交通过失犯认定应以结果回避义务为基准

【摘要】根据当今社会经济发展现状与交通运输活动特性，应以结果回避义务作为交通过失犯的本质，对结果回避义务的判断应在交通过失犯的客观违法层面进行。以结果回避义务解释交通过失犯的本质，能确保交通驾驶行为及社会生活的正常进行，有利于合理限制交通过失犯的处罚范围，并可同时解释我国刑法中有认识与无认识（交通）过失；采用行为无价值论为基础的新过失论解释交通过失犯不会出现违法性判断标准模糊及扩大处罚范围的问题，也不会出现在驾驶人员遵守交规而交通参与人违章并致死伤结果发生的情况下一律免除驾驶人员责任的现象。
【关键词】交通过失犯；结果预见义务；结果回避义务；本质

　随着我国科技的进步与社会文明的发展，正在经历着西方国家走过的路程，即过失犯罪与经济的飞速发展以正比的速度不断增长，医疗过失犯罪、交通过失犯罪、环境过失犯罪、监督过失犯罪等各类过失犯罪层出不穷。其中，伴随着我国成为世界上最大的车轮上国家的时代到来而激增的交通过失犯罪尤其引人注目。交通过失犯的所有问题都源于对其本质的理解。那么，交通过失犯的本质究竟是结果预见义务还是结果回避义务？对它的回答，关乎着对交通过失犯成立条件、交通过失犯的处罚范围等一系列重要问题的理解适用。有鉴于此，本文即围绕交通过失犯的本质展开对相关问题的探讨。

　 一、如何认定交通过失犯的成立

　 我国《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。该条无疑是司法实践中认定交通运输人员能否构成交通过失犯的立法依据。以下结合案例进行分析。

　 案例1：甲与丁共同投资经营一辆客运中巴车。甲负责合伙事务执行及驾驶工作；丁则雇请戍跟车，负责卖票招呼乘客等。某天晨，因戍要用车，甲驾车驶往县城按约定在途中某地将车交给戍。戍驾驶途中，沿途上车旅客较多并超员载客。上午10时许，该车出事，7名旅客当场死亡，车辆报废。交警部门认定甲与戍共同承担事故全责。意见一认为，甲、戍构成交通肇事罪（共同犯罪）；意见二认为，甲与戍分别构成交通肇事罪；意见三认为，甲构成犯罪，戍不构成犯罪；意见四认为，甲不构成犯罪，戍构成犯罪，理由是，甲将机动车交给戍驾驶的行为是远因，戍无证且违章驾车是近因，后者才是事故发生的原因，甲的行为与交通肇事之间并无刑法上的因果关系，所以甲不构成犯罪。[1]

　 案例2：乙系一辆大货车车主，未办牌照。乙雇用丙为某水泥厂运矿石，并多次授意丙超载运送。同年5月某天，丙驾驶该无牌照大货车装载20吨矿石（已超载），因占道行驶，与相对行驶的另一大货车相撞并坠下公路，造成丙及该车另两名搭乘人员当场死亡。经交警部门认定，丙在此次事故中负主要责任。本案如何定性，观点一认为，应以交通肇事罪对乙提起公诉。理由是乙明知自己的车辆系无牌照车辆，仍然雇用他人驾驶，并授意超载运送矿石，存在两处指使他人违章驾驶的行为。根据最高人民法院的相关司法解释，机动车辆所有人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。本案中乙指使丙违章驾驶，造成3人死亡的重大交通事故，情节恶劣，应以交通肇事罪定罪处罚。观点二认为，乙构成交通肇事罪，但情节轻微，宜作不起诉处理；认为乙不构成犯罪。观点三认为，乙虽明知大货车系无牌照车，并指使丙超载运送货物，但本案事故是由于丙违章占道行驶引起，而不是乙指使“超载”所致；乙只应承担作为雇主的民事责任，而不应为丙的交通肇事行为承担刑事责任。[2]

　 上述案例反映的共性问题是：如何认定交通过失犯的成立？仅仅依照刑法中交通肇事罪构成要件似乎可以解决这一问题；然而，习惯于从字面进行形式解释者往往会根据刑法对交通肇事罪的罪状—其中尤其是客观方面的表述“违反交通运输管理法规因而发生重大事故”来认定该罪的成立；似乎只要从事交通运输的人员违反了交通行政管理法规，而且事实上确实有严重事故发生的，就可以成立本罪。上述案件即为适例。案例1、2中，行为人均有违反交通行政管理法规的行为，都发生了致人死亡的严重后果，对于行为人的行为是否成立犯罪虽然都有争议，但均有观点认为行为人构成交通肇事罪，此种观点笔者称之为“有罪论”。“有罪论”反映了当前我国交通过失犯罪的司法现状，即似乎只要从事交通运输的人员违反了交通行政管理法规，而且事实上确实有严重事故发生的，就可以成立犯罪。在笔者看来，这样的做法，既不当地扩大了交通肇事罪的成立范围，又违背了法治国的罪刑法定原则，是非常错误的。“无罪论”的理由则都是从因果关系角度予以说明，然而，下文将述，仅从因果关系角度并不能得出令人信服的结论，因为“有罪论”也常常是从因果关系具备的角度肯定有罪。笔者以为，无论是“有罪论”的错误定罪，还是“无罪论”的不恰当说理，都是我国刑法理论和司法实践鲜有联系交通过失犯的本质对其成立条件进行解释适用的结果。

