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刑法总论专题研究(二)

发布日期:2011-11-22    文章来源:互联网
【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2010年第4期
【摘要】日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学セミナ-》连载《刑法总论专题研究》(每月一期,尚处于连载之中),对日本刑法总论中的重要问题,有别于传统教科书的体例,作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于:其一,重视犯罪论体系,强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南;其二,力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中;其三,立足于法益侵害说(结果无价值论),主张贯彻法益保护主义与自由保障机能;其四,以现代社会中的刑法作用为基点,关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权,由苏州大学王昭武副教授翻译,本刊欲以连载,以飨读者,冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。
【关键词】刑罚;刑罚总论;犯罪论体系;条件关系;因果关系
【写作年份】2010年


【正文】

  三、犯罪论的体系[1]

  (一)犯罪的定义与犯罪论体系

  从形式上定义“犯罪”,犯罪就是成为刑罚对象的行为。那么,什么行为会成为刑罚的对象呢?首先,基于侵害原理或者侵害行为主义的要求,成为刑罚对象的行为,必须是有害于社会,且为法律所禁止的行为。这种存在为法律所禁止的理由的情况,称之为“违法性”。其次,基于责任主义的要求,若对于该行为不具有非难行为人的理由,也不能科以刑罚。这种应非难行为人的理由,称之为“责任”,“值得非难”这种属性则称之为“有责性”。最后,基于罪刑法定主义的要求,若无处罚该行为的法律规定,也不得科以刑罚。换言之,要科以刑罚,该行为必须符合法律所规定的“犯罪的类型”。这种犯罪的类型,称之为“构成要件”。

  这样一来,就可将“犯罪”定义为该当于构成要件,违法且有责的行为。通说从这一犯罪定义中,抽出1.构成要件该当性,2.违法性,3.责任(有责性)这三个要件,同时还将各个犯罪要素分别置于其中的某一要件之中,然后再按照1~3的顺序探讨是否成立犯罪。从发生论的视角来看,将1.构成要件该当性置于2.违法性、3.责任(有责性)之后似乎更为自然,但正如后述,就2.违法性、3.责任(有责性)的内容而言,1.构成要件该当性具有规制并划定框架的功能,因而被置于2.违法性、3.责任(有责性)之前。1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任(有责性)分别按照一定的指导理念,形成一种含义总合,另一方面,相互之间又具有一定的有机关联性。这种由1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任(有责性)所组成的思维模式(思维框架),被称之为“犯罪论体系”。犯罪论体系按照1~3的顺序,将不符合1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任(有责性)的行为分别排除在处罚对象之外,从而使排除感情、冷静判断是否成立犯罪这一点成为可能(滤清功能),同时,在面临解释论上的问题之时,通过确定该问题究竟属于1~3中的哪一点,从而有利于锁定应考虑的事项,也有利于获得用于推导结论的指针(地图功能)。

  然而,如同下述,对犯罪论体系的具体细节的理解,因人而异;而且,英美与法国等采取的是与德日根本不同的体系。刑法学中的犯罪论体系类似于语言学中的“语法”。要构建思维以及相互交流,“语法”是不可或缺的工具,但正如世界上存在多种语言那样,不可能存在一种完全“正确的语法”。同样,由于彼此的关注点与历史背景不同,也可能存在数种犯罪论体系,探讨哪一种体系才是“正确的体系”,这毫无意义。但是,犯罪论体系最好能做到:就体系内部而言,理论上不矛盾,具备尽可能将思维过程予以可视化,且可加以验证的明晰性;对体系外部而言,能更好地反映属于社会事实的犯罪的实质,有助于解释与适用刑法,并利于发现学问上的问题。在这种对内的“理论性”与对外的“功能性”这一点上,围绕犯罪论体系的应然状态的争论,仍未失去其重要性。

  (二)行为

  1.体系性定位。

  通说观点在构成要件该当性的内部研究“行为”。相反,一部分有力观点先于构成要件该当性,将“行为”设定为独立的犯罪要素(裸的行为论),采取行为-构成要件该当性-违法性-有责性这样一种四分体系。该观点在“行为”这一体系阶段,让其承担保障行为主义的功能,同时也试图从犯罪的事实性基础中找出独立意义。

  不过,“行为”总是与外界的特定对象保持某种关系而存在。在与何种对象的关系上确定“行为”,这取决于我们的关注点。同样是向后弯曲扣在手枪扳机上的手指,在与扳机的关系上,是一种“扣动(扳机)”的行为;在与子弹的关系上,是一种“发射(子弹)”的行为;在与子弹所面对的人的关系上,属于一种“杀人”或者“意欲杀人”的行为。尤其是在不作为中,不首先考虑我们的关注点,则无法确定“行为”。自己的小孩落水,母亲不予救助而是冷眼旁观,尽管该母亲并未向外界表现出积极的身体活动,仍能确定母亲实施了“杀人”行为。之所以如此,无外乎是“要求母亲救助小孩”。这种用于确定行为的关注点,在刑法中就由构成要件来体现。由此可见,所谓构成要件,只能是一种具体表示诸如杀人行为、伤害行为、盗窃行为等为刑法所关注的行为的东西。正是这种由构成要件所确定、选定的“行为”,作为犯罪论的出发点,才可能发挥适当的“滤清功能”。在此意义上,可以说,与将“行为”定位于独立的体系阶段相比,将其置于构成要件该当性的内部来处理,更具功能性。裸的行为论也并非是认为,完全不需要对“行为”进行人为的确定,而是试图先于刑法的关注,以社会的关注来确定“行为”。但是,若广泛采取这种关注,就会无限地观念到“行为”,而将所观念到的所有“行为”都作为研究对象,这并不具有生产性,还会降低“滤清功能”。另外,若将这种社会的关注限于特别重大的事项,那么,就必须先考虑刑法的关注,该观点将由社会的关注所确定的“行为”置于构成要件该当性为之前的意义何在,也便值得商榷。

  裸的行为论主张应重视犯罪的事实性基础,其意图无疑是正当的,然而,还必须探究该意图与“行为”的体系的独立化之间是否具有整合性。作为犯罪的事实性基础的“行为”,必须是“充满意义的东西”,即具有值得作出构成要件该当性、违法性、责任这种评价的实质。然而,在另一方面,“行为”论如果言及其实质,势必会进入违法性与责任的评价领域,如此一来,也便丧失了“行为”先行于这三个阶段而具有的独立的体系性地位。之所以会出现这种进退两难的困境,其原因就在于,该观点是将作为“评价的对象”的行为与作为“对象的评价”的构成要件该当性、违法性、责任这两种处于不同理论层面的东西,作为等格的体系要素予以直线排列。进一步而言,这种混同不同理论层面的东西的做法,更有损害犯罪论本应具有的理论明晰性之虞。作为犯罪的事实性基础的“行为的本质”,本应经过构成要件该当性、违法性、责任等各要素的探讨,才会逐渐明晰,那么,原本应由这些阶段加以明晰的“事实性基础”,难道不应分属于这些阶段之中吗?

  2.行为的内容。

  有关刑法上的“行为”的含义,存在几种观点之间的对立:一是“因果行为论”,即认为行为是起因于意思的身体活动;二是“目的行为论”,即认为行为是指向目的而操纵因果进程的身体活动;三是“社会行为论”,即认为行为是具有社会性意义的身体态度;四是“人格行为论”,即认为行为是作为人格的主体性现实化的身体态度。由于行为是作为行为主体的个人与外界的接点,因而涉及两个问题:1.以是否需要存在意思为中心的,个人参与的应然状态的问题;2.在与外界的关系上的行为的确定或者定义的问题。这些观点或同时考虑这两个问题,或仅考虑其中某一问题,因此,各自的关注对象未必相同。具体而言,因果行为论认为,就1而言,作为行为主体的参与,“意思的原因性”是必要且充分的;因果行为论对2不太关注,因而可以说,该说有可能在与行为具有因果性的所有已发生现象中确定行为。目的行为论认为,就1而言,作为行为主体的参与,以该行为主体的目的性因果统制为必要,同时,就2而言,应该在与其所追求的目的的关系中确定行为的含义(例如,以杀死他人为目的的行为是“杀人行为”)。社会行为论因该说关注2而被命名,以社会性意义或作用来确定行为,这是其共同点,但就1而言,该说内部存在分歧,既有认为只要是人的身体的运动或静止即可的观点,也有观点认为,必须具有为人的意思所支配的可能性。人格行为论主要关注1,认为只有行为人的人格的现实化,才可称之为“他的行为”;另一方面,尽管看似并未关注2,但也许含有这样的意思:在与由人的身体态度所推测到的行为人人格的关系上,确定行为的含义。

