，在涉及优惠性清偿时，失去清偿能力几乎总是存在的，但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定，在破产申请提出前的法定期间内，债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为“优惠性”的清偿，必须反驳倒这项假设。[6]

　　为使人民法院及管理人等对债务人的行为是否应予撤销有一个易于举证和判断的标准，我国新旧破产法均采用程序判断原则，即设置在破产程序开始前的可撤销期间，以该期间内进行的相应行为为撤销对象，除法律另有规定外，原则上不再对该行为实施时是否损害债权人的利益作实质判断。这一立法模式解决了实践中举证责任等难题，有利于维护债权人利益，而且对违法行为的构成期间加以确定，也有利于维护交易安全、保障市场经济秩序的稳定。

　　对各种违法行为的可撤销期间的具体长短，各国立法规定不一。美国破产法规定，与一般人进行的某些可撤销行为，可追溯撤销的期间为破产申请前90天内；若该行为是与债务人的内部人或亲属等进行的，可追溯撤销的期间则为自破产申请之日起前1年。《德国支付不能法》第134条规定，对债务人的无偿给付行为可撤销的期间为申请开始支付不能程序之日起前四年。日本破产法将撤销权称为否认权，并将否认权分为故意否认、危机否认与无偿否认。对故意否认即对破产者明知有害于债权人而实施行为的否认，不问其行为的时间如何均可撤销；危机否认则是指在破产人有停止支付或破产申请后或在此之前30日内所为行为的否认；无偿否认则是指在破产的危机发生后或之前6个月内行使的无偿行为或等同于无偿行为的否认。[7]

　　我国旧破产法规定的可撤销期间为破产案件受理前6个月到破产宣告之日，期限设置过短，且未考虑行为之危害轻重区分规定，不利于对债权人利益的保护。故新破产法将可撤销期间延长，并根据可撤销行为的不同危害性，规定了自受理破产申请时起前一年或六个月的不同可撤销期间。但笔者认为，与其他国家相比，我国立法之区分规定仍有待进一步细化，并应对恶意严重损害债权人利益的行为规定更长的可撤销期间。

　　3．在法定期间内行使

　　各国破产法均规定有撤销权的消灭时效或除斥期间。撤销权在破产程序开始后方可行使，但是否在破产程序延续过程中均可不受限制地行使，各国则规定不同。《日本破产法》第85条规定，否认权自破产宣告日起2年间不行使时，因时效而消灭。自行为日起经过20年时，亦同。据此，当破产程序的延续时间超过否认权时效时，即使在破产程序中，该权利也不能再行使。《德国支付不能法》原第146条规定，撤销权自破产程序开始起，2年不行使的，时效消灭。但考虑到一些破产案件的审理时间可能会超过2年，而管理人及债权人未必能够在破产程序开始后及时发现债务人的违法行为并加以撤销，撤销权的时效过短可能会影响其正常行使。德国于2004年底对此规定又作了修改，撤销权消灭时效改为自破产程序启动后、债务人行为被发现时开始起算3年。规定撤销权行使期间之目的，是为了使涉及债务人的交易关系不致因对部分债权人利益之保护而过长地处于不稳定状况，维护交易安全，保障社会经济关系的稳定。

　　我国破产欺诈逃债现象严重，必须予以严厉打击，如时效期间过短，不利于保护债权人利益。所以，新破产法对撤销权在破产程序中的行使没有任何时间限制，破产申请受理、管理人就任后即可以行使撤销权。同时，新《破产法》第123条规定，在破产程序终结后二年内，债权人可以请求人民法院行使撤销权，追回财产，进行追加分配。据此，在破产程序进行期间，均应视为撤销权之诉讼时效中断期间。重新起算债权人行使权利期间的时间，应依新破产法之规定，以破产程序终结为起点，只不过重新起算的期间不再是诉讼时效，而是除斥期间。

　　需注意的是，在旧破产法中，撤销权的行使期间与其行使主体——清算组的成立时间不相协调。我国以案件受理为破产程序开始，这时撤销权即告产生，但清算组却在破产宣告后才成立，在此前无人能行使已经产生的撤销权。这显然是不利于保护债权人权益的，撤销权行使得越早，越有利于挽回损失，如果只能等到破产宣告后再行使撤销权，恐怕有些损失已无法挽回。尤其是依旧破产法规定，破产案件受理后，债务人还可能会在经过长达两年的和解、整顿后被宣告破产，撤销权才可能行使；而在和解、整顿成功时，则因债务人未经破产宣告，不存在清算组，根本无法行使撤销权。新破产法对此立法疏漏作了修正，将管理人的选任时间规定为破产案件受理的同时。

　　（二）撤销权构成的主观要件

　　撤销权的主观构成要件，是指债务人（破产人）、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对撤销权的构成有无影响。撤销权的行使涉及对善意第三人利益的适当维护。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为的撤销不必考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。但在14世纪以后，意大利沿海城市的立法中开始出现完全不考虑债务人主观要件的撤销权。目前，对可撤销行为的构成要件应否包含当事人主观上的恶意，各国立法规定不一。

　　1．有的国家立法规定，撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。美国破产法上的优惠无效制度（即撤销权制度，笔者注）具有一个重要特点，即债务人和有关被优惠的债权人的意识状态是无关紧要的。法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。[8]对善意的受让人也可以追回财产，但该受让人在其付出的价值范围内，对被转让的财产享有担保权益，即有优先受偿权。据此，善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。

　　2．有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、日本等国。这些国家的立法将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为。

　　对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意。因在债务人丧失清偿能力时，任何无偿行为必将损害债权人利益，行为本身已足以证明恶意存在。对无偿取得财产的交易相对人或转得人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。

　　对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。这是为了保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序。所谓恶意第三人，指明知或应知财产转让非法的交易相对人和转得人，转手次数多少则不论。对有偿取得财产的善意第三人原则上不能追回财产，因其既无侵害债权人利益之故意，在交易中也无不当得利，这时，受害人只能向违法行为的责任人追究赔偿责任。如日本破产法规定，如转得人系有偿取得，则在当他知道其前手有被撤销的原因时，才能对之行使撤销权。[9]《德国支付不能法》第145条规定，在权利取得人明知其前权利人的取得行为有可以撤销的事由，或取得物为无偿方式时，可以对之主张行使撤销权。