　 二、现代社会交通过失犯本质以及对结果回避义务的认同

　 （一）交通过失犯认定中结果预见义务与结果回避义务的对垒

　 交通过失犯，是指从事交通运输的人员，在具有预见能力的前提下，违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件结果发生的犯罪行为。交通过失犯的成立条件是，认识发生损害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义务而发生了损害法益的结果。因此，交通过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化结果的行为，而且在于其违反了注意义务。交通过失犯的成立是以交通注意义务的存在为前提的，“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素”[3]。一般认为，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。一方面，注意义务属于认识构成要件结果发生的义务，行为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义务；另一方面，注意义务又是结果回避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，即只要行为人主观上没有希望或接受危害结果发生的内容，客观上有违反法律、法规等的行为，而且危害结果的发生与行为人违反法律、法规等行为之间存在因果关系，就可认定犯罪过失的存在，而不需要根据案件的具体情况分析行为人是否具有预见并避免结果发生的能力。新过失论则认为，如果不分析具体案件中行为人是否具有预见并避免危害结果发生的能力，那就等于客观归罪，因此，只有结果避免义务才是过失犯的本质。[4]那么，旧过失论的结果预见义务与新过失论的结果回避义务，何者才是交通过失犯的本质？易言之，对于交通过失犯而言，是在因驾驶车辆而预见到有可能发生危害后就可以成立犯罪，还是在此之外还要求行为人没有采取一定措施防止结果的发生时才能成立犯罪？

　 （二）现代社会交通过失犯罪应以结果回避义务为其本质

　 笔者以为，结合过失犯的学理，根据现代社会交通运输活动的特点，应采用新过失论的结果回避义务作为交通过失犯的本质。

　 1．以结果回避义务作为交通过失的本质，能够确保交通驾驶行为的危险性与有用性之间的内在相容以及社会生活的正常进行。

　 在汽车等交通工具日益普及的年代，交通事故日益增多；根据旧过失论，只要没有履行结果发生预见义务的，就可以成立过失犯罪。但是，在公路上驾驶车辆，行为人一般都会认识到其行为的危险性并预见到自己的行为可能发生的后果，如果根据旧过失论，在发生危害结果的情况下，几乎所有的交通事故都可以认定为交通过失犯罪，这无异于结果责任。譬如：

　 案例3：甲以正常速度驾驶汽车行驶在某公路上，远远看见一头受惊的牛在公路上横冲直撞，甲迅速采取措施，减速并且打左转向灯准备驶入旁边一条道路以避让惊牛。然而，受惊之牛以迅猛的速度冲击过来，恰好撞在意欲左拐的车辆前方，导致甲的车辆撞向路旁行人乙并致乙当场死亡。

　 根据旧过失论，甲能够预见到自己的行为可能产生的危害后果，虽然采取了必要的结果回避措施，但仍然没有避免致人死亡危害结果的发生，故甲的行为成立交通过失犯。在此，本属不可抗力的行为也被作为犯罪处理，其结果，交通过失犯的处罚范围大大增加，交通运输行为也势必受到影响。为了寻找解决问题的突破口，刑法学者开始对交通运输、医疗等领域过失犯罪的处罚范围进行限定。限定的办法则是在结果预见义务基础之上，再附加结果回避义务，行为人即使预见到了自己的行为可能会发生危害社会的结果，但如果尽到了结果回避义务，也不构成过失犯罪。“对于引起法益侵害是由于其他目的（不存在故意）的行为，但是，只要行为人所追求的目的不是该罚则想要禁止与处罚的，该行为的实施就是具有一定积极意义的，法律就应该考虑在一定限度内保障该行为自由实施的利益。在这个意义上，不可能要求法律完全禁止行为的实施本身，取而代之的是，应该要求行为人采取消除引起结果发生的危险的措施，这就是结果回避义务的内容。”[5]可见，新过失论的真正特色不在于以结果避免义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定过失的处罚范围。[6]

　 而且，以新过失论的立场解释交通过失犯，意味着交通过失犯实际是以结果预见义务为前提、结果回避义务为核心确立其本质；但是，以旧过失论的立场确立交通过失的本质，却只能体现结果预见义务的内容，而无法涵盖结果回避义务。

　 根据旧过失论，结果预见义务是过失犯的本质，结果预见义务存在当然就有结果回避义务，换言之，结果回避义务在旧过失论看来是结果预见义务具备之后当然的结果。[7]所以，以结果预见义务为中心的旧过失论相当于离开了结果回避义务来讨论过失犯的成立，它对于注意义务的内涵实际上只停留在结果预见义务之上。迄今为止，虽然有的旧过失论者也认同结果回避义务是注意义务的内容，但其仍然体现的是将结果回避可能性作为结果预见可能性当然结果的立场。譬如，有日本学者就指出，过失注意义务由结果预见义务和结果回避义务构成，注意义务的违反，是指如果集中意识就能预见，并且由于此种预见而可以避免结果的发生，但是，由于没有集中意识而没有履行结果预见义务，从而也没有能够回避结果的发生。[8]显然，日本学者认为，如果没有履行结果预见义务那么当然也不可能履行结果回避义务；如果履行了结果预见义务，就当然能履行结果回避义务。这种视结果回避可能性作为结果预见可能性当然结果的观点，显然与交通过失犯实际情况不符，很多案件中行为人即使履行了结果预见义务也并不能推论就具备了结果回避义务。所以，旧过失论虽然力图将结果回避义务解释进其范围之内，但是它其实是无法从根本上涵盖结果回避义务的。新过失论则不同。新过失论以结果回避义务为核心，在确定了行为人是否对于危害结果有预见可能性之后，同时还要确定行为人是否违反了结果回避义务。新过失论代表藤木英雄明确指出，行为人首先要可能预见到结果的发生，在此基础之上，才能讨论是否具有回避义务的问题。[9]显然，采用新过失论能够同时涵盖结果预见义务与结果回避义务的内容，那么，较之旧过失论只能片面展示结果预见义务之内容的特点，新过失论无疑更为合理。