  我个人认为,刑法上的“行为”,要将个人与外界联系在一起,作为其最小限度的要求,应该是1.具有为人的意思所避免的可能性的、2.指向刑法上重要的外界变化的身体态度。我称之为“狭义的行为”。此行为概念同时也揭示了行为的归属范围的外延:只有具有为人的意思所避免的可能性的外界变化才能归属于行为[2]。这样,将外界变化归属于人的态度的这种整体现象[3],就称之为“广义的行为”。

  (三)构成要件该当性

  1.构成要件的性质。

  构成要件是刑罚法规所规定的犯罪的类型,就其性质,存在以下三种观点的对立:其一是“行为类型说”,认为构成要件是形式性的、价值中立的类型;其二是“违法类型说”,认为构成要件是将违法行为予以类型化的东西;其三是“违法有责类型说”,认为构成要件是将违法且有责的行为予以类型化的东西。这种对立事关对构成要件的机能的理解。

  2.罪刑法定主义机能。

  之所以将构成要件该当性作为犯罪成立的必要。条件,是为了将不符合法律上的处罚规定的行为排除在处罚对象之外,以担保罪刑法定主义。然而,构成要件并非刑罚法规的“法律条文”本身,而是对法律条文的解释。例如,刑法第261条(损坏器物罪)规定,“损坏或者伤害他人之物者”,判例通过解释从中抽出“有害于他人之物的效用”这一构成要件,对于诸如向他人的餐具里撒尿的行为(大判明治42年[1910年]4月16日刑录15辑452页)、将他人的养殖池中的鲤鱼放走的行为(大判明治44年【1912年】4月16日刑录17辑197页)等也认定为符合本罪。但是,若该解释本身已逾越刑法第261条的条文用语的含义,无论如何忠实地适用解释之后的“构成要件”,也无助于保障罪刑法定主义。构成要件并非解释的出发点,而是其到达的终点,罪刑法定主义对这种解释过程予以规制,因此,担保罪刑法定主义的,是解释之前的“法律条文”,而非解释之后的“构成要件”。另外,要保障罪刑法定主义,这不仅涉及构成要件要素,还涉及违法阻却事由、责任阻却事由、刑事责任年龄、客观处罚条件等[4]。例如,满足《母体保护法》第14条之要件的人工流产行为,或者13岁的少年的涉法行为,无论该行为性质多么恶劣,也不得处罚。

  由此可见,构成要件的概念对罪刑法定主义的贡献是间接的、部分性的,即便如此,犯罪论体系仍以“构成要件该当性”为其出发点,这就表明,不能是直接探究违法性、有责性这种“评价”,而是首先应该历经通过解释刑罚法规而推导出的构成要件的“包摄”。通过明示这一点,可以说,构成要件是罪刑法定主义在犯罪论体系上的表现,构成要件在此限度之内承担“罪刑法定主义机能”。

  行为类型说是通过形式地、价值中立地把握构成要件,从而确保处罚范围的明确性,并有助于保障罪刑法定主义。然而,解释是为了确定构成要件,该观点如果是在倡导解释的价值中立性,对此就不无疑问。对于刑罚法规,应在其用语的范围之内,从保护法益等的角度,作目的性解释。其结果就是,由解释所确定的构成要件是一种“违法类型”,也就是,应该是以该刑罚法规所预定的、达到可罚性程度的违法事态作为其内容的“违法类型”。如果必须排斥目的性解释,而仅应通过价值中立的文理解释来确定构成要件,那么,所谓构成要件,就与条文用语的最大限度的语义并无不同,实质性的限定就只能是全部交由非类型化的违法性来进行。应该说,这种判断结构反而会有害于法的安定性。“记述的事实”是内含价值的事实,还是价值中立的事实,这之间的差异与是否受罪刑法定主义的制约并无关系。刑事责任年龄并不是价值中立的,而是承担着责任这一实质内容,但这并不是说,刑事责任年龄可免受“未满14周岁者的行为,不处罚”(刑法第41条)这一法条用语的制约。另一方面,如果行为类型说是在倡导,由解释刑罚法规所确定的构成要件对事实的包摄应具有价值中立性,这一点无疑是正当的,违法类型说也持同样的理解。就构成要件对事实的包摄,违法类型说也并不是主张应以评价的方法来进行,相反,违法类型说无外乎是通过对刑罚法规的解释,而将刑罚法规所预定的违法事态作为一种“类型”抽取出来,从而尽可能地将容易变得不安定的违法评价,转换为包摄于所抽取出来的“可罚的违法类型”这种事实的判断[5]。

  3.违法类型化机能。

  上述违法类型说认为,构成要件是将该规定试图处罚的违法内容予以类型化的东西,因此,作为处罚根据的法益的侵害·危险就必须限于包含在构成要件内容之中的法益侵害·危险。这样,将该处罚规定所固有的违法内容予以类型化,并排除根据其他的违法内容来加以处罚,这种机能被称之为“违法类型化机能”或者“违法内容特定机能”。

  最高裁判所昭和55年[1980年]11月13日的决定(刑集34卷6号396页)认为,即便就身体的伤害取得了被害人的同意,在出于骗取保险金这一违法目的的场合,则不能阻却违法性,进而认定成立伤害罪[6]。但是,这是根据针对包含在欺诈目的之中的财产法益的违法,来认定成立将针对身体法益的违法予以类型化的伤害罪,有违各个构成要件是各自将固有的法益侵害予以类型化这一旨趣。又如,某男性报社记者通过与某女性公务员保持肉体关系等而让其带出秘密文件,对此,最高裁判所昭和53年【1978年】5月31日的决定(刑集32卷3号457页)以“严重蹂躏了该女性公务员的人格尊严”为由,并以《国家公务员法》上的唆使泄密罪,对该男性记者作了有罪判决[7]。若是以侵害了与该罪的保护法益即“保守国家秘密”毫无关系的“人格的尊严”作为实质的处罚理由,则可以说,这有损于构成要件的违法类型化机能。

  对此,在行为类型说看来,由于从价值中立的各个构成要件中并不能推导出特定的违法内容,“违法性”就只能是非类型化的、一般性的东西,并且,还由于价值中立的构成要件本身并未内含应禁止该行为的积极理由,就只能是以这种非类型化的、一般性的“违法性”来作为积极的处罚根据。但是,这种将构成要件与违法性从内容上予以切断的做法,无疑是允许将刑罚法规转用于有别于其本来的旨趣、目的的场合,这难道不违反罪刑法定主义的精神吗?

  4.违法推定机能。

  在违法类型说看来,该刑罚规定作为处罚根据而预定的积极的违法内容(引起法益的侵害或危险),已经完全被记述在构成要件之中。为此,就构成要件该当行为而言,只要不是保全足以否定其侵害性的反对利益,就可肯定该行为具有违法性。将反对利益的保全这种事态予以类型化的,就是正当防卫、紧急避险等“违法阻却事由”。这种违法阻却事由的判断也并非裸的“评价”,而是采取这样一种形式:将其包摄于违法性否定事由的类型化要件事由。另外,在有利于行为人的方向上,并无罪刑法定主义的制约,因而,也承认“超法规的违法阻却事由”。而且,违法阻却事由中,不仅包括将行为完全合法化的“正当化事由”,使得行为丧失可罚的违法性的“可罚性违法阻却事由”也在其中。只要不存在这种违法阻却事由,构成要件的内容就是违法事实,在此意义上,构成要件具有“违法推定机能”。不过,存在构成要件该当事实(引起法益的侵害·危险这一事实),并不意味着可推测不存在违法阻却事由(反对利益的保全这一事实),这之间其实并无关系。另外,也并不是说,实际符合违法阻却事由的只是一种例外事态,构成要件该当行为的大多数均具有违法性。例如,就满足了业务堕胎罪的构成要件的行为而言,较最终被认定具有违法性的情形而言,基于《母体保护法》而阻却违法性的情形要多得多。由此可见,构成要件的违法推定机能只限于表现构成要件与违法阻却事由之间的理论关系,并不意味着诉讼法上的法律的、事实的推定。