　　对转得人而言，通常，只要第一取得人即交易相对人为善意，即使此后的转得人为恶意时，亦不能行使撤销权。如果转得人有先后数人时，须全部为恶意，若其中一人为善意，其后的转得人纵为恶意，亦不能对之行使撤销权。数人共同为转得人时，转得物为可分物的，仅能对恶意转得人行使撤销权。其数人为共有时，唯对恶意的共有人就其应有部分行使撤销权。[10]但因行使撤销权的管理人对转得人的主观心理状态是难以举证证明的，故只要管理人证明转得人客观上进行了有害债权人的行为，就可以推定其主观上具有损害债权人的恶意。但转得人可以提供反证，证明其善意和行为的合理性与必要性。

　　在如何确定债务人民事行为的主观恶意上，存在观念主义和意思主义两种学说。前者认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力，从而有害于债权的后果具有一定的认识，不必要有诈害的意思；后者认为，不仅要对损害后果有一定的认识，而且主观上要有诈害他人的意思。[11]对撤销权而言，如果需要以主观恶意作为构成要件，采纳观念主义的学说较为适宜。

　　31是否可对善意第三人行使撤销权，体现立法在保护债权人利益和保护善意第三人利益之间的不同价值取向。由于我国目前破产欺诈行为严重，需强化对债权人利益的保护，所以新破产法对撤销权采取形式判断原则，未规定撤销权以当事人包括转得人交易时存在主观恶意为构成条件，通常情况下对善意受让的转得人也可以追回财产。但在追回财产时对转得人的正当权益也应予以适当保护，笔者认为，可以借鉴美国的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权。在一些特殊情况下，可撤销行为的构成也应适当考虑主观要件问题，对此将在后文分析。

　　三、撤销权之当事人及权利行使之法律后果

　　（一）撤销权的行使主体

　　1．破产程序中撤销权的行使主体

　　撤销权是为债权人之利益设立的，所以撤销权的实质主体是债权人。但各国立法通常规定，在破产程序中，撤销权的行使主体为管理人，故破产撤销权的权利主体与行使主体存在分离的现象。管理人行使撤销权，不是基于自身享有此项权利或债权人的委托，而是基于法律规定的职权。在破产程序中，管理人依法接管债务人财产，并为全体债权人的共同利益进行管理工作，包括破产清算分配工作。撤销权设置之目的即在于增加可供债权人分配的破产财产，此事项本属于管理人的职权范围，所以撤销权自然应由其统一行使。

　　管理人对撤销权的行使是其一项独立的职权，不需经过债权人或债权人会议的同意或授权，对某一项行为是否予以撤销完全由其自行决定。有的人认为，破产撤销权是由债权人决定是否行使，由管理人代表债权人去行使权力。[12]这一观点是错误的。破产撤销权是不可能由债权人决定是否行使的。如果这里的债权人指个别的债权人，则与破产事务由债权人集体决定的基本原则相违背，更何况在债权人之间对撤销权可能存在不同甚至对立的利益，所要撤销者可能就是对某一债权人的偏袒性清偿行为。由个别债权人决定是否行使撤销权，难免会因债权人间的利益冲突使管理人无所适从，这也是不具有可操作性的。如果这里的债权人指债权人会议，那么在法律规定的债权人会议职权中就必须有决定是否行使撤销权这一重要内容。这不仅在我国新旧破产法中均无规定，而且也尚未见到其他国家的破产法中有此种规定。此外，如果管理人行使撤销权均要经过债权人会议表决决定，不仅毫无效率，耗费时间，损失机会，使可能追回的财产也难以追回，还将大大增加债权人参与破产程序的成本，而且在第一次债权人会议召开之前，管理人无法行使撤销权，显然对维护债权人利益是不利的。

　　撤销权由管理人行使，这是一项一般性原则。有些国家的破产法规定，在某些特殊破产程序中或特殊情况下，撤销权的行使主体可以有所不同。如《德国支付不能法》第280条规定，在债务人对财产的“自行管理”程序中，由于不设立管理人，便由财产监督人行使撤销权。其第九编规定，在消费者支付不能程序中适用简易破产程序（简易破产程序不设管理人）的，撤销权由债权人行使，债权人会议可以委托个别债权人行使撤销权。美国破产法规定，在第11章下的重整程序中，不指定托管人即管理人的案件由经管债务人行使管理人的职权，所以，此时撤销权由经管债务人行使。其第12章适用于有固定收入的家庭农场主，虽程序中均要指定管理人，但债务人可以同时作为经管债务人存在，同样被明确授予管理人的撤销权，既可以与管理人共同享有撤销权，也可以单独享有撤销权。如果债权人要求行使撤销权，但经管债务人因利益冲突而拒绝行使，美国第八巡回法院认为，单个债权人可以申请法院许可债权人自己实施撤销行为。[13]

　　我国新旧破产法中均规定撤销权应由管理人（包括旧法之清算组）统一行使。新破产法中未规定不设置管理人的简易破产程序，但在重整程序中借鉴了美国的经管债务人（即占有中的债务人）制度，规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，不同之处是，在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人。在此种情况下，需要明确撤销权的行使人。笔者认为，考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突，而我国目前债务人的破产欺诈行为严重、诚信不足，所以撤销权不宜由经管债务人自行行使，仍应由管理人统一行使。

　　2．破产程序终结后的撤销权行使主体

　　管理人一般随破产程序的终结而解散，终止执行职务，但可撤销的违法行为有可能在破产程序终结后方被发现，这时撤销权的行使主体便只能另寻他人了。我国旧《破产法》第40条规定，可撤销行为在破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院直接追回财产，对债权人追加分配。这一规定在管理人终止职务后将撤销权交由法院行使，虽很实用，但却不合法理。撤销权属于须由当事人主动行使的权利，无当事人的申请，法院不得自行作出撤销裁判。由法院直接代当事人行使撤销权是不妥的，与法院之中立裁判地位不相符。所以，新破产法对此作出修改，规定破产程序终结后二年内，债权人可以请求人民法院对可行使撤销权的财产予以追回，进行分配。

　　3．在破产程序中债权人能否自行行使撤销权

　　在司法实践中，可能出现债权人要求管理人行使撤销权但管理人拒绝行使的情况，此时债权人能否自行行使撤销权呢？日本判例认为破产财产的管理权专属于管理人，不应允许债权人自行行使撤销权。