　 2．新过失论援引交通行政法规作为判断是否履行结果回避义务的标准，这有利于交通过失犯的认定，并且不会如同旧过失论所批评的那样会扩大交通过失犯的处罚范围。

　 新过失论认为结果回避义务是过失犯的本质，具体到交通过失犯来说，如何判断行为人是否尽到了结果回避义务？理论和实务一般认为，这“实际上大部分是指采取一定的防果措施的意思。例如汽车行驶前应检查车灯是否确实有效，……‘夜间在照明不清之道路，将车辆停放于路边，应显示停车灯光，或其他标识’……依此，应该采取防果措施，也能够采取防果措施，却未采取防果措施，就是过失”[10]。可见，在新过失论那里，结果回避义务实际上是一种外在的客观注意义务而不是内在的心理责任范畴，而这种客观注意义务的判断标准其实就是交通行政法规所规定的义务，“作为奠定注意义务基础的根据，所举出的是各种行政取缔法规，其典型的是道路交通法上的交通规则”[11]。“例如，将《道路交通法》所规定的徐行义务、确认安全义务、注视前方义务、停车义务、保持车距义务作为基准行为，违反这些义务的即为过失。其结果便是，业务过失致死罪便成为了这些违反行为的结果加重犯。”[12]那么，新过失论以交通行政管理法规作为判断履行结果回避义务与否的标准是否会扩大其处罚范围？答案是否定的：第一，新过失论援引行政管理法规作为确定是否履行结果回避义务的判断基准，对于过失犯来说具有一定合理性。过失犯罪除却极少数的自然犯，例如过失致人死亡、过失致人重伤等之外，绝大部分都是行政犯。对于行政犯，刑事立法一般采取空白罪状方式，即必须援引经济行政法规中的有关规定来确定行为人的行为是否违法；如果因此而认为会扩大过失犯处罚范围，那么行政犯罪的存在似乎都应受到质疑。所以，对于行政过失犯罪来说，将行为基准借助于行政法规来判断，这属于行政犯罪所独有的正常现象。第二，对于交通过失犯来说，援引交通行政法规判断结果回避义务之有无更是无可责难。行政刑法上对于行政过失犯罪，本来就是“为确保行政取缔目的之实效性，罚其违反行政取缔目的状态之过失犯”[13]。交通行政法规规定的交通法的罚则一般来说是规定着作为取缔对象的行为的结果回避义务的。[14]对于交通过失犯罪来说，它们本来就是行政法规违反的结果加重犯，遵守这些法规就可以避免事故的发生；援引交通管理法规来判断驾驶人员是否履行了避免交通事故的危害结果发生的义务当属自然之理。

　 德国刑法经过近30年的讨论，基本上都间接肯定过失犯从刑法规定所导出来的避免结果发生的义务；而一些专门技术领域所产生的安全规则，例如对爆炸物的持有、交通安全规则、建筑技术规则等，不是先于刑法存在的规则；从刑法规范界定刑事不法的任务来看，这些安全规则只有在刑法之下才有意义，它们是为了满足刑法所要求的避免侵害法益结果发生的目的而存在的，因此，这些安全规则所规定的，实际上就是避免刑法上构成要件实现的义务而必须采取的行为。[15]而这样的行为，也就是结果回避措施行为，是要履行结果回避义务所应采取的行为。因此，交通行政法规的确是判断交通过失犯中是否履行了结果回避义务的客观标准。

　 3．虽然当今修正的旧过失论对于传统过失论作了一些修正以试图缩小交通过失犯的处罚范围，但其修正结果却日益接近新过失论甚至与后者几无差别。这表明，以结果预见义务作为过失本质的立场愈来愈难维持；既然如此，似无必要再恪守旧过失论立场。

　 如前所述，以结果预见义务作为过失犯本质的旧过失论无异于结果责任或者说客观责任，这容易扩大过失犯的处罚范围，“特别是交通事故的场合，在旧过失论，只要结果与因果关系存在，如认为有预见可能性，即被处罚”[16]。针对这一指责，旧过失论作出了以下两点修正：其一，将结果预见义务中的预见可能性限定为具体的。旧过失论指出，即便是驾驶汽车，也并不意味着常常有发生事故的预见可能性；预见可能性“是在发生事故时的具体交通状况之下，如果注视前方，就能发现横过人行道的被害人，或者能够认识因没有注意到交叉口上暂时停止线而冲出来的车辆之类的具体的东西”。[17]其二，将过失行为修正为实质上具有危险的行为。旧过失论指出，并不是所有和结果的发生具有因果关系的行为都是过失犯的实行行为，只有“具有实质上危险的行为”[18]才是其实行行为。

　 笔者以为，正是旧过失论的上述修正，使得旧过失论的结果预见义务实际已成为新过失论结果回避义务的问题。其一，旧过失论通过将结果预见可能性设定为具体而非抽象的，是期望通过对结果预见义务的具体化，告知其所主张的结果预见义务不是泛泛的预见，而是在具体情况下对于行为发生结果高度的预见，以此来缩小过失犯的处罚范围。这样的看法与新过失论对于结果回避义务应该是具体情况下是否具有回避可能性的内容实际是一致的。新过失论认为，一般情况下，只有当行为人没有采取“在当时情况下通常人对危险应该采取的回避措施”时才能承担违反结果回避义务的过失责任，例如在高速公路上驾车导致交通事故发生的，司机“当时没有遵守注视前方、保持车速等安全规定”而导致事故发生的，就构成交通过失犯罪。[19]在此，修正过失论所说的对于交通事故结果具体的预见可能性，实际上是对新过失论对于交通事故结果具体回避可能性内容的反映。因为，类似于“如果注视前方”等恰恰是对遵守交通规则的假设；如果履行了它们，也就是履行了结果回避义务，因为新过失论主张“违反交通规则（命令）的不作为，同时也就是违反结果回避义务的不作为”。[20]换言之，新过失论的结果回避义务是以客观的注意义务亦即是否遵守交通运输法规为标准的。修正旧过失论主张的具体预见可能性与其说是对于结果发生的预见，莫如说是指对结果能否避免的具体判断。其二，联系修正过失论对过失行为的第二点修正，结论更是如此。修正旧过失论提出将具有实质上危险的行为作为过失行为，试图通过从发生结果的所有原因中挑选出属于条件的行为，从而排除出一般的普通驾驶行为可能会被处罚的情况。但是，所谓具有实质危险的行为，实际上就是新过失论中所说的结果回避义务中所要回避的行为，正因如此，有学者明确指出：“根据预见可能性本应采取的措施即结果回避行为则从反面显示出行为（即结果回避行为所要回避的行为）属于具有实质性危险的行为。”[21]