  5.故意规制机能。

  根据责任主义的要求,若对构成犯罪的违法内容的事实并无认识,则不得追究故意责任。为此,要成立故意犯,就必须对作为违法类型的构成要件的该当事实存在认识。这样,在界定作为故意的认识对象的事实这一意义上,构成要件具有“故意规制机能”[8]。然而,构成要件该当事实与故意的认识对象并非完全重合。一方面,犯罪的违法基础在于,存在构成要件该当事实以及不存在违法阻却事由,因此,不存在符合违法阻却事由的事实,这也属于故意的认识对象。例如,在误信对方向自己袭来而予以反击并造成对方受伤的场合,行为人尽管对“伤害他人”这一伤害罪(刑法第204条)的构成要件该当事实存在认识,但由于是出于“这属于正当防卫的情形”这种认识才实施的行为,因而缺少对“违法事实”的认识,不能肯定存在故意,仅限于成立过失伤害罪(刑法第209条)(假想防卫)。对此,重视构成要件的故意规制机能的观点主张所谓“消极的构成要件要素的理论”,也就是,该观点认为,作为消极的要素,违法阻却事由也包含在构成要件之中。另一方面,就“目的”等主观构成要件要素而言,要求对此存在认识,这毫无意义,因而并不属于故意的认识对象[9]。对此,主张应彻底贯彻构成要件的故意规制机能的观点认为,构成要件仅应由客观事实所构成,尤其是故意,不应包含在其内容之中。

  6.犯罪个别化机能。

  例如,伤害罪与过失伤害罪,其区别仅在于,对犯罪事实有无认识这一主观情况。对此,违法有责类型说认为,应该将作为构成要件该当事实的认识的“构成要件的故意”,作为类型化的责任要素而定位于构成要件,进而在构成要件阶段区别故意犯与过失犯[10]。在该观点看来,包括故意犯、过失犯的区别在内,构成要件具有将犯罪的成立加以个别化并予以特定的“犯罪个别化机能”。然而,在上述假想防卫的案件中,这种观点会造成困难。在该案中,由于对伤害他人存在认识(构成要件的故意),从而该当于伤害罪的构成要件,然而,却由于缺少对“违法的事实”的认识,而仅认定承担过失伤害罪的责任。这种到后面再改变罪名的做法,不仅没有发挥构成要件的犯罪个别化机能[11],甚至可以说,是在进行一种“错误的个别化”。对此,有力观点主张否定构成要件的故意这一概念,认为像伤害罪与过失伤害罪那样,客观事实相同的故意犯与过失犯该当于共同的构成要件,只有在责任阶段才予以区别。若在构成要件的阶段无法确定犯罪“成立与否”,理所当然,在构成要件的阶段也不能确定“罪名”,因此,试图根据“构成要件的故意”,在犯罪论的“入口阶段”取得完全的个别化,这不无勉强。

  不过,正如违法有责类型说所论述的那样,刑罚法规中还规定了故意、过失,以及诸如隐灭证据罪(刑法第104条)中的“证据的他人性”、药物犯罪中的“营利目的”等事关责任非难的要素。就这些要素而言,也不是直接进行非难可能性这种“评价”,而是根据“包摄”于由刑罚法规所推导出的要件事由中来加以判断。要在体系上表现这些责任要素的类型性特性,将上述属于违法类型的构成要件称之为“违法构成要件”,在此之外,另外再肯定存在“责任构成要件”-由将故意·过失、责任身份等责任加以类型化的要素所构成的“责任构成要件”-这应该是有意义的{1}。为此,就可以按照下列顺序来探究犯罪的成立与否:1.违法构成要件→2.违法阻却事由→3.责任构成要件→4.责任阻却事由。在上述假想防卫的案件中,在违法构成要件的阶段,行为人的行为该当于伤害罪与过失伤害罪所共同的违法构成要件;在责任构成要件的阶段,由于不能认定存在属于伤害罪的责任构成要件要素的故意,那么,只要能肯定存在过失,就成立过失伤害罪。

  (四)违法性

  正如前述,“违法性”作为违法构成要件与违法阻却事由而被要件事由化,其内容就只能是“应以刑法予以禁止的事态”。在法益保护主义的观点看来,作为应以刑法予以禁止的对象,正是引起法益的侵害或危险这一点构成了违法性的实质(法益侵害说)。与此相反,在社会伦理主义的观点看来,对刑法背后的社会伦理规范的违反才是违法性的实质(规范违反说)。然而,社会伦理规范主义并不合适,这一点前面已经论及。另有一种观点也很有力,该观点一边以法益保护主义为前提,但同时认为,法益保护只有通过作用于人的意思的行为规范才能实现,从而主张违法性的实质在于,对这种行为规范的违反。但是,这种意义上的规范违反说,若是连并不存在法益的侵害·危险的场合也认为存在违法,那么,在超出法益保护所必要的范围而施以禁止这一点上,该观点不无逾越法益保护主义之嫌。

  (五)责任(有责性)

  “责任”将由故意·过失、责任身份等组成的责任构成要件,以及缺少违法性意识可能性、不具有期待可能性等责任阻却事由,予以要件事由化[12],但其实质在于“缺少法益尊重意识”,这是就引起法益侵害·危险,可以从刑法上非难行为人的理由。若具备法律所期待的法益尊重意识,本可以避免法益侵害,但由于缺少法益尊重意识,行为人选择了法益侵害行为,比照以相互性为前提的人与人之间的“共生”这一法的目的,正是行为人的这种行为才值得非难。另外,也由此产生了实现特别预防与一般预防的必要性,它们分别依赖于行为人以及一般人的法益尊重意识的觉醒。

  (六)违法性与责任的区别

  有人评价:“违法性与责任的区别,这是过去100年间刑法学所获得的最重要的知识。”{2}试想如果没有违法性与责任的区别,就难免不向人们发出这样一种信息:所有的无罪判决均意味着“允许实施该行为”。也就是,正是因为区别了违法性与责任,对于因阻却责任而做出的无罪判决,才可以在不将该行为视为正当行为的情况下,而对行为人不予处罚[13]。不仅如此,另外还可以推导出以下效果:对于缺少违法性的行为不得实施正当防卫,而对于缺少有责性的行为则可以实施正当防卫;对于阻却违法性的行为不能成立共犯,而对于阻却责任的行为却有可能成立共犯(限制从属性说[14])。

  (七)客观处罚条件·一身的处罚阻却事由

  通说、判例认为,诸如事前受贿罪(刑法第197条第2款)中的“就任公务员”等客观处罚条件,以及诸如“亲属间盗窃的特例”(刑法第244条)等一身的处罚阻却事由,是指就已经成立的犯罪而言,仅就处罚另外附加条件或者予以阻却。但是,这种将“刑罚”要件从“犯罪”概念中割裂出去的做法,有违“犯罪是指成为刑罚对象的行为”这一定义。不限如此,将这些要件放逐于犯罪论之外,还会造成这样一种结果:丧失针对这些要件的解释论上的指导原理。对此,有观点主张,继构成要件-违法性-责任之后,应导入“可罚性”这一犯罪要素,将客观的处罚条件等定位于“可罚性”之内。如此,的确可以维持与犯罪定义之间的整合性。但是,“可罚性”并不具有违法性、责任那样的统一内容,也不具备有助于解决犯罪论上的问题的“含义集合”。而且,这种犯罪论上的“杂物堆积间”也无助于实现犯罪论本应具有的理论性与机能性。毋宁说,对于客观的处罚条件等,应在与违法性、责任相关联的情况下予以探讨。我倒认为,具体而言,前述“就任公务员”作为将针对公务的公正性的危险提升到可罚的程度的情况,应属于违法构成要件;而“亲属间盗窃的特例”是考虑到了存在于亲属之间的特殊诱惑性因素的(可罚的)责任阻却事由。