　　笔者认为，如果管理人接到债权人请求后拒绝行使撤销权，或在一定期限内不予答复，债权人可以请求人民法院强制管理人履行职责、行使撤销权，由人民法院裁定解决是否应行使撤销权的争议。必要时，债权人方面还可以申请人民法院撤换管理人。但在立法明文规定撤销权由管理人行使的情况下，不应再允许个别债权人直接行使撤销权，否则不仅会使债权人与管理人出现权利竞合，各行其是，还可能激化债权人之间的矛盾冲突，影响破产程序的进行。

　　（二）撤销权诉讼的被告

　　管理人可直接向可撤销行为的相对人主张行使撤销权，追回财产，但如对方不予承认，便只能以诉讼方式行使撤销权。反之，如果相对人依据可撤销行为向管理人主张行使相应权利，如抵押权等，甚至据此提起诉讼，管理人则可以撤销权加以抗辩，予以拒绝。《日本破产法》第76条规定：“否认权由破产管理人以诉讼或抗辩行使。”根据我国新破产法的原则规定，对撤销权等涉及当事人实体权利的争议应以诉讼方式解决。有的人认为，在相对人不返还财产的情况下，管理人可以申请法院强制执行。[14]这种主张是错误的，在未经诉讼确认权利的情况下就允许申请法院强制执行，是对相对人诉讼权利的严重侵害。

　　对在撤销权诉讼中应以何人为被告存在不同的主张。笔者认为，如果只涉及到对债务人行为的撤销，如撤销财产担保，不存在追回财产问题，则可仅以债务人为被告，其他利害关系人可以第三人身份参加诉讼。如果行使撤销权的同时还涉及对已经转移财产的追回，如撤销无偿转让财产行为，则需要增加交易相对人或转得人为共同被告，否则判决效力不涉及该当事人，无法对其采取追回财产的执行措施。

　　（三）撤销权行使的法律后果

　　撤销权行使的法律后果是使债务人实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，恢复原状。管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，撤销行为的相对人丧失被撤销的权利，恢复原有权利（如有）。《德国支付不能法》第144条（撤销相对人的请求权）规定，（1）可撤销给付的受领人返还所取得的物的，其债权恢复；（2）以对待给付在支付不能财团中尚可区分为限，或以财团因得利而使自己的价值得到增加为限，应当由支付不能财团返还对待给付。除此之外，可撤销给付的受领人只能作为支付不能债权人主张返还对待给付的债权（即作为破产债权受偿，笔者注）。《日本破产法》第77条也对相对人地位的恢复作了规定：在破产人行为被否认的情形下，如其所受对待给付现存于破产财团，相对人可以请求其返还；因对待给付产生的利益现实存在时，则于该利益限度内，相对人可以作为财团债权人行使其权利。因对待给付产生的利益现已不存在时，相对人可以就其价额的偿还，作为破产债权人行使其权利。

　　我国新旧破产法中对此问题均未作具体规定，但在撤销权行使后，相对人因违法行为被撤销而恢复相应权利，应是其自然产生的法律后果。笔者认为，上述各国立法规定的原则可资借鉴。在撤销权行使之后，对债务人所作的无偿转让财产或财产权利的行为、对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为以及放弃债权的行为，不存在相对人恢复权利问题。对于相对人在可撤销行为履行中所作的对待给付（如以非正常低价购买债务人财产时支付的货币或以非正常高价向债务人出售的财产），如仍存在于债务人财产中且可区分，相对人可以行使取回权取回；如破产财产因其给付而获利，相对人可以作为共益债务的债权人行使权利。如相对人给付的特定物已经灭失或现存价值非正常减损，管理人负有责任的，其损害赔偿债权作为共益债务支付；管理人并无责任的，相对人可将其给付物的价款或损失额申报为破产债权。如果被撤销的是债务人对未到期债务的提前履行行为或对债务的偏袒性个别清偿（如新《破产法》第31条规定的情况），则撤销权的相对人在返还所受清偿财产后，其因被撤销的债务清偿行为而消灭的债权连同所有的从权利和担保物权均予恢复。

　　四、可撤销权行为详析

　　通常在破产法理论上，根据可撤销行为所损害利益的当事人范围不同，将其分为两大类。其一是欺诈行为，又称诈害行为，指损害全体债权人利益的行为，如无偿转让财产或财产权利、非正常交易等；其二是偏袒行为，又称偏颇性清偿、优惠性清偿行为，指给个别债权人以偏袒清偿利益而损害多数债权人利益的行为，如对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期债务的提前清偿等。美国破产法就据此将可撤销行为分为欺诈性转让与偏袒性清偿两类。

　　但也有的国家以其他标准分类，日本破产法将否认权（即撤销权）涉及的违法行为，按照行为自身特点分为故意否认、危机否认和无偿否认三种类型。故意否认是对破产者在明知侵害破产债权人利益的情况下进行的行为的否认，其否认以具有主观欺诈故意为前提，但不问行为之实施时间。危机否认是以破产者在有支付停止或破产申请后，或在此前30日以内进行的一定行为为对象的否认。无偿否认是对破产危机发生后或其前6个月以内进行的无偿行为或等同于此的有偿行为的否认。[15]

　　我国新旧破产法对破产可撤销行为均未做理论分类，而仅以列举的方式加以规定，但在理论界通常采用欺诈行为与偏袒性清偿行为的分类方式。在旧破产法中，将民法上的无效行为与破产法上的可撤销行为混杂规定在一起，对债务人违法行为的法律性质表述混乱，存在立法失误。新破产法纠正了旧法的错误规定，分别对无效行为与可撤销行为作出规定。由于新旧破产立法在无效行为与可撤销行为的规定上存在一定的延续、关联关系，所以在此对无效行为一并加以分析。

　　（一）无效行为

　　新破产法针对民法通则、合同法中的无效民事行为在破产程序中的表现特点对破产无效行为作出规定。对这些无效行为，由于在其他立法中已有原则规定，本不需要在破产法中再单独规定，只是因为目前司法实践中破产欺诈行为过于严重，才作出这种强调性规定。需注意的是，新破产法中规定的无效行为与因采取破产效力溯及主义的国家所设置的破产无效行为制度性质是完全不同的，其所涉及的范围只限于在任何时候依法律规定均属于无效之行为，不包括撤销权行使的对象行为，所以不具有对撤销权制度的替代作用。根据新《破产法》第33条规定，破产无效行为包括为逃避债务而隐匿、转移财产行为以及虚构债务或者承认不真实的债务的行为。