　 综上，采用旧过失论的结果预见义务作为交通过失犯本质，会扩大交通过失犯的处罚范围；以结果回避义务作为交通过失犯的本质，则有利于合理限定交通过失的处罚范围。因此，新过失论从社会有用性角度大大鼓励了交通运输行为的正常存在，确认了社会发展与交通危险行为之间的内在相容机理；针对交通运输行为讨论过失犯罪的成立，采取新过失论无疑更具有天然的亲和性、针对性以及时代性；而修正的旧过失论不过是将以往固守结果预见义务为过失犯本质的立场往新过失论的方向作了亲近性的调整而已，它似乎越来越朝着新过失论的方向发展；既如此，还不如直接接受新过失论。

　 三、以结果回避义务为基点解释交通过失犯罪之成立

　 确认了结果回避义务是交通过失犯的本质，然而，如何适用这一本质学说，用以指导对刑法交通过失犯罪成立条件的解释？

　 （一）结果回避义务的判断必须以存在结果预见义务为前提

　 新过失论虽然以结果回避义务作为过失的本质，但是，新过失论也认为结果预见义务是结果回避义务的前提，即也同意应该具备结果预见可能性，只不过，新过失论那里的结果预见可能性“只具有为选择结果避免措施提供标准的机能”，[22]亦即帮助决定选择何种措施以避免危害结果的发生。如果行为人根本没有违反结果预见义务，属于不能或无法预见的情况，也就不存在选择结果回避措施的问题。譬如：

　 案例4:M驾驶一辆无号牌大货车在路上行驶。行至某市一路口红绿灯处，遇红灯停车等候时，其车尾被从后面同方向驶来由丁醉酒驾驶的小客车车头碰撞，造成司机丁及小客车上的另3名乘客严重受伤，4人经抢救无效于当天死亡。事故发生后M驾车逃逸，次日到公安机关投案。某市公安交通警察支队一大队依道路交通安全法及相关交通法规规定，认定M负事故主要责任，丁负次要责任，其他3名乘客不负事故责任。

　 本案中，M虽然有驾驶无证车辆和事后逃逸的违规行为，但M并不能构成交通肇事罪。当M的车辆正常停驶而等候红绿灯时，是不可能预见到后有醉酒司机驾驶摩托车撞向其尾部的。根据交通管理法规，如果前方车辆有占道或者妨碍后车正常行驶的行为，那么，追尾则需要由前后辆车根据具体情况分担责任；在不存在前车妨碍后车行驶的违规情况时，则都是后车的责任。M驾驶无照车辆对于后车的行驶或停车并无任何妨碍，这不同于在夜间停车等候红绿灯时不开车灯的行为，因为后一行为可以指示后方车辆判断前方车辆的存在及其距离，而驾驶无照车辆对于后车驾驶行为的判断来说并无任何妨碍；虽然事后M逃逸，且经鉴定负事故全责，但是，这是行政处罚上的责任认定，不能以此作为刑事定罪的责任。总之，本案中M对于危害后果不可能预见。既然连预见可能性都不存在，自然就不存在构成交通肇事罪的问题。

　 综合案例3与案例4，判断是否具有结果回避义务，是以结果预见义务存否为前提的；不存在结果预见义务自然也不存在结果回避义务，也不存在行为人定罪的问题，这是新、旧过失论的共识。类似于将案例4中M定罪的做法，[23]是一种未能充分理解过失犯成立条件的错误观点。

　 （二）结果回避义务有无之判断应融合进交通过失犯的客观违法层面中进行

　 旧过失论认为过失是责任要素，过失与故意在构成要件和违法性上相同，只是在受谴责性上不同，前者是消极侵害的心态，后者则是积极的。所以，过失只是责任的要素，它以行为人有无值得非难心理状态来讨论是否有责；如果采用旧过失论的结果预见义务作为交通过失犯的本质，应该是在主观罪责层面探讨交通过失犯的成立。当采用结果回避义务作为交通过失犯的本质时，则应该在客观违法层面探讨交通过失犯的成立。新过失论认为过失不仅是责任的要素，它更是违法的要素。以结果回避义务作为交通过失犯的本质，意味着判断交通过失犯的成立不能仅根据结果判断其违法性，而必须看行为人是否尽到了结果回避义务；是否尽到了结果回避义务，不可能是一种主观内在的心理责任范畴，它是从外在层面看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为，是客观行为范畴，它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致的，因此，它重视的是是否实施了回避结果发生的行为本身。可见，如果立足于结果回避义务的本质立场解释交通过失犯的成立，就必须从外在层面看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为，换言之，将对结果回避义务的判断融合进客观行为的层面，行为人是否实施了违反交通行政管理法规的违规交通运输行为，亦即是否具有违法的交通运输行为，并以此来解释交通过失犯罪的成立显然具有可把握性。