  四、条件关系

  (一)刑法中的因果关系

  一般而言,犯罪构成要件的内容为,由人的行为(实行行为)导致了结果的发生。例如,杀人罪(刑法第199条)的“杀死他人”这一构成要件,意味着因行为人的行为引起了人的死亡这一结果[15]。为此,要满足构成要件,就以实行行为与结果之间存在因果关系为必要。若不存在此因果关系,就不成立既遂犯,在存在处罚未遂的规定的限度之内,成立未遂犯(刑法第43条),若无处罚未遂的规定,则不成立犯罪。而且,伤害致死罪(刑法第205条)等结果加重犯中,若不能认定与被害人的死亡等加重结果之间具有因果关系,就止于成立伤害罪(刑法第204条)等基本犯。这种刑法上的因果关系,可通过条件关系与相当因果关系这两个阶段来判断。

  (二)条件关系与假定的消去公式

  要认定存在因果关系,首先,以实行行为与结果之间存在“条件关系”为必要。此条件关系,通过“若无P则无Q”这种假定的消去公式来判断。这是因为,假定若无此行为,事态将如何发展,若能够说“没有此行为,该结果也不会发生”,就可以说,该行为是使结果发生的原因之一。

  例如,【事例1】A让X喝下了致死量的毒药,在该毒药发作之前,X遭到B枪击,因失血而死。在此情形下,可以说,“假使A没有投毒,X反正也会被B枪杀”,因此,就不能认定A的投毒行为与X的死亡结果之间存在条件关系。在这种类型的案件中,发自A的因果进程被发自B的因果进程所隔断,因而称之为“因果关系(条件关系)的切断”。另一方面,B的枪击行为如何呢?对照假定的消去公式,“即便没有B的枪击,X反正也会被A毒死”,似乎也不能认定B的枪击与X的死亡之间具有条件关系。但是,不能忘记的是,条件关系的判断是通过考虑具体时间、样态等而得出的结论。在这种“具体的结果观”看来,可以说,“如果没有B的枪击,就没有X在该时刻的失血死亡”,因此,对B而言,就能肯定其与X的死亡之间具有条件关系。

  不过,即便是具体的结果观,与法益侵害毫无关系的事实上的属性也不属于“结果”。例如,没有提早其死期,而是移动垂死者的姿势,即便能认定与“尸体的姿势”之间具有条件关系,也不能认定与“死亡”之间具有条件关系。而且,对于结果的发生时点,也不允许完全抽象化。最高裁判所平成13年【2001年】7月19日判决(刑集55卷5号371页)认为,“不当地提早收受了本来有权收受的承包款,要成立诈骗罪,提早的支付期必须达到与不使用欺骗手段所获得的承包款的支付,在社会一般观念上可称之为另外的支付的程度”,这是在社会一般观念上属于同一支付的范围内,将支付时间予以抽象化。在可谓之“即使没有被告人的欺骗,反正也会实施社会一般观念上同一的支付”的场合,就可理解为,欺骗与支付之间不具有条件关系[16]。由此可见,尤其是在针对财产与自由的犯罪中,也可以舍去(抽象)从法益的要保护性这一视点来看并不重要的时间差[17][18]。

  (三)择一的竞合

  1.假定的消去公式的适用。

  对于假定的消去公式的是非以及适用方法,尤其容易引起争议的是,有关“择一的竞合”的案件。【事例2】A与B在并无意思联络的情况下,分别向X的杯中投入致死量的毒药,X喝后死亡,但即便A或者B其中任何一人的毒药,也都会使X在同一时间以同样症状死亡[19][20]。对此,若适用假定的消去公式,对A而言,可以说,“即便A没有下毒,X也理应会因B所投放的毒药,在同一时刻死亡”,反之,对B而言,也同样如此。因此,就会得出这样一个结论:无论是A的下毒还是B的下毒,都与X的死亡结果之间不具有条件关系。

  2.条件关系一揽子消去说。

  多数说认为,上述结论有悖法情感,而主张在适用假定的消去公式之际,通过一揽子地消去A的行为与B的行为,而对二者均肯定存在条件关系[21]。按照这种“一揽子消去说”,在事例2中,可以说,“如果A与B都没有下毒,X理应不会死亡”,因而A与B均与X的死亡结果之间具有条件关系。但是,出于什么理由,可将A、B相互独立的行为一揽子地消去呢?刑法第60条规定,“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯”。本条所蕴含的“部分行为全部责任”原则,无非是指在通过意思联络等方式,相互施以因果影响的限度之内,可以将数人的行为一揽子地作为因果的起点。由此可见,“一揽子地消去”数人的行为,就应该意味着,在上述相互施以因果影响的范围之内,将他人的行为也纳入到行为人的行为之中,包含在担责对象之内,然而,在相互间并无因果影响的择一的竞合的事例中,就理应没有对他人的行为承担责任的理由。而且,按照一揽子消去说,可以将什么范围之内的事实统括在一起呢?这一点也并不明确。即便是属于“因果关系的切断”的事例1,也可以说,“如果A的下毒行为与B的枪击行为都没有的话,X理应不会死亡”,那么,不仅是B的枪击行为,A的下毒行为难道不也与X的死亡之间具有条件关系吗?对此疑问,可以回答为,事例1中的A并没有引起X的死亡,因而不能成为一揽子消去的对象。但是,这种回答无非就是“先有结论后找原因”{3}。要避免这种“先有结论后找原因”的做法,统括范围的限定标准就不可或缺,而一揽子消去说的理论本身并不内含这种标准。因此,总的来说,一揽子消去说只能是,事先选定感觉上需要肯定条件关系的行为,并将这些行为“一揽子地”统括起来,由此使自己所希望的结论正当化。

  3.合法则的条件公式。

  有鉴于此,另一种观点便应运而生日渐有力:放弃假定的消去公式,由行为至结果这一事实经过能为科学法则或者经验法则所说明的场合,就认定具有条件关系。按照这种“合法则的条件公式”,对事例2可做如此说明:A、B各自的下毒行为与X的死亡之间的关系,可为因果法则所包摄,因而能认定具有条件关系。但是,法则中的“可能包摄”,并不意味着,就此可将该行为与该结果现实地联系在一起。在并不清楚究竟是A还是B的毒药实际起了作用的情况下,若该观点是仅凭致死量的毒药与死亡之间的法则符合性而肯定存在条件关系,仍然有违“疑罪从无”原则[22]。

  为此,又有这样一种说明:有关行为与结果的具体联系,要求具有合法则性,在能够说A、B各自的毒药对于X的死亡发挥了作用(起到了效果)的限度之内,就肯定具有条件关系[23]。在此场合,所谓“发挥了作用”,并不单指影响及于X的身体,而是指作用于X的“死亡”,因此,在某种意义上,必须含有“引起了死亡”这一意思。然而,在择一的竞合的事例中,即便没有该行为也会发生同样的死亡结果,因而各个行为并不是对结果的必要条件。那么,对结果而言,并非必要条件,却“引起(了结果)”,这究竟是什么意思呢?这样,应由法则来说明的因果关系的实质内容本身,就值得追问。采取合法则的条件公式的论者认为,因果关系的实质内容是指“有P即有Q”这种充分条件。不过,针对结果的充分条件,是指先行于结果的整个情况,而并非是指属于担责对象的个别行为。对此,论者提出,只要是针对结果的“最小限度的整体条件中的一个必要条件”,就可认定具有条件关系{4},但其内容未必明确,因而也难以消除这样一个疑问:最终不还是归结到“针对结果的必要条件”吗?从根本上说,问题在于,从条件关系的内容中除去“必要条件”的内容时,为什么能将该结果归结于并不能左右结果是否发生的条件?