　　1．为逃避债务而隐匿、转移财产的行为

　　隐匿是指将债务人财产秘密藏匿或转移至自认为他人无法找到的处所，或者隐瞒不报债务人财产，使之不能依破产程序被管理人接管和处分。对隐匿的财产应作广义理解，既包括财产也包括财产性权利，如对债权的隐匿不报等。隐匿财产的行为是多种多样的，既包括积极藏匿财产的行为，也包括消极隐瞒的行为，如对财产不在财务报表上记载或者作不真实的记载，对财产去向隐匿不报，在接受管理人有关财产情况的询问时不如实回答等。隐匿并不以转移财产所在地为要件，只要是秘密藏匿，意欲不为管理人、债权人和司法机关知晓，不论财产留在原处或转藏他处，均构成隐匿行为。

　　根据新《破产法》第8条、第11条规定，债务人提出破产申请时，或债权人提出的破产申请为人民法院受理时，债务人应当向人民法院提供财产状况说明等材料。凡债务人未将企业财产列入财产清单的，在没有相反证据的情况下，均属于隐匿财产的行为。

　　转移财产是指将债务人企业的财产转移至原所在地之外，使管理人无法接管和处分。因为涉及财产的移动，所以其适用的范围一般应为动产。从广义上讲，隐匿财产可以涵盖转移财产行为，只不过“转移财产”不强调其行为的秘密性。

　　在此需强调的是，虽然法律规定，应认定为无效的是“为逃避债务”而隐匿、转移财产的行为，但债务人出于其他动机如使个别债权人获得偏袒性清偿而隐匿、转移财产，同样是无效行为。立法规定的“为逃避债务”之动机，对无效行为的构成不具有否定性意义，不过是宣示性强调内容，若从立法严谨的角度讲，则属画蛇添足。

　　2．虚构债务或者承认不真实的债务的行为

　　新《破产法》第33条规定，虚构债务或者承认不真实的债务的行为也属于无效行为，这是新增设的内容。由于债务人在破产原因发生之时其全部财产已不足以清偿债务，此时债务的增加对其本人已经没有实际利益影响，损害的只是其他债权人的利益。所以，债务人就可能通过虚构债务或者承认不真实的债务，向其他人转移财产利益，逃避债务，对此种欺诈行为应加以严厉打击。

　　3．立法完善建议

　　目前，新破产法对无效行为的规定存在重大不妥之处。该法第123条规定，在破产程序因债务人财产不足清偿破产费用、因无财产可供分配或财产分配完毕而终结后，发现因无效行为（第33条规定行为）而应追回的财产时，只能在破产程序终结之日起二年内追回，超过此期间就不得再追回。这一规定存在两个错误，第一，对因无效行为而应追回的财产，如隐匿、转移的财产或对虚构债务、不真实债务分配的财产，不应受诉讼时效或除斥期间的限制，无论何时发现均可追回。否则，债务人只要将其财产隐匿、转移起来，并在破产程序终结后二年内未被发现，以后就可以成为其合法财产，公开享有。这样立法的实际效果是在鼓励、包庇违法者，必须加以纠正。第二，将可追回财产的破产程序的终结方式，限定在因债务人财产不足清偿破产费用、因无财产可供分配或财产分配完毕而终结三种情况，不允许在因重整计划通过并获得法院批准（新《破产法》第86、87条）、达成和解协议并获得法院裁定认可（新《破产法》第98条）或自行达成协议并获得法院裁定认可（新《破产法》第105条）而终结破产程序的情况下追回被非法处分的财产。这也是不妥的。尽管在上述达成重整或和解协议的情况下，破产程序都是因当事人尤其是债权人的同意而终结的，但不能排除存在未被债权人发现的无效行为的可能。如不允许在破产程序终结后追回财产，将可能出现债务人在破产申请前隐匿、转移财产，然后再设法通过重整或和解终结破产程序，从而使非法处分之财产得以保留，损害债权人权益的现象。

　　（二）可撤销行为

　　新《破产法》第31条、第32条对可撤销行为进行了列举性规定。第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

　　笔者将上述各种可撤销行为分为欺诈行为与偏袒性清偿行为两类，分别论述。

　　1．欺诈行为

　　欺诈行为包括立法规定的无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易的行为。

　　（1）无偿转让财产行为

　　无偿转让财产行为，指无对价或实质上无对价的转让财产行为，在其他国家通常称为无偿行为。此项可撤销行为的构成仅依据财产转让是否无偿确认，完全不考虑当事人主观上有无恶意。在一些规定可撤销期间较长的国家，也不考虑债务人行为时是否已经丧失清偿能力。无偿转让的财产除有形财产外，还包括债权、专利权、商标权等财产性权利。其行为方式既包括积极的作为行为，如无偿转让债权，也包括消极的不作为行为，如恶意地以不主动行使权利的方式放弃债权。无偿转让还包括形式上是有偿的，但实质上是无对价的无偿行为。如日本破产法就无偿否认规定，破产者在有支付停止或破产申请后或在此之前6个月以内行使的无偿行为及与此相等的有偿行为可以被否认，此种否认不需要以破产者、受益者的意思的主观要素为要件，而只要以行为的时期与无偿性的客观要件为理由即可，故是客观主义的否认。[16]

　　应当说，新破产法将无偿行为的种类仅限定为“转让”行为是不妥的。实践中的无偿行为形式多种多样，除典型的赠与财产外，债务免除、放弃权利、对消灭时效完成后的债权清偿之承认、无偿设定用益物权、不为诉讼时效的中断、撤回诉讼、对诉讼标的之舍弃等均属于无偿行为之列。[17]所以，各国破产立法通常规定可撤销各种无偿行为，而不限定于无偿“转让财产”行为这一种形式，尤其不以列举方式对无偿行为的范围作出限定。

　　此外，为保证撤销权行使的公平合理《，德国支付不能法》第134条第2款规定，如果无偿给付的是低值常见随意性赠与物品，则不得撤销。例如，参加婚礼所习惯赠与的礼金等。《英国破产法》第242条“无偿转让（苏格兰）”也规定，无偿赠与的财产如果是“生日、圣诞节或其他传统礼物；或者是为慈善目的向非公司的员工之外的人赠送的礼物”，视为合理转让，不得撤销。我国破产法也应借鉴各国立法之规定，对合理赠与问题加以规定，将其排除出可撤销范围，以免背离世事人情，也有助于和谐社会的建立。