　 （三）行为人没有违反交通行政法规一般来说即可判断履行了结果回避义务

　 前述表明，新过失论是通过援引交通行政法规作为判断是否履行结果回避义务的标准，亦即判断交通过失犯中客观违法行为的是否存在是援引交通行政法规中的有关规定来完成的。联系我国《刑法》第133条的规定，违反交通运输管理法规的，违章驾驶的行为，如果导致人员伤亡或者财产重大损失的，构成交通肇事罪。在此，驾驶人员是否履行了结果预见义务要根据行车当时的情况具体分析；在肯定其履行之后，其是否履行了结果回避义务，则要借助其是否在十字路口减速、停车、打方向灯等各种遵守交通规则的行为来判断。

　 案例5:H某以正常的速度并在遵守路口左转的红绿指示灯的情况下，突遇酒后醉驾摩托车的K骑着摩托车从公路右侧无任何征兆地串至左侧，H见后即踩刹车，但因K速度过快，H的车与K的摩托车仍然发生碰撞致K死亡。在此，H虽然看见了K突然串到左侧公路，也预见到了K的摩托车如果串至自己正在左拐行驶的左侧道会发生什么后果，但是，H已经履行遵守交通规则行驶且采取了正常的结果避免措施却仍然没有避免结果的发生。H并无任何违犯交通行政法规的行为，因此他属于完全尽到并履行了结果回避义务，虽K仍死亡，但也不能据此让H承担K死亡的责任。

　 从上述案例可见，援引交通行政法规判断行为人是否履行了结果回避义务，在行为人遵守交通规则情况下很容易得出结论。这是因为，以结果回避义务为本质、以是否履行交通行政法规判断此义务是否履行的新过失论，其立意本来就在于将遵守交通规则的行为当作合法的行为，“驾车本来是危险行为，一般都伴有发生人身事故的危险。但是，由于它是为社会所必要的，所以，被当做‘许可的危险’，法律既然根据交通法令，允许有条件地驾驶汽车，那么，遵守交通法规的运输行为，从社会的角度来看，就是妥当的合法行为”[24]。这意味着，行为人没有实施违反交通行政法规的行为即可判断为履行了结果回避义务。

　 （四）行为人有违反交通行政法规的行为也不能立即判断违反了结果回避义务

　 行为人实施了遵守交通行政管理法规的行为，可以判断为履行了结果回避义务；行为人违反了交通行政管理法规，则不能立即判断为没有履行结果回避义务。这是因为，违规行为与结果回避义务是否履行之间没有必然联系，交通法规是“根据经验和思考对可能危险进行全面预见的结果；交通法规通过自身的存在表明：在这个领域中，违反这些规定就可能存在发生事故的危险”[25]。可见，违反交通法规，并不必然导致事故后果，发生事故后果，也不必然是由于行为人的违规行为所引起。那么，还需加入什么因素予以判断？联系结果回避义务的内容，结果回避义务是否履行是以结果回避义务能否履行为前提的；在存在违反交通行政法规的前提下，对结果回避义务违反与否的判断必然更加复杂，也必然要首先通过结果回避可能性这道安全检验阀。在没有回避可能性的情况下，即或有违反交通规则的行为并发生了危害后果，也不能认定行为人成立交通过失犯。譬如：

　 案例6：某日中午1时许，J驾驶的大货车发生故障，被迫在公路下坡拐弯处停车，J下车自行修理，但未设置警示标志。当J修车时，驾驶两轮摩托车同向行驶的L因车速过快，不慎与J的大货车发生追尾，L当场死亡。

　 本案中，J在公路上修车时没有依照道路交通管理条例的规定设置警示标志，具有违反交通管理法规的行为，但是，J是否应该对L死亡的结果承担责任，即J是否构成交通肇事罪？答案是否定的。当J将坏了的大货车停在路边修理且没有设置警示标志时，当然能够预见到可能因此发生影响其他车辆譬如L驾驶的摩托车安全行驶的后果，但是，存在此种结果预见义务并不能立即就断定J的行为成立交通肇事罪。当时的情况是，由于正值中午，光线充足，大货车虽然停在公路拐弯处，但是，以大货车庞大的外形以及当日的天气来看，只要如果稍加注意，完全能够看见；停驶的大货车实际上本身就是最为醒目的警示标志，更何况，L行驶在J的大货车之后，只要履行一定的注意义务，就可以看见车速减缓至停的大货车；而L对此没有注意到而以过快的车速与大货车追尾导致死亡。因此，即使J设置了警示标志，也不可能避免事故的发生。换言之，J对于L驾驶摩托车撞上大货车死亡的结果能够预见但是不能避免，亦即没有结果回避可能性。因此，本案中J未设置安全警示标志的行为，虽然违反了交通安全法规，但是，L死亡的后果并非是由于J未设警示标志而致，而是由于L因车速太快未能有效注意到前方车辆的动向所致。

　 回到前述案例1与案例2。两个案例的共同特点是，当事人甲或乙都存在着违规行为，甲违规将中巴车交给没有驾驶执照的戍驾驶，乙违规授意丙多次超载送客；对于违规驾驶可能会发生危害交通安全的后果，甲乙分别作为驾驶者和车主，当然都会有所预见。但是，甲或乙对于事故的发生都不具备避免可能性，都没有结果回避义务。案例1中，即使戍有驾驶执照事故还是会发生。从整个案情来看，除了戍自身超载的原因之外，并没有路上行人或者乘客等其他交通参与人的违规行为，可见，戍在驾驶途中超载运客是事故发生的全部原因。甲不在车上，对于戍超载行驶并导致车辆行驶安全受到影响的事实，甲既不知情当然也不可能采取任何措施以避免结果的发生，亦即没有结果回避可能性，自然也就谈不上结果回避义务；即或甲抽象地能够预见在路上行驶的车辆难以避免会存在影响交通安全的危险，比如超载或被他车碰撞或闯红灯等，但是甲因不在现场也不可能避免事故的发生。总之，甲对于戍超载引起事故的情况根本没有回避可能性，没有结果回避义务，因而不构成交通肇事罪。案例2中，即使事发当日车辆没有超载，事故仍会发生。驾驶行车中的情况千差万别，就丙的行为而言，按照乙的旨意驾驶超载车辆固属违法，不过，运送水泥的大货车是因为占道行驶才会与相对行驶的车辆碰撞，因为这一碰撞，丙驾驶的大货车才会翻车坠下公路并致人死伤，对于这一行为及结果，乙不知情且无法避免结果的发生，因此，乙不存在结果回避义务，不构成交通肇事罪；即或乙抽象地能够预见丙驾驶的车辆可能会出现占道行驶或闯红灯行驶等违规行为，但是，如同案例1中的甲，此时发生损害法益的结果，乙对此结果同样没有回避可能性，没有结果回避义务，因而也不构成交通肇事罪。