  4.理论的结合说。

  由此,对择一的竞合事例也照样适用假定的消去公式,而否定条件关系的观点,就自然而然地被提出。按照这种“理论的结合说”{5},在只有可以说,放弃该行为就可以避免结果的场合,才可以说,在左右了结果发生与否这一意义上,行为支配了结果。条件关系就正是这种支配关系。在没有这种支配关系的场合,即使禁止该行为也无助于防止结果,因此,比照防止法益侵害这一刑罚目的,也不能将以结果的发生为理由的处罚予以正当化。事例2中的A(B)即便放弃下毒,X死亡的结果也无法避免,在与X的死亡的关系上,完全做的是无用功,因此,并不承担杀人既遂的罪责。

  对此结论,批判意见指出,X已经实际死亡,除了A与B之外,不可能再有其他原因,可无论是A还是B都对此结果不具有条件关系,这不可思议。但是,难道不可以将择一的竞合视为因果关系的切断的极限情形即“相互同时切断”吗?如果认为,在B的毒药先于A的毒药起到了效果的场合,A的条件关系被B的下毒行为所切断,那么,在A、B二人的毒药起效时间慢慢接近直至在同一时刻发挥作用的场合,从A来看,其条件关系被B的下毒行为所切断,反之,从B来看,其条件关系又被A的下毒行为所切断。基于刑法的谦抑性观念,对于“同时”的处理,不能做不利于被告人的解释。在事例2中,X的生死并非由A的行为所左右,A的行为也没有提早其死亡,“因为A的缘故发生了结果”-不是作为事实认定-就不能从理论上确定这一点,因而A应该止于未遂。反之,B也是如此。可以说,这是“疑罪从无”的思想在实体法中的运用{6}。例如,因发生地震,致死量的毒药从天花板落入X的杯中,这时A又将致死量的毒药投入X的杯中;或者先后顺序相反(与自然现象的竞合)。又如,X打算自杀,将致死量的毒药投入自己的杯中,这时A又将致死量的毒药投入X的杯中;或者先后顺序相反(与被害人的行为的竞合)。在这些事例中,认为A的条件关系被另一条件所切断,这是很自然的想法,那么,仅就是否存在条件关系而言,上述这些事例与事例2之间,应该没有什么特别的不同。另外一,想杀死打算去沙漠的X,A将其水袋中的水换成了沙,不知情的B也出于杀死X的意思,在X的水袋上挖了个小洞,打算让其中的水慢慢漏光,X在沙漠中想喝水时,水袋已空空如也,最终,X因没有水喝而渴死。在本案中,一方面,在B挖洞的时点,“水袋”已成“沙袋”,因而对X的死亡而言,B挖洞的行为毫无意义;另一方面,在X想要喝水的时点,袋子已经空空如也,即便里面装的是水,也应该是早已滴水无存,因而A将水掉包成沙的行为也属于“无效”行为{7}。

  如上所述,对于事例2中的A、B,理论的结合说否定存在条件关系。对此结论,批判意见还提出与下述事例3之间存在不均衡:A、B在互不知情的情况下,分别向X的杯中投入二分之一致死量的毒药。在事例3中,可以说,“如果A没有下毒,由于杯中的毒药尚未达到致死量,X理应不会死亡”,因而能肯定A的下毒行为与X的死亡之间存在条件关系[24]。可是,在事例2中,A的下毒量明明更大,却否定存在条件关系,这并不合理。但必须说,这种批判意见是通过让A、B的药量发生联动,而掩盖了结论之所以不一的理由。在事例3中,之所以肯定A存在条件关系,其理由并不在于,与事例2相比,A的药量更少,而只能在于,B的药量更少,失去了单独的致死力{8}[25]。在B的毒药量低于致死量的场合,无论A的毒药量是致死量的二分之一还是10倍,都认定A存在条件关系;相反,在B的毒药量超过致死量的场合,无论A的毒药量是致死量的二分之一还是10倍,都否定A存在条件关系。因此,只要与B的毒药量的总和没有低于致死量而导致结果不能发生,在这里,A的毒药量的增减就并不重要。

  由此可见,在择一的竞合的情形下,应该否定存在条件关系。“行为”意味着人对外界的支配,因而只有在外界的变化能为行为人所左右的限度之内,外界的变化作为“行为的产物”,才可以归属于行为;反之,在择一的竞合的情形下,结果并不能由行为人所避免,有无行为人的行为,结果都毫无变化,因此,就不能将结果归属于该行为人。

  (四)假定的原因

  在择一的竞合的事例中,存在实际的替代原因,与此相反,还可设想,存在假定的或者潜在的替代原因的事例。例如,【事例4】A向X的杯中下了致死量的毒药,正好B也打算将致死量的毒药偷偷下到X的杯中,而正在暗中观察,看到A已经下毒,于是B放弃下毒。在本案中,按照假定的消去公式,可以说,“如果A不下毒,B也会下毒,X也理应会在同一时刻以同样症状死亡”,因此,应否定A的行为与X的死亡之间存在条件关系。

  相反,有力观点主张,根据“禁止附加原则”,即“不得附加那种只要拿掉属于因果关系之判断对象的行为,就不会实际发生的假定性事项”,即便是有“假定的原因”的案件,也可肯定具有条件关系。按照此观点,在事例4中,若不附加B的下毒行为,就可以说,“如果A不下毒,X理应不会死亡”,因此,能肯定存在条件关系[26]。但是,在假定的消去公式中,原本就是以假象世界作为问题,因而不能不考虑,在假定没有行为人的行为的场合,所能预想到的事态走向。例如,X被毒蛇咬了之后,被送往医院,医师正要为其注射唯一的一支血清时,A打破了装有血清的玻璃管,X因没有注射血清而死亡。在本案中,就不能不以“如果A没有打破装有血清的玻璃管,医师就会给X注射血清,X也理应不会死”这种形式,附加考虑医师的假定行为。

  对此,有观点虽原则上肯定“附加”假定事项,但主张从规范的视角,将可以附加的替代原因限于“合法的行为”或者“法所期待的行为”[27]。按照这种观点,诸如事例4中B的下毒行为那样,第三者的违法行为属于从法的立场来看“不得实施的行为”,即便是在条件关系的判断中,也应被设定为“没有实施的行为”。诚然,刑法在禁止行为人(A)的行为的同时,也禁止第三者(B)的行为,在该第三者(B)将违法行为实施完毕之前,这种禁止都应该得到贯彻。但是,刑法的禁止是作用于行为人意思的,它指向的是行为人个人,那么,对行为人(A)而言,不能为自己的意思所左右的第三者(B)的行为,就属于与自然现象并无不同的“外部环境”,因此,不管违法还是合法,作为条件关系的判断前提,都应该将其“附加”进来[28][29]。

  (五)合义务的态度的替代[30]

  前述“假定的原因”,是作为有关行为人的行为的一定假设的归结,所预测到的事态的推移,与假定法中的“结论语”有关。对此,对于属于问责对象的行为人的行为,到底应该做什么样的假定,这也是一个问题。可以说,这一问题也与假定法中的“条件语”的设定有关。通说观点认为,正如“无P则无Q”所表现的那样,对作为犯而言,应该假定单纯的不作为(什么也不作),而对于不作为犯而言,就应该假定构成作为义务的内容的作为。与此相反,也有少数说认为,即便是作为犯,也不应该假定单纯的不作为,而是应该假定义务遵守行为,或者属于被允许的危险的范围之内的行为{9}。【事例5】行为人A驾驶平板拖车在保持75cm的间距的情况下,超越x的自行车,将X卷入车底致其死亡,由于X已经酩酊大醉,即便遵守道路交通法的规定,保持150cm的间距超车,也会发生同样的结果[31]。在该案中,按照通说观点,可以说,“如果A不超车,X就不会死亡”,因而应肯定存在条件关系;相反,按照少数说的观点,“即便A保持150cm的间距超车,x也总会被轧死”,因而就应否定条件关系。但是,只要A有可能放弃超车,因超车而致X死亡这一结果,对A而言,就属于有实际避免可能的结果,也可以说是A的超车行为的“产物”,因此,就应该肯定存在条件关系。在此意义上,对于作为犯,还是应该假定单纯的不作为。不过,在即便是被允许的危险的范围之内的行为,也仍然会发生同样结果的场合,考虑到与这种被允许的行为之间的均衡,认为行为人不可罚,也有其合理性。关于这一点,有别于属于条件关系的内容的事实上的结果避免可能性,还应该另外探讨这样一个问题:作为客观归属的要件或者过失的要件,要求存在规范的结果避免可能性[32][33]。

  五、相当因果关系

  (一)等价说·中断论·原因说

  “无行为即无结果”这一条件关系,意味着行为是结果发生的必要条件之一。“等价说”又称“条件说”,该说将结果发生的这些必要条件,均视为等价值的条件,仅以条件关系的存在即肯定刑法上的因果关系。但是,实际案件中存在无数结果发生的必要条件,条件关系的认定范围并无边际。例如,【事例1】意图让雷劈死X,A力劝X去森林,X也实际因雷击而死,在此情形下,“若A不劝其去森林,X理应不会死”;【事例2】A出于杀意用刀砍向X,因没砍中要害而仅致其受伤,X被救护车送往医院的途中,因遭遇交通事故,导致内脏破裂而死,在此情形下,“如果A不砍伤X,X就不会因交通事故而死亡”。按照等价说的观点,在上述两个事例中,A都可构成杀人罪既遂。这种条件关系的无限定性,即使使用合法则的条件公式,也不会有什么改变。