　　对为他人债务无偿提供担保是否属于可撤销的无偿行为，学者间观点不一。有人认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保契约成立时，债务人并未获得任何求偿权，故应属无偿行为。

　　有人则认为是有偿行为，因为债务人提供的担保可以将来的求偿权对被保证人行使追偿权。[18]日本判例认为，对于他人的债务没有义务，但却在没有保证金（不对价）等的情况下进行了保证或提供了担保，由于求偿权不应该是在进行了此种保证之时产生的，因此即使根据保证债务的履行而产生求偿权，以此也不应该认为是有偿行为。[19]而且从司法实践情况看，在担保人真的需要代债务人清偿时，往往债务人已丧失清偿能力，虽然可以行使代位求偿权，但其权利实现的可能很小，所以将其解释为无偿行为，可予以撤销，显然更为适宜。

　　需注意的是，债务人对可能得到的财产利益的拒绝，如拒绝赠与、抛弃继承、拒绝第三人对其债务的承担等，虽然客观上未能使债权人得到的清偿增加，但不属于可撤销行为。因为此类行为仅是未增加债务人的责任财产，并未减少债务人原有的责任财产，未对债权人的既得利益造成损害，所以不得撤销。

　　无偿行为对债权人利益的危害性最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往对之规定较长的可撤销期间，如德国规定的可撤销期间为支付不能程序开始前四年内。目前我国新破产法规定的可撤销期间为破产申请受理前一年，显然时间过短，必须再予延长，方可适应打击破产欺诈行为之需要。

　　（2）放弃债权

　　如上所述，放弃债权行为的性质也属于无偿行为，所以其他国家立法通常将其纳入无偿行为之列，但我国新旧破产立法均将其列为一项独立的可撤销行为，故本文也对其进行单独分析。

　　放弃债权的行为有积极放弃与消极放弃两种形式。积极放弃是指债务人以主动的行为即作为方式表示对债权的放弃，如通知其债务人放弃债权，与其债务人签订免除债务的协议，拒绝接受债务履行，以及撤销诉讼、放弃诉讼标的等各种主动放弃诉讼权利的行为。消极放弃是指债务人以不作为的方式放弃债权，主要是债务人在其债权诉讼时效届满前有意不采取保全措施，使债权超过诉讼时效的行为，以及对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等各种消极放弃诉讼权利的行为。在此需注意的是，不作为方式的行为同样可以成为撤销权行使的对象。《德国支付不能法》第129条2款规定，“不作为视同法律行为”。债务人在有清偿能力的情况下放弃自己的债权，是法律允许的有效行为，但在丧失清偿能力的情况下放弃自己的债权，则会减少其责任财产，实际上是在损害债权人的清偿利益，所以应予撤销。债务人放弃的债权是否到期或附有条件，则不影响撤销权的构成。

　　对债务人积极放弃债权的行为，管理人可予以撤销，不以当事人存在主观恶意为前提。但对债务人消极放弃债权行为的撤销，尤其是发生债权超过诉讼时效的情况时，笔者认为，应当要求具备一定的主观要件，以有证据证明或可推定债务人属恶意行为作为撤销的前提。在“放弃债权”这一概念中，“放弃”一词即明确包含有债务人的主观意思表示在内。在实践中，债务人的债权超过诉讼时效，有可能是由债务人有意消极放弃债权行为造成的，但也可能是无意的过失行为造成的。如果不加区分均可撤销，则等于宣告破产人的债权在法定可撤销期间内不受时效制度约束。这不仅将损害善意第三人的正当利益，还会影响整个诉讼时效制度的实施与效力，影响到交易安全和社会经济关系的稳定，与其可能保护的利益相比显然有所失当。但是在举证责任的配置上，应当要求由债务人举证证明其消极放弃债权的行为并非恶意，以达公平。此外，超过诉讼时效债权的债权人与破产人有无关联关系或其他利益关系，也可以作为判断债务人行为有无恶意的标准之一。

　　（3）以明显不合理的价格进行交易的行为

　　以明显不合理的价格进行交易，是债务人违反正常经济原则处分其财产的行为。在其他国家通常称为非正常交易。在债务人丧失清偿能力的情况下，此种行为的性质属于欺诈性转让。

　　在旧破产法中将此项行为规定为非正常压价出售财产的行为，其法律调整范围显然不足，因为在实践中还存在大量其他转让财产或财产权利时权利义务明显不对等的情况，如以非正常高价购买财产、以明显不合理的价格以物抵债等，这些行为的性质也应属于非正常交易。原立法规定的适用范围过窄，存在明显的疏漏，这导致司法实践中有些债务人挖空心思以其他方式恶意处分财产，损害债权人利益，但却由于立法无规定对这些行为难以撤销。为此，新破产法进行了修改完善，将此类可撤销行为扩大规定为“以明显不合理的价格进行交易”，以加强对破产欺诈行为的打击力度。

　　判断是否属于非正常交易的标准是价格是否公平合理，交易是否对债务人的财产或清偿能力造成损害。我国新旧破产法中对这类行为的判断标准均无具体规定，这使得司法实践中有时难以精确判定一项行为是否违法。例如，以明显不合理的低价出售财产，所谓“明显不合理”究竟是指压价20%、40%，还是60%？其合理价格又如何确定？目前商业企业常年以各种方式进行“低价”促销，一些债务人企业在破产案件受理前因资金困难，在资产账面价值之下出售部分财产以发放工资、清偿债务、筹集运营资金，这些是否属于非正常交易？如果对“非正常交易价格”没有一个具有可操作性的判断标准，即使是有一定弹性的标准，人民法院便难以准确执法，各方当事人的正当权益也难以得到维护。

　　在美国破产法中，低价转让等行为属于可撤销的欺诈性转让。所谓欺诈性转让，是指在破产前的一年内，债务人为了欺诈债权人而作的转让，以及那些在债务人丧失清偿能力的情况下所作的低价转让。[20]在美国的一些破产案例中，法院认为，要求每一次转让都能够实现财产的充分价值是不可能的，“非正常交易价格”一般是指转让价格低于正常市场价格的70%。