　 那种仅仅根据甲将车辆交给无驾驶执照的戍以及乙授意丙超载运货的行为就认定甲乙成立交通肇事罪的观点，实际上就是采取旧过失论结果预见义务作为过失犯本质对交通过失犯进行解释所得出的结论，而且，这种结果预见义务甚或连后来旧过失论具体而高度的结果预见义务都不是，而是一种早期旧过失论抽象的预见义务。如前述，当今的旧过失论者都认为结果预见可能性中的预见是高度而具体的预见。正因如此，“有罪论”无疑是错误的，其会不当地扩大了交通过失犯的处罚范围。

　 “无罪论”定性虽然正确，但其从因果关系角度解释无罪的理由至少也是不妥当的。案例1与案例2中认为甲或乙有罪的观点，不也正是从认为甲或乙的行为与结果的发生之间具有因果关系的角度来说明的吗？之所以如此，一是因为，过失犯的因果关系比较特殊，“过失行为是无违法意思的，与违法结果不存在必然的联系，为此只能从违法结果来推论什么原因决定这一违法结果”，即“过失因果关系的判断，是由果推因的倒判断”[26]。这种由果推因的认定逻辑很容易导致将事故发生的所有条件都当作了原因。根据由果推因的思维逻辑，案例1中“有罪论”者就容易认为，如果甲不将车辆交给无驾驶执照的戍，就不会有后来戍的超载行驶，进而就不会有中巴车出事的结果；再者，因为戍没有驾驶执照，才会对违规超载这样的不安全因素不够重视，进而才会引起事故的发生。同理，案例2中“有罪论”者则会认为，如果丙没有按照乙的意思超载装货，也许占道行驶时看见相对行驶的车辆避让就会很容易，因而可能不会发生事故，所以乙授意丙超载也是事故发生的原因，所以乙的行为也成立交通肇事罪。可见，在交通肇事罪中，很容易根据结果简单地将事故发生的责任归责于不该承担责任的行为人。二是因为，我国刑法中的因果关系理论比较混乱，以之解释交通肇事罪的成立存在不少问题。我国刑法中传统的所谓必然、偶然因果关系论自身尚且语焉不详，对于相关案例的解释更加难以具体，所以，案例1中的“无罪论”者就自创了“近因”、“远因”这样的因果关系概念并从远因不是犯罪成立原因的角度来否定其犯罪的成立，这样的做法无疑反映出我国刑法因果关系理论在分析具体问题上的捉襟见肘。此外，即或按照日本因果关系的通说—相当因果关系说，也会因为相当性概念的模糊不清以及其中各种标准学说的争议而会导致对同一交通肇事案件得出不同结论。比如案例2中，超载与事故后果之间是否具有相当性，恐怕根据主观说、客观说与折中说都会得出不同的结论。所以，就交通过失犯而言，虽然也应该讨论因果关系，但是，针对交通过失犯的过失犯罪的特性以及违反交通行政法规的复杂性，恐怕更应该结合其过失本质以及其他理论（比如注意规范保护目的）来分析其成立与否，从而为交通过失犯的成立开启其他视角。