  对此,“中断论”以等价说为前提,但主张在介入了他人的行为或者自然现象之时,因果关系即被中断。但中断事由的范围未必明确,而确定“他人的故意行为”这种统一的中断事由,又存在过于僵硬的问题。另外,“原因说”主张,在针对结果的条件中,只有最有力条件或者最终条件才是刑法上的原因,但问题在于,何谓最有力条件,只能靠感觉来决定;仅以最终条件为原因,其归责范围又过窄。

  (二)相当因果关系说

  有鉴于此,“相当因果关系说”应运而生,并占据通说地位。该说主张从统计学或者概率论的角度,从行为到结果这在经验论上可谓之通常现象的场合,即可认定具有刑法上的因果关系。中断论与原因说力图通过个别列举介入事由与因果起点的属性,而限定因果关系,相反,相当因果关系说的特色在于,关注行为与结果之间被一般化的关系。具体而言,在事例1中,受劝说而去森林的人因雷击而死,这极其罕见,在经验论上不能谓之通常现象,因而不能认定行为与结果之间具有相当性,进而应否定刑法上的因果关系(相当因果关系);事例2也是如此,因被砍伤而最终发生因交通事故而死亡的结果,这在经验论上也不能谓之通常现象,因而应否定存在相当因果关系。

  相当因果关系说划定了广义“行为”的时空界限,基本上应予以支持。与行为之间没有条件关系的结果,由于在事实上、物理上都不可能避免,因而不能归属于行为;在此基础上,即便具有条件关系,但缺少经验论上的通常性的结果,也不能归属于,作为基于经验性知识而向外界施加作用之过程的广义的行为。而且,即便是作为构成要件的解释,杀人罪中的“杀死他人”这一结果犯的构成要件,也被理解为,意味着行为与结果之间存在经验论上可能被一般化的关系。并且,从一般预防的角度来看,也可以说,即使不将在经验论上的预测可能性范围之外所发生的结果作为处罚对象,也鲜有诱发模仿犯、降低人们的法益尊重意识之虞。

  在事例1中,劝说他人去森林,不仅与实际发生的“雷击而死”缺少相当性,而且也与“被滚石砸死”、“被毒蛇咬死”等所有有可能想到的“死亡”之间缺少相当性。针对前者即“实际发生的具体结果”(雷击而死)的相当性称之为“狭义的相当性”,针对后者即“构成要件的一般结果”(人的死亡)的相当性被称之为“广义的相当性”。所谓广义的相当性,是指从该行为到法益侵害结果(人的死亡),作为经验论上的通常现象,是能够预测到的。其意思正在于,该行为本身具有发生法益侵害结果的危险性。为此,可以说,广义的相当性是行为的实行行为性的基础。另一方面,狭义的相当性,是指从该行为到这一结果,属于经验论上的预想范围之内。其意思正在于,该行为有引起这一结果的危险,-包含在该行为中的危险实现于这一结果。很多时候,多认为,以经验论上的通常性为内容的相当性判断,与危险实现判断是互相对立的,但事实上,二者处于相互重合的关系。例如,在事例1中,劝说他人去森林的行为,对于人的死亡不具有经验论上的通常性(广义的相当性),不能称之为具有致人死亡的危险性的“实行行为”,不仅不成立杀人既遂,也不成立杀人未遂。相反,在事例2中,刀砍他人的行为,对于实际发生的由交通事故所引起的死亡,并不具有相当性(狭义的相当性)-所预测到的因果变化中并不包含由交通事故引起的死亡-但对于诸如因动脉损伤流血而死等死亡,则具有相当性(广义的相当性=实行行为性),因而即便否定成立杀人既遂,也应成立杀人未遂。换言之,刀砍他人的行为,创造出了产生“人的死亡”这一结果的危险,但不能说,“由交通事故引起的死亡”实现了由刀砍他人的行为所创造出的危险,因而其罪责止于杀人未遂。

  (三)行为当时的特殊情况

  问题在于,在行为当时隐含有特殊情况的案件中,以何种情况为前提来判断相当性呢?有关这一“判断基础”,存在三种对立观点:1.主观的相当因果关系说认为,应以行为人已认识到的情况以及能够认识到的情况为前提;2.折中的相当因果关系说认为,应以一般人有可能认识到的情况以及行为人本人已特别认识到的情况为前提;3.客观的相当因果关系说[34]认为,应以行为当时存在的所有情况,以及行为之后客观上有可能预见的情况为前提。例如,【事例3】A脚踢X的左眼,致其受伤,预计需要10天左右才会痊愈,但X患有脑梅毒,最终因脑组织被破坏而死亡(最判昭和25年【1950年】3月31日刑集4卷3号469页:基于等价说,肯定具有因果关系)。对于此案,上述三种观点会得出不同结论。具体而言,在主观的相当因果关系说看来,只要A不可能知道X患有脑梅毒,就应将此疾病排除出前提情况,而且,对(健康的)人施以暴行,致其10天左右才会痊愈的伤害,通常难以想象会由此致人死亡,因此,应否定对死亡具有相当因果关系,仅成立伤害罪;在折中的相当因果关系说看来,因为可以说,X的疾病对一般人而言无从知晓,只要A对此疾病并不知情,就应否定对死亡具有相当因果关系;在客观的相当因果关系说看来,行为当时已客观存在的X的疾病包含在前提事实之内,对脑梅毒患者施以暴行完全有可能致其死亡,基于此判断,就应肯定对死亡具有相当因果关系,可认定成立伤害致死罪。

  其中,主观的相当因果关系说已失去支持,对该说的批判主要在于:在将行为人本人所无法认识到的事实全部从判断基础中排除出去这一点上,因果关系的认定范围过窄;而且,将因果关系与责任混为一谈[35]。

  处于通说地位的折中的相当因果关系说也受到质疑:意味着“原因-结果的关系”的因果关系为什么要依存于行为人的认识呢?尤其是,P知道X的病情,唆使不知情的Q殴打x,在此情形下,正犯Q与x的死亡之间并无因果关系,可却跳过这一点,反而认定教唆人P与x的死亡之间具有因果关系;还有,知道x病情的R与不知情的S共同对x施以暴行,在此情形下,同一暴行就R而言,与x的死亡之间具有因果关系,而就S而言,却不具有因果关系。因而被批判为,违反了“因果关系”的概念本身。不过,相当因果关系的目的在于,划定刑法上的归属范围,因而“因果关系”这一用语的通常含义并不具有决定性意义。事实上,问题在于,该说考虑行为人的主观,这在刑法理论上有何根据?对此,该说也做出了回应。其一,将构成要件理解为违法有责类型,认为行为人的认识属于将责任予以类型化的要素{10}。这种说明是以一般人的认识可能性来划定违法的范围,以行为人的认识来划定责任的范围。但是,按照折中的相当因果关系说,例如在事例3中,若行为人特别知道了一般人所无从认识到的x的病情,在仅以一般人的认识可能性无法肯定因果关系之时,行为人的认识就被用于扩大处罚范围,然而,责任原本应以违法为前提,不能超出违法的范围。其二,将违法的本质视为违反行为规范,以行为规范的内容与一般人的认识可能性一起依存于行为人的认识作为理由,而考虑行为人的主观{11}。但是,除了对有关违法的本质的规范违反说存在疑问之外,对于将属于行为之后的事态进展的因果关系范围与行为规范违反性直接联系在一起这一点上,也存有疑问。

  这样,原则上应支持客观的相当因果关系说。不过,如果完全如字面那样,以行为当时的所有情况作为判断基础,那么,其后的事态进展就都是必然的,只要能认定存在条件关系,就不难肯定存在相当因果关系。站在相当因果关系原则上是以人的认识能力的极限为前提的概率论这一角度,在行为当时,即便是具有最高认识能力的人也无法认识的情况,就应该排除在外,而应该从科学的角度,以认识可能的情况为基础{12}。