　　笔者认为，规制“以明显不合理的价格进行交易”的行为，应从实体与程序两方面考虑。以出售财产为例，首先应考虑该财产在当时的价值、可售价格与市场情况，同时也要适当考虑债务人出售财产的必要性与合理性，以及交易当事人之间的关系，确定一个允许降价的合理比例，如以不低于自由竞争形成的市场价格的70%为标准。其次，可以通过出售财产的程序来确认行为是否合法。对通过拍卖等公平竞价交易方式出售财产的，即使售价较低，也可认定不属于非正常压价出售财产。此外，在有机会以较高价格出售时反以低价出售，如果没有合理理由，即使是在规定的可降低价格幅度之内，也应认定属于低价出售财产。此外，交易对象与破产人有无关联关系或其他利益关系，也可以作为判断债务人行为有无恶意的标准之一。

　　新破产法将旧法规定的“非正常压价出售财产”修改为“以明显不合理的价格进行交易”，弥补了立法上明显的漏洞，但其规定仍有继续完善之余地。因为实践中以交易形式进行的破产欺诈行为不仅体现在“明显不合理的价格”上，还可能包括其他方面，如以正常的价格与明显缺乏支付能力者进行交易，并先行履行义务，但实际上根本得不到交易对价，或者约定其他明显不合理的交易条件为交易对方输送利益。故笔者认为，我国立法应适时将该规定的内容修改为“明显不合理的交易”，以全面规范债务人的交易行为。

　　2．偏袒性清偿行为

　　偏袒性清偿，又称优惠性清偿（因各文献对此称谓不同，在后面的引文中仍保留原文称谓），指债务人在破产申请受理前的法定期间内，以提前偿还未到期债务、对原无财产担保的债务提供财产担保等方式，使特定债权人取得原没有的优先受偿地位或获得更多清偿。此类行为违背了对全体债权人公平、有序清偿的原则，故为各国立法所禁止，并设置撤销权予以纠正。

　　对偏袒性清偿的具体构成各国立法规定存有差异。美国破产法上的优惠性清偿，是指“在清算申请提出前90天内并且是在债务人失去清偿能力的情况下，向某个债权人就已经存在的债务转让债务人的财产或权益，并且此种转让使该债权人获得大于在无此种转让时，该债权在债务人清算程序中本可获得的清偿”。[21]特定债权人的受偿地位是否因某项行为得到个别的改善，是判断是否构成优惠性清偿的标准。同时，为了保障撤销权行使的公平、合理，美国破产法对可能符合形式要件的优惠性清偿还规定有若干种例外情况，可不予撤销，如债权的发生与清偿均在可撤销期间内、为正常经营活动的付款、小额消费债务（600美元以下）付款、抚养费的支付、对贷款购买财产的担保设置等。

　　我国新破产法规定的偏袒性清偿行为主要有以下几种形式：

　　（1）对未到期的债务提前清偿

　　所谓“未到期”的债务，应是指在破产申请受理前尚未到期的、债务人未提供财产担保的债务。在债务人有清偿能力时，法律允许其在不损害债权人利益的情况下对未到期的债务提前清偿。但在债务人丧失清偿能力的情况下，其未到期的债务，如等到破产程序启动后依法视为到期再予以清偿，只能作为普通破产债权依破产分配比例得到部分清偿，甚至可能因财产不足而得不到清偿。债务人为使该债权人得到优惠待遇，在破产前夕对尚无清偿义务的未到期债务提前清偿，减少责任财产，损害了其他债权人的利益，故应予撤销。

　　需注意的是，如果债务人虽对某项债务有提前于约定期限清偿的行为，但该债务接受清偿后、在破产申请受理之前已经到期，则应不属于此项下的可撤销行为，因其与立法欲调整的、对破产程序启动前未到期债务提前清偿之情况不符。该行为是否可以撤销，需要根据新破产法的其他规定（第32条）确认。对债务人提供有物权担保的债权在担保物价值之内的提前清偿不属于可撤销之列，因该债权在破产程序中就担保物享有优先受偿权，对其提前清偿不影响其他债权人的利益。

　　（2）对原没有财产担保的债务提供财产担保

　　破产申请受理后，债务人的无财产担保债权只能作为破产债权受偿。如债务人在可撤销期间内为原无担保的债权人提供财产担保，将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权，得到个别优惠性清偿，故应予撤销。他人为债务人提供财产担保的，不在可撤销行为之列。债务人与债权人于可撤销期间内在签订主合同的同时签订抵押等财产担保从合同的，也不在可撤销行为之列。因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。

　　一些国家的破产法规定，如债务人对该项债务在可撤销期间之前就以书面合同承诺提供特定物权担保，只是延至破产申请受理前的可撤销期间内才实际办理完毕担保手续（如进行抵押登记），其行为仍然有效。但美国破产法认为，即使在这种情况下提供的担保也在可撤销之列。我国破产法没有此种例外豁免的规定。

　　（3）危机期间的个别清偿行为

　　新《破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”债务人已知自己不能清偿到期债务，并且资产也不足以清偿全部债务，仍在破产危机期间恶意对个别债权人进行清偿，损害了其他债权人的利益，所以对其行为应予以撤销。如果该个别清偿能够使债务人财产受益者，则可以除外。

　　需注意的是，这里规定的“对个别债权人进行清偿”，是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人的清偿不在此限，因有财产担保的债权人在破产程序中仍享有优先受偿权。但是，在担保物价值不足以清偿担保债权时，债务人对超出担保物市场价值的债权部分的清偿便属于偏袒性清偿。此外，所谓个别清偿仅指对原已形成之债权的清偿，不包括同时履行行为，如即时清结的买卖。

　　对破产案件受理前，债务人在明知已丧失清偿能力的情况下对到期债务的清偿行为能否撤销，各国立法规定不一。我国台湾地区立法规定，对到期债务的清偿不属于可撤销行为，因此时的清偿属于债务人应履行的法定义务。台湾地区学者史尚宽先生认为，“对于已届清偿期之债权为清偿结果，致其剩余财产不足清偿其他债权时，虽有主张此时亦得为撤销，然依债务之内容为清偿者，应不为有害行为。盖清偿已存之债务为债务人义务之履行，对于债务人的总财产并无所增减。债权人平等之原则并非限制债务人之自由为清偿，债权人如欲求平等比例之清偿，则应依破产程序为之。”[22]但也有国家采相反做法，如《德国支付不能法》第130条规定，对到期债务的恶意清偿也可以被撤销；日本破产法基于本意清偿之学说，也作有相似规定。