　 四、对以结果回避义务作为交通过失犯本质的相关问题的解惑

　 以结果回避义务作为交通过失犯的本质，在理论和实践中可能会带来质疑。对于这些可能存在的质疑，必须逐一分析，以利于廓清对交通过失犯本质的认识。

　 首先，以结果回避义务作为交通过失犯的本质，似乎很好地解释了有认识的交通过失犯，但是对于无认识的交通过失犯罪，应该如何解释？

　 我国刑法对于过失犯本质理解并未形成如同德日刑法一样集中于是结果预见义务还是结果回避义务问题的分歧上，而是囿于《刑法》第15条犯罪过失的规定，局限于从过于自信的过失亦即有认识的过失以及疏忽大意的过失亦从即无认识过失的角度来分析交过失犯的问题，因此，当采用结果回避义务作为交通过失犯的本质时，可能会有观点认为，这样的新过失论似乎很好地解决了有认识的交通过失犯罪的处理，但是对于无认识的交通过失犯罪，却似乎欠缺合理的解释。笔者以为事实并非如此。一方面，新过失论也能解释无认识过失。结果回避义务看似只针对有认识过失，实则不然。如前已述，结果回避义务的存在当然是以结果预见可能性亦即“有认识”为前提，不过“有认识”只是结果回避义务存在的必要条件而非充分条件；即使在没有结果回避义务的情况下，也可能存在结果预见可能性亦即“有认识”。因此，结果预见义务与结果回避义务只是从构造上探讨过失犯本质的一种思路，是为解决过失犯的合理处罚范围的一种逻辑分析。当新过失论说结果回避义务是过失犯的本质时，绝不是说无认识过失不属于过失犯的范围，只是说在没有认识到自己的行为会发生危害社会结果的情况下，当然不可能具备结果回避义务的问题；或者当行为人虽然违反了结果预见义务，即对于结果的发生没有预见到亦即“无认识”时，但行为人无意或者由于其他某种原因避免了侵害法益后果发生的亦即在事实上（而非主观上）尽到了结果回避义务的，则其行为当然不构成过失犯罪。可见，在无认识过失情况下，不处罚行为人不是因为其违反了结果预见义务，而是因为其没有结果回避义务。在有认识过失中，即使行为人认识到了自己的行为会发生危害社会的结果，但新过失论认为并不能据此就处罚行为人，还要看其能否避免结果的发生亦即是否履行了结果回避义务。可见，新旧过失论的对立反映的是“过失犯处罚什么”的问题，而不是有认识过失与无认识过失是否同属过失的问题；对于后一问题，无论是新过失论还是旧过失论其实都是承认的。另一方面，如果说新过失论在解释无认识过失犯罪成立问题上有所周章，那也不应该特别遭受指责。因为，在过失犯罪的领域，对无认识过失是否应该处罚一直存有争议。原因是，刑法理论对于无认识过失犯罪是否具有非难可能性不断产生着怀疑，“刑法上重要的责任只可能存在于‘恶的’意志中”，[27]而无认识过失，既然是无认识，则“恶”何在，或者“恶”的程度是“恶”吗？对于这些，刑法理论本身就存有疑问。其三，对无认识过失而言，采用结果避免义务说并不会将其排除在外。我国刑法学界早就有观点认为，“从疏忽过失的意志因素出发，认为疏忽过失‘是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务……而导致犯罪结果的心理态度’。”[28]据此，新过失论涵盖无认识过失似乎也不存在问题。

　 总之，我国《刑法》第15条犯罪过失的定义既未指明过失犯的本质是什么，也没有提供据以解释过失犯成立范围的学说；仅仅根据有无认识来划分过失，其实只是过失犯中一种普通分类而已，这样的立法难以胜任对过失犯合理性的说明；此外，该条的规定还大大局限了刑法理论和司法实践对过失犯的认识，使得一直以来我国刑事法领域对于过失犯罪理论的研讨和实务分析都只是单纯地从认识因素着眼而忽视了意志因素的作用。事实上，只有从过失犯本质的角度回答什么是过失犯，才能精确说明过失与故意的区分；而《刑法》第15条起不到这样的作用并因此影响到对犯罪故意的认识和深化。

　 其次，以结果回避义务作为交通过失犯的本质，意味着行为无价值论也是交通过失犯的基础。那么，采用行为无价值论解释交通过失犯是否存在问题？

　 “旧过失论与新过失论的对立，是结果无价值与行为无价值论的对立在过失犯罪领域中的体现。”[29]旧过失论以因果行为论为立场，强调结果以及结果与有意的动作之间的因果关系，而不关心行为本身的违法性；新过失论以目的行为论为立场，认为过失犯违法性的根据，并不仅仅是结果，还在行为的样态是否与社会一般人的行为基准不相当，所以，违法性的实质并非仅仅是结果无价值的问题，还是行为无价值的问题。[30]对于以结果回避义务作为本质的新过失论而言，履行结果回避义务与否，是从外在上看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为，它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致的，它重视的是是否实施了回避结果发生的行为本身，体现的是行为无价值。

　 在结果无价值论者看来，对于行为无价值的最大担忧就是其会导致违法性的判断不够明确，甚至扩大违法性的认定范围进而扩大刑法处罚范围。[31]笔者认为，至少对于交通过失犯来说，这样的批评值得商榷。其一，也许在其他某些犯罪中领域采用行为无价值论的立场会使得违法性的判断具有一定的模糊性，但是在交通过失犯领域，由于其作为行政犯罪的特殊性，通过援引交通行政法规判断违法性是否存在，从而使得交通过失犯的违法性判断具有了一定的客观性和可操作性，而不致出现模糊性的问题。其二，对于交通过失犯而言，采用行为无价值正是为了限缩其处罚范围。旧过失论以结果无价值处罚交通过失犯罪，只要发生了致人死亡或者重伤的危害后果，侵害了他人生命或者身体法益，而且结果的发生与行为之间具有因果关系的，即可追究行为人交通过失犯罪的责任。这种无异于结果责任的立场使得交通过失犯的处罚范围很大。而新过失论主张，是否成立交通过失犯罪，应根据驾驶者的驾驶行为是否在社会相当性的范围以内。如果行为是在允许的范围以内，即便发生了他人伤亡后果，也不能追究驾驶者责任。过失犯罪的成立在此不仅仅是结果无价值的问题，它更是行为无价值的问题。因此，采用新过失论解释交通过失犯，恰恰起到了防止旧过失论的立场下过于扩大交通过失犯处罚范围的问题。当然，旧过失论中也有反对者认为，新过失论并不一定能够合理地限定过失处罚范围，因为，“按照新过失论的见解，还会让人担心，是不是只考虑不遵守交通法规的态度，而不考虑行为的现实危险性”[32]。这种担心是多余的。现今的新过失论都认为遵守行为规范的可能性以及避免危害结果的可能性均是过失的成立要素。[33]虽然新过失论将是否遵守交通法规作为判断是否履行了结果回避义务的标准，但绝不意味着只需要考虑遵守交通法规的态度就可以了；如果某种损害法益的结果在现实中是无法避免的，即或行为人主观上没有良好的遵守交通法规的态度，也不会被认定为交通过失犯。所以，新过失论并不存在旧过失论担心的会扩大交通过失犯的处罚范围问题。