  而且,在以伤害致死罪为代表的结果加重犯中,基于责任主义的视点,应该要求对加重结果具有过失,过失的内容以有关结果以及因果关系的重要部分的预见可能性为必要。为此,在客观的相当因果关系说看来,在事例3中,尽管能认定针对x的死亡的因果关系,但不能认定行为人A对x因脑组织破坏而死亡这一点存在预见可能性,因而应否定成立伤害致死罪。折中的相当因果关系说的意图在于,通过将这种过失判断纳入因果关系之内,以避免结果加重犯中的过于严酷的结论[36],然而,不得不说,划定广义的行为的外框的因果关系与作为责任非难之基础的过失,它们分别发挥的是不同性质的机能。

  (四)行为之后的介入情况

  1.相当因果关系说的判断模式。

  折中的相当因果关系说与客观的相当因果关系说都采取这样一种判断模式:行为之后,介入了自然现象、行为人·被害人·第三者的行为等的场合,在预见可能的限度之内,将此介入情况纳入判断基础,在此基础上,探讨现实结果以及因果关系是否具有相当性。例如,对事例2就可作如下解释:运送过程中的交通事故属于不可能预见的介入情况,应将其排除出判断基础[37],而且,从用刀砍杀这一行为到在道路上因内脏破裂而死,不能谓之属于经验论上的通常现象,因此不能认定具有相当性。

  【事例4】A驾车过失撞飞路人x,将x撞到所驾驶的汽车的车顶,在对此并不知情的情况下继续行驶,坐在副驾驶室位置上的B察觉后将x倒拽于路上,最终x死亡,但无法判明造成x死亡的跌打究竟是因起初的撞车而起,还是由后面的拽下所引起。对此,最高裁判所昭和42年【1967年】10月24日决定(刑集21卷8号116页)认为-在论及A的罪责时,根据“疑罪从无”原则,假定x的死因在于B的拽下行为所引起的跌打-“同乘人B从正在行驶中的汽车车顶将x倒拽下来,使x摔倒在柏油马路上,这在经验论上通常难以预想……A的上述过失行为引发被害人的前述死亡,根本不能说,这在我们的经验法则上是当然能够预想到的”,从而判定构成业务上过失伤害罪(依据当时的法律规定)。应该说,该判决遵循了传统的相当因果关系说的判断模式。

  2.结果抽象化的可否·程度。

  然而,上述1967年的最高裁判所决定的原判决[38]虽同样立足于相当因果关系说,却认为“由A驾车碰撞所引起上述冲击,会招致X的死亡,这在经验论上当然可以预想到”,进而判定A的行为与x的死亡之间具有相当因果关系。最高裁判所的决定与原判决的差异,源于可否对结果与因果关系进行抽象化及其程度。可以说,原判决是将结果抽象至“X的死亡”,从而做出了由该碰撞引起“X的死亡”属于经验论上的通常现象这一判断。但是,将结果抽象到被构成要件所类型化的“死亡”的程度,结果就是,只要有条件关系与广义的相当性(作为实行行为的相当性),即便没有狭义的相当性,也可肯定刑法上的因果关系,从而湮没了要求相当因果关系的旨趣。例如,A将X从山崖上推下,在跌落过程中,X被B枪击身亡,对此就可以说,“如果A不推X,X就不会被枪击身亡”,再加上“从山崖跌落会产生死亡结果,这属于经验论上的通常现象”,以此为理由,就能肯定A成立杀人既遂。这显然是有疑问的。

  另一方面,对于相当性的判断,一概不认可对结果与因果过程的抽象化,这种做法也值得怀疑。【事例5:大阪南港事件】A对X实施暴行,致其处于意识不清的状态后,扔在建筑材料堆场,其后,B再对X实施暴行,扩大了最初的暴行所引起的脑出血的范围,而稍微提早了死亡时间。对此,最高裁判所平成2年【1990年】11月20日决定(刑集44卷8号837页)认为,“在犯人的暴行已造成属于被害人死因的伤害之时,即便其后第三者的暴行提早了被害人的死期,仍可肯定犯人的暴行与被害人的死亡之间存在因果关系”,进而判定成立伤害致死罪。反之,从相当因果关系说的传统判断模式来看,B的暴行属于在A的行为时点不可能预见的介入情况,应当从相当性的判断基础中排除出去,若完全地、具体地把握结果的发生时刻与样态,对于“提早的死亡”,排除B的暴行就难以做出说明,因而应否定存在相当因果关系。

  出于对此结论的疑问,“相当因果关系说的危机”{13}{39}这种说法“尘嚣日上”,并由此提出了几种新的观点:主张应直接以行为的危险是否实现于结果这一点作为问题的观点;主张应综合考量1.实行行为的危险性的大小、2.介入情况的异常性的大小、3.介入情况对结果的贡献的大小,来判断因果关系的观点{14}。具体就事例5而言,在前者看来,虽说存在B的异常介入行为,但既然是由A的行为形成了死因,即便预想之外的B的行为介入其中,仍可以说,A的行为的危险已实现于X的死亡这一结果;在后者看来,(1)A的暴行的危险足以成为死因,尽管(2)介入的B的行为非常异常,但(3)B的贡献极小。因此,这两种观点均能认定A的行为与X的死亡之间存在刑法上的因果关系。

  但是,就是从传统的判断模式来看,如果能在某种程度上认可对结果或者因果关系的抽象化,对于事例5中的A,也能肯定存在相当因果关系。前面已经谈到,在条件关系的判断中,对结果也有可予以抽象化的余地,在此基础上再加上,所谓相当因果关系,是从概率论的角度,研究“那种行为”与“那种结果”之间的一般性、类型性的关系这一问题,因而可以说,一定程度的抽象化已内在于相当因果关系说之中。要对结果的抽象化确定唯一限度,这很难做到,但若属于同一死因的范围之内[40],对结果的发生时点就可进行若干的抽象化。如果是那样的话,即便将B的暴行从对X的死亡的说明前提中排除出去,A最初的暴行会引起X大致在那个时刻死亡,这是经验论上的通常现象,对此仍然有可能作出说明,因此,可肯定存在相当因果关系[41]。

  正如前述,经验论上的通常性与危险实现的判断并无实质上的不同。尽管如此,在事例5中,之所以与经验论上的通常性判断相比,危险实现的判断看上去更易认定因果关系,其理由无非在于,通过使用“危险”这种已经经过抽象化的概念,对结果或者因果进程进行抽象化的必要性,不显于表面也可以做到[42]。诚然,在感觉上,“危险的实现”、“对结果的贡献”这些概念更易想见,较“经验论上的通常性”更为明确。但必须注意的是,那是源于从力量或者能量方面的联想,有将因果关系过度实体化,给予感觉性判断以表面的真实性之虞[43]。

  3.行为与介入情况(中间结果)的联系。

  在介入被害人或者第三者的不当行为的案件中,这些不当行为与行为人的实行行为之间的关系,就往往成为问题。例如,【事例6】在夜间潜水训练中,由于训练指导员A不经意地离开受训生X等人,而没有注意到他们的去向,再加上训练指导员B的不恰当的指示,致使X想要从大海中游回岸边时,因氧气用完而溺水身亡。对此,最高裁判所平成4年【1992年】12月17日决定(刑集46卷9号683页)认为,A的疏忽行为,“具有不难引起X在大海中用完氧气,且无法采取适当措施的情况下,溺水身亡这一结果的危险性。虽不能否定,在没有看到A之后,B以及X也存在有欠适当的行为,但那都是由A的上述行为所诱发,无碍肯定A的行为与X的死亡之间的因果关系”,进而判定A成立业务上过失致死罪。如果将这里的“诱发”的含义单纯地理解为,“由行为人的行为所引起”,则回到了等价说。在本案中,B以及X的不当行为正是由行为人的实行行为所引起的“中间结果”,是相当性判断本身的对象,若这些不当行为对于结果的发生不可或缺,那么,如果不能说,从行为到中间结果属于经验论上的通常现象,对于最终结果的发生,也就不能认定具有经验论上的通常性。为此,对于最高裁判所的判例所说的“诱发”,就应该理解为,具有“行为人的行为与被害人等的不当行为之间存在一定盖然性的联系”这一含义[44]。