　　目前在我国的司法实践中，一些债务人出于逃避债务、偏袒清偿等原因，往在破产申请之前恶意地优先清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。旧破产法对此未作规定，可能使这种欺诈逃债、偏袒清偿的行为逃避法律制裁。新破产法的上述规定，解决了对此类行为的撤销问题。

　　不过，此项规定乃一柄双刃剑。它虽然具有制约恶意优先清偿之作用，但同时也会使债务人在此期间内所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。尽管该规定也指出，个别清偿使债务人财产受益的除外，但在债务人已知其不能清偿到期债务时对个别债权人进行的清偿，基本上是不可能使债务人财产受益的。若严格实施此规定，债务人陷入财务困境后只要对某一债权人清偿，其他未得到清偿的债权人马上就会提出破产申请，并在案件受理之后，立即要求撤销对该债权人的清偿。所有债权人依法本应得到的安全清偿都将变成不确定的，这对人们的经济活动预期将产生严重的不良影响，正常的债务清偿活动将无法进行。

　　在新破产法立法时，笔者便曾提出，这一规定是否妥当值得考虑，应当平衡法律对不同正当权益的合理保护程度。如果确实需要规定对此类行为的撤销，则应将可撤销行为限定在恶意所为的范围内，并对恶意的认定做出完善的规定，对于为继续生产经营等而进行的必要清偿不应被纳入可撤销的范围内。

　　通常认为，所谓恶意不仅要求债务人已知其不能清偿到期债务仍对个别债权人予以清偿，而且应要求接受清偿的债权人也明知债务人不能清偿的事实。此外，对是否存在恶意，还可以根据被清偿的债权人与债务人有无关联关系或其他特殊利益关系确认。

　　（四）对执行行为的撤销

　　在司法实践中，某些债务人为达到破产欺诈、偏袒清偿的目的，在可撤销期间内利用双方合谋提起的诉讼或仲裁程序，将依法可撤销的违法行为如低价出售财产、低价以财产抵债、对原来没有财产担保的债务提供财产担保等，通过法院的判决、裁定、调解书或仲裁裁决等形式获得法律执行效力，企图借助法院的执行效力实现可撤销行为的合法化，以损害债权人的利益，由此便产生对执行行为的撤销问题。

　　对以执行方式进行的可撤销行为，一些国家的破产法规定可以撤销。如《日本破产法》第75条（执行行为的否认）规定：“就欲否认的行为，虽有有执行力的债务名义，或其行为系基于执行行为者，亦不妨碍否认权的行使”。[23]《德国支付不能法》第141条（执行名义）也规定：“对法律行为已经取得具有执行力的债务名义、或行为系因强制执行所取得的，不因此而排斥撤销权。”所以，在这些国家中，可撤销的行为中包括基于执行行为、法院裁判等发生的财产变动行为。

　　在我国的新旧破产法中均未对执行行为能否撤销做出规定。笔者认为，债务人在丧失清偿能力的情况下，在可撤销期间恶意利用执行名义对个别债权人偏袒清偿，违背破产法公平受偿的基本原则，所以从原则上讲，应予以撤销。但是，自动履行或被强制执行生效裁判毕竟是债务人的法律义务，如执行行为可以任意被推翻，也将影响到交易安全和经济秩序。所以对其虽可行使撤销权，但法律应设置严格的条件，即以当事人存在恶意为前提，而举证责任则应由债务人及执行相对人承担。

　　撤销执行行为效力的方式，从理论上讲有两种。第一，由管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判。第二，由管理人依据破产法直接对错误的判决、裁定、调解书等行使撤销权。第一种方式在传统法律体系框架之内，无须多加分析，但在权利行使方面可能会遇到繁复程序和地方保护主义阻碍。第二种方式有利于充分体现破产撤销权的作用，维护债权人的利益，但是可能会打破目前的民事诉讼执行体系，需要协调解决一些新问题。笔者认为，在民事诉讼法修改之前，由管理人通过再审的司法程序撤销错误裁判较为妥当。但为维护债权人权益，应通过破产法司法解释规定，对管理人提出的再审申请，人民法院必须受理，并应依据破产法有关撤销权的规定进行审理，尽快作出判决。为避免地方保护主义，可考虑由原审法院的上级法院直接进行再审，或指定无利益关系的其他地方法院审理。

　　五、可撤销行为的法律责任

　　债务人及其责任人员进行可撤销的违法行为，应当追究其法律责任。在旧破产法中，对可撤销行为的法律责任规定极不完善。虽其第41条规定，“破产企业有本法第35条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人或直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人或直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但未规定弥补债权人等经济损失的民事责任，且其刑事责任实际处于虚设状态。

　　从法律责任的总体设置上看，旧破产法沿袭官本位和计划经济的行政管理模式，对违法行为的处罚重行政责任而无民事责任。但在市场经济的背景下，行政处分对企业人员已难以适用或起不到制裁作用。作出行政处分是以处分者与被处分者之间存在行政隶属关系为前提的，现在绝大多数企业与行政机关完全没有行政隶属关系，根本无法作出行政处分。而且行政处分强调的是对行政管理方面的违法行为的处罚，在市场经济条件下对企业经营人员的民事违法行为已经基本上失去制裁作用。虽然旧破产法规定破产欺诈行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，但因我国实行罪刑法定主义，在刑法分则对破产欺诈等犯罪未作规定的情况下，对此类违法行为也是根本无法追究刑事责任的。所以，旧破产法中对破产欺诈行为的法律责任体系是：民事责任没有，行政责任没用，刑事责任架空，这也正是实践中破产欺诈违法行为泛滥且屡禁不绝的主要原因之一。

　　新破产法对法律责任制度作了重大修改完善。其第128条规定，债务人有法律规定的无效行为和可撤销行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。同时，取消了旧法中已无实效的行政处分规定。新《破产法》第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　笔者认为，破产法还应进一步完善有关民事法律责任的规定，适当扩大对违法行为的处罚对象范围。因破产企业的一些违法行为是在与对方当事人同谋下，甚至在某些政府官员支持下进行的，对这些违法人员的行为也必须给予处罚，尤其是强化对民事责任的追究。在受让人明知或应知其与债务人进行的可撤销行为会损害债权人利益时，应视为具有共同侵权故意，其对债权人的财产损失应与破产企业的法定代表人和其他直接责任人员承担连带赔偿责任。此外，在将来破产法适用于自然人时还应规定，对恶意进行可撤销行为的破产人不予免责，对其在公法、私法上所受的权利或资格限制不予复权，以此树立一种利益导向，在全社会大力倡导诚实守信之风。