　 显然，新过失论是在旧过失论结果无价值论的基础上引入了行为无价值。在发生了损害法益结果的情况下，还要考虑行为人是否有义务及可能避免此种结果的发生，只有具备结果回避义务及回避可能性时，才会将此种结果归责于行为人。因此，引入行为无价值论的新过失论对于交通过失犯的成立来说，其所起到的是出罪的作用，而不是如结果无价值论者所担忧的会扩大处罚范围。这也间接说明了，在不同类型犯罪中，行为无价值对违法性的判断并不必然就模糊，其对违法性的认定也不必然是扩大化的趋势，采用它，对于犯罪的处罚范围在很多情况下较之采用结果无价值论可能都更为缩小。既然如此，采用以行为无价值论为基础的新过失论解释交通过失之本质，并无不妥之处。

　 最后，在驾驶人员遵守交通管理法规驾驶，而行人或其他人违章并导致致人死伤结果发生的情况下，根据新过失论是否会导致驾驶人员漠视行人等的交通安全？答案也是否定的。新过失论固然以是否遵守交通管理法规作为判断驾驶人员是否履行结果回避义务的标准，但是，这也不是意味着在此情况下驾驶人员一律不构成交通过失犯罪的责任。譬如：

　 案例7：甲驾驶车辆正常行驶，行人乙跨越马路上的行车道与人行道的隔离带之后试图穿越马路而在机动车道内行走。甲远远见乙翻越隔离带，赶紧踩刹车减速，至乙身边时，甲车基本停止了行驶，待乙走过后，甲又开始行车。但是，如果甲此时本可以减速或停车，但甲认为是行人违章自己无错，因而视而不见仍保持开始的速度行驶，结果导致乙被撞身亡，那么，此时甲已构成故意杀人或者故意伤害罪；如果乙突然串出，甲对此无法预见，也未采取减速或停车等结果回避措施，当然不能构成交通过失犯罪；如对乙的行为可以预见，但是甲是因为刹车长久使用且未检修而失灵，则可认定甲未尽到结果回避义务，则成立交通过失犯罪。

　 总之，对于过失犯罪来说，能够避免的是能够认识的结果，只是在刑法上重要的不是认识结果而是避免结果，否则过失行为者就会变成故意行为者。[34]新过失论有利于限缩交通过失犯罪的成立范围，但并不意味着因此就将本应成立交通过失犯罪的情况而违背责任原理地排除在外。

　 五、结论

　 交通驾驶行为本身充满危险性，它有别于日常生活中的普通过失犯罪；但是，交通驾驶行为对于社会的发展来说，又具有有用性。“如果不分析具体案件中行为人是否具有预见并避免危害结果发生的能力，实际上是将这一类案件统统都归入了客观归罪的范畴。这不仅不可能为司法实践所接受，也有悖于现代刑法发展的时代潮流。”[35]以旧过失论的结果预见义务为交通过失的本质，就会扩大交通过失的处罚范围；以肯定结果预见义务为前提、结果回避义务为核心的新过失论作为交通过失的基本立场，则有利于合理限定交通过失的成立范围。在当前我国经济飞速发展，汽车日益普及的时代，选择以结果回避义务作为交通过失犯的本质无疑更具有时代性。而且，“从刑法设立过失的旨趣看，显然是为了防止危害社会结果之发生，维持社会生活的有序和和谐。因此，把避免结果义务作为注意义务的中心内容来考察，可能更符合实际（功利性）的目标”[36]。

　 总之，根据当今我国社会的现状与交通运输活动的特性，针对我国司法实践过于广泛地认定交通肇事罪处罚范围的现状，结合过失犯的有关理论及其他相关法理分析，应该提倡以结果回避义务作为交通过失犯的本质，以藉此限定我国刑法交通肇事罪的成立范围。

【注释】
[1]参见李先赋：《将车辆交给无证人员驾驶发生交通事故应否定罪》，《人民检察》2007年第9期。
[2]参见李涪燕：《超载发生事故车主是否构罪》，《检察日报》2009年3月4日第3版。
[3]陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年版，第306、318页。
[4]参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第134页。
[5][日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第60页。
[6]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002版，第255页。
[7]参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本的启示》，法律出版社2007年版，第65页。
[8]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第262～263页。
[9]参见[日]藤木英雄：《过失犯の理论》，有信堂1969年版，第52页。
[10]黄荣坚：《基础刑法学（上）》，元照出版有限公司2004年版，第287页。
[11][日]曾根威彦：《交通事犯与不作为犯》，黄河译，《当代法学》2007年第6期。
[12][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第210页。
[13]同前注[3]，陈朴生书，第301页。
[14]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。
[15]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第345页。
[16]参见马克昌、杨春洗等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第639页。
[17][日]北川佳世子：《交通事故和过失论》，黎宏译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第70页。
[18]同上注，第70页。
[19]参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本的启示》，法律出版社2007年版，第66页。
[20]同前注[11]，曾根威彦文。
[21]同前注[12]，西田典之书，第211页。
[22]马克昌主编：《外国刑法学总论》（大陆法系），中国人民大学出版社2009年版，第142页。
[23]参见刘婵秀、邓世坤：《负事故主要责任的陈某是否构成交通肇事罪》，《刑事法学》2006年第5期。
[24]同前注[17]，北川佳世子书，第70页。
[25][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第716页。
[26]甘雨沛：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第369页。
[27]参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第399页。
[28]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。
[29]同前注[5]，山口厚书，第54页。
[30]同前注[3]，陈朴生书，第315页。
[31]同前注[11]，曾根威彦书，“译者序”第7～13页。
[32]同前注[17]，北川佳世子书，第71页。
[33]同前注[4]，陈忠林书，第128页。
[34] 参见〔德〕雅科布斯：《行为责任刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第80页。
[35]同前注[4]，陈忠林书，第134页。
[36]同前注[3]，陈朴生书，第321页。

   作者  刘艳红
【作者单位】东南大学
【文章来源】《法学》2010年第6期