　　对破产欺诈行为刑事责任的完善，不是破产法所能解决的。2006年6月29日，全国人大常委会通过了刑法修正案，对破产犯罪问题及时作出规定，以保证新破产法的顺利实施。该修正案的第6条规定：“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：‘公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金’。”

　　这一规定对于打击破产欺诈犯罪，制止实践中严重的虚假破产逃债行为，保障破产法的正确实施，将起到重要的作用。而且由于其在对破产违法行为作列举规定的同时还作有概括性规定，“以其他方式转移财产、处分财产”、“严重损害债权人或者其他人利益的行为”也构成犯罪，更有利于灵活运用法律打击实践中多种多样的破产欺诈犯罪行为。

　　但这一规定也存在需要修改完善之处，问题出在修正案规定的“虚假破产”一词上。所谓“虚假破产”，专指债务人未发生破产原因而进入破产程序的行为，其强调债务人的破产是虚假的。如果债务人已经发生破产原因而进入破产程序，便再不属于“虚假破产”，而是真实破产。在司法实践中存在虚假破产的逃债行为，即债务人未发生破产原因而在进行抽逃财产等违法行为后，通过虚假破产逃避债务的行为，但更为大量存在的是债务人确实已经发生破产原因，在真实的破产而非虚假的破产中，“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”。按照刑法修正案目前的文字规定，“实施虚假破产”是犯罪构成要件之一，这将使在“真实破产”情况下的发生的破产欺诈犯罪无法纳入到追究刑事责任的范围之内，从而使法律对破产犯罪的调整出现巨大的漏洞。

　　据《法制日报》2006年6月25日报道，原刑法修正案的规定是，公司、企业“为通过破产逃避债务而隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”的行为构成犯罪。尽管这一规定方式也存在不够完善之处，例如将“为通过破产逃避债务”设定为犯罪目的，未能涵盖给特定债权人欺诈性优惠清偿等非逃避债务型的破产欺诈行为，但却可以将“虚假破产”和“真实破产”两种情况下的破产欺诈犯罪均纳入到追究刑事责任的范围。据报道，后因“有些常委委员提出，这一条是为惩治假破产真逃债，严重损害债权人利益，扰乱市场经济秩序的行为所作的规定，应明确以‘实施虚假破产’作为犯罪构成要件。全国人大法律委员会采纳了这一意见，”才改成目前的模式。这一改变是对破产犯罪尤其是破产欺诈的实际情况不了解而造成的，实有不妥之处，应当及时纠正。

　　除此之外，笔者认为，为进一步完善破产刑事法律责任的规定，应当借鉴其他国家的有关立法，扩大对破产欺诈逃债行为的处罚对象范围。因破产企业的一些欺诈犯罪行为只能是在与相对人（包括个别债权人）共谋下进行的，将破产犯罪的处罚对象仅局限于公司、企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，无法涵盖实践中复杂的违法犯罪行为主体。只有立法规定对其他破产违法犯罪人员的行为也给予处罚，方能全面打击目前司法实践中猖獗的破产欺诈行为，保证我国破产法的顺利实施，维护社会经济秩序。

　　六、结语——建立撤销权的合理制衡机制

　　早期的破产法完全是从保护债权人利益的角度解决债务人丧失清偿能力时的清偿问题。此后，随着社会的发展，破产法的理念逐渐发生变化。如果从立法的本位角度考查，我们可以说破产法是经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。[24]随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立，破产法所寻求的，已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。[25]这种平衡关系同样应当在撤销权制度上得到体现，只有通过科学、合理地协调债务人与债权人的关系、多数债权人与个别债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系，解决诸多利益冲突，方能真正彰显破产法的公平本质。

　　撤销权之设置是以维护债权人整体利益、保证公平清偿为基础的，所以其不得不在一定程度上舍弃对债务人与行为相对人交易自由的保护，通过对债务人无偿转让、非正常交易、偏袒性清偿等债务人具有清偿能力时在民法上有效行为的撤销，来维护债务人与债权人之间、债权人相互之间的实质平等，实现破产财产分配上的正义。为此，撤销权的行使难免与民法上的契约自由等原则发生冲突，需要人们对公平、正义、平等的价值观念在债务人破产的特殊情况下予以重新理解，并在债权人的整体利益与个别利益的维护之间进行权衡并做出选择。

　　对当事人行为的撤销必然会影响到交易的安全与稳定，所以如果在设置撤销权时过于强调债权人（整体）的利益而忽视其他主体的正当利益，同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此，必须强调在撤销权上的利益平衡，对于某些当事人以诚实善意进行的行为，虽然可能减损了债务人的责任财产，影响了债权人的整体利益，也不宜简单地予以撤销。这便是诚实信用原则在破产法中的体现，只有恰当地平衡各方当事人的利益，才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。




【作者简介】
王欣新，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。
[2]石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第268页。
[3]《中华人民共和国企业破产法（试行）》第35条、第40条。
[4]耿云卿：《破产法释义》，台湾五南图书出版公司1993年版，第15页。
[5]前引2，第270页。
[6]潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第157页。
[7][日]石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第173页。
[8]前引2，第272、273页。
[9]前引7，第191页。
[10]参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1986年版，第474—475页。
[11]参见王利明：《撤销权的若干问题探讨》，载《民商法研究》（修订本）第3辑，法律出版社2001年版，第651-652页。
[12]齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第384页。
[13][美]大卫.G.爱泼斯坦、史蒂夫.H.尼科勒斯、詹姆斯.J.怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第278、279页。
[14]前引12，第386页。
[15]前引7，第173页。
[16]前引7，第185页。
[17]陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第256页。
[18]前引17，第257页。
[19]前引7，第185页。
[20]前引6，第186页。
[21]前引6，第185页。
[22]前引10，第471页。
[23]前引7，第263页。
[24]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社2002年版，第13-14页。
[25]前引25，第24-25页。