  另外,【事例7】对呈现感冒症状的X,柔道康复师A向其介绍了提高热度这种不恰当的治疗方法,X听从A的指示,结果使得症状恶化,出现脱水症状而死亡。对此,最高裁判所昭和63年【1988年】5月11日决定(刑集42卷5号807页)认为,“被告人的行为本身具有恶化被害人的病情,进而不难引起死亡结果的危险性”,从而判定A成立业务上过失致死罪。本案的实行行为是,A对X作了不恰当的指示,因此,说此行为是危险的,其理由就正在于,X听从其指示实施了不适当的行为,这是有可能预见到的。乍一看,最高裁判所似乎是仅以行为的危险说即广义的相当性来肯定刑法上的因果关系,但可以说,对肯定A的不当行为这一中间结果的预见可能性这一点,最高裁判所实际上是默许的,并由此同时为广义的相当性与狭义的相当性奠定基础。

  (五)对因果关系的规范性限定(客观归属论)

  在判断刑法上的因果关系之际,除了上述经验论上的通常性或者事实的危险实现之外,从规范性的角度加以限定的做法,也值得探讨。这种尝试对因果关系进行规范性限定的立场或者思考模式,统称为“客观归属论”[45]。然而,这种规范性考虑的具体内容差别很大并不统一,不是一揽子地采用与否这一性质的问题。

  首先,有观点主张,在介入了人的自律性行为的场合,至少应该否定作为正犯的因果关系或者客观归属。这种“答责性原理”或者“溯及禁止论”[46]认为,法规范是对自律的人要求其不实施侵害法益的行为,因此,在与法益侵害结果之间,介入了人的有责的故意行为的场合,该法益侵害结果就属于该故意行为的答责领域,不能溯及归属于该故意行为之前的行为。共犯规定的存在也在暗示,正犯构成要件的射程不及于自律行为的背后者[47]。

  以前的相当因果关系说也一般认为,在介入了他人的故意行为的场合,应否定相当性,其背后也许就正隐含着这种规范性思考。但是,存在自律的行为就总是否定因果关系或者正犯性,这种想法过于“整齐划一”。例如,【事例8】恐怖分子B要在某地放置炸弹,偶然听到此消息的A出于杀害X的意图,将X叫到该地,B按照预定计划放置了炸弹,结果X被炸死。在本案中,尽管存在B(A)的自律行为,显然,仍应认定A(B)成立杀人罪既遂。即便B放置炸弹的时刻与A叫来X的时刻的先后顺序发生了改变,这一结论也不会因此而有所改变。“从共犯规定所作的相反解释”[48],即便适合于背后者对介入者作工作(发挥作用)的“直列型”,也不适合于如事例8那样,二者相互独立的“并列型”。对于介入了被害人或者行为人本身的行为的案件,也处于“从共犯规定所作的相反解释”的射程之外,有必要另作考虑。

  其次,在过失犯中,即便遵守了注意义务,也仍然会发生同样结果的场合,由于缺少“义务违反关联”,应否定结果归属,持此主张的观点也很有力[49]。例如,【事例9】行为人A驾驶平板拖车在保持75cm的间距的情况下,超越x的自行车,将X卷入车底致其死亡,由于X已经酩酊大醉,即便遵守道路交通法的规定,保持符合注意义务的150cm的间距超车,也会发生同样的结果。在本案中,即便A的超车行为与X的死亡之间存在因果关系,由于不能说该结果是A的义务违反行为的“产物”,因而不能归属于A的过失行为。如果这里讨论的“符合注意义务的行为”是指符合道路交通法等的取缔规定,则并不合适;但如果那是指止于被允许的危险的范围之内的行为,出于与该行为之间的均衡的考虑,也有对否定归属这一结论持肯定态度的余地。

  再者,也有观点主张,基于“规范的保护目的”的归属限制。例如,【事例10】夜晚,A与B在不开车灯的情况下骑车并行,B撞上行人X致其受伤。在本案中,B成立过失伤害罪,这并无疑问,问题在于,A是否也成立过失伤害罪(若属于过失共同正犯则另当别论)。这是因为,A本身也实施了夜间不开灯骑车这一违反注意义务的行为,再加上如果A开灯,借助其灯光的照射,也本可以避免B与X相撞,能认定注意义务违反与结果之间存在条件关系。对此,保护目的论认为,规定开灯义务的目的在于,防止自己的自行车与他人相撞,因此,B的自行车与X相撞这种结果不属于A的开灯义务的保护目的,不应将这种结果归属于A的义务违反行为。但是,将违反取缔规则上的开灯义务的行为视为过失实行行为,直接根据该规则的保护目的来决定归属范围,对此存在疑问。在事例10中,毋宁说,应该理解为,B与X的相撞起因于A的不开灯骑车行为,这不能谓之经验论上的通常现象-A不开灯骑车的危险并未实现于B与X相撞这一结果中。

  最后,还有观点主张,对于结果加重犯,为了将加重结果归属于行为人,在典型地内在于基本犯的高度危险性直接实现于结果这一意义上,以“直接性”为必要。例如,【事例11】在公寓的一个房间内,A等人反复对X实施暴行,趁邻居过来投诉的机会,X来不及穿鞋仓皇逃出,约10分钟之后,X慌不择路逃入距离公寓800m的高速公路,被过往汽车轧死。对此,最高裁判所平成15年[2003年]7月16日决定(刑集57卷7号950页)认为,X为了逃跑而进入高速公路,“作为逃离被告人等的暴行的方法,不能谓之明显不自然、不妥当”,从而肯定A等人的暴行与X的死亡之间存在因果关系,判定成立伤害致死罪。本决定一边遵循传统的相当因果关系说的判断模式,却又通过否定X进入高速公路这一介入情况的异常性,而肯定与结果之间存在相当因果关系。对于本决定的疑问在于,难道不应该索性如一审判决那样,认为进入高速公路“属于通常的预测可能性的范围之外”的行为,从而否定相当性吗[50]?除此之外,还有这样的疑问:究竟能否将这种发生在逃跑过程中的死亡结果也包含在伤害致死罪的构成要件的射程范围内呢?如果认为伤害致死罪特别从重处罚的理由在于,典型地内含于暴行、伤害行为中的死亡的高度危险的现实化,那么,对此就可理解为,该罪的构成要件所预定的就应该是,直接将暴行、伤害所固有的针对身体的有形力予以现实化的死亡结果,不应包括由被害人的逃走行为所引起的结果(尤其是由被害人自己选择的危险的逃走手段所引起的结果){15}。

  那么,“基本犯中固有危险的实现”与经验论上的通常性这一意义上的相当性又处于什么关系呢?【事例12】A等人将X拘禁于轿车的后备箱内,在将轿车停在路上之时,B因没有注视前方而驾车以时速60km的速度撞上该轿车,致X死亡。对此,最高裁判所平成18年【2006年】3月27日决定(刑集60卷3号)肯定A等人的拘禁行为与X的死亡之间存在因果关系,判定成立拘禁致死罪。但我认为,在本案中,B的撞车属于不可能预见的情况,对于只有介入了撞车行为才会发生的X的死亡这一结果,缺少认定相当因果关系所必需的最低限度的经验论上的通常性。与此相反,也可以考虑到,通过下述理解而将判例的结论正当化:典型地内在于拘禁罪中的危险中,还包括因移动场所受到限制无法避免危难,而由此引起的危险,具体在本案中,正因为被拘禁在与车内相比更危险的后备箱内才遭遇了危难,因而可以说实现了拘禁罪的典型的危险{16}。但是,应该认为,结果加重犯所特有的“直接性”,是对经验论上的通常性这一意义上的“相当性”予以进一步限制的要件,而不是“相当性”的替代要件。




【作者简介】
松原芳博,单位为日本早稻田大学;王昭武,单位为苏州大学。


【注释】
[1]本文原载于日本《法学セミナ一》2009年7月号(总第655期)。
[2]作为显示行为人所能避免的可能性的限界的东西,可以说,条件关系以及相对因果关系也具有可谓之行为概念的具体化的一面。
[3]这里的“整体现象”,是指行为以及由此所引起的外界变化或称结果。—译者注
[4]对此,有力观点将作为犯罪论体系的第一阶段的构成要件称之为“体系构成要件”。有别于此,该观点还认为,存在由刑事实体法的法定要件整体所构成的“保障构成要件”,并让其承担罪刑法定主义机能。
[5]裁判员制度要适正地运作起来,就要求裁判官利用其权限范围之内的“解释”而将法律要件予以具体化,这样一来,裁判员不是通过裸的“评价”,而是通过将事实“包摄”于法律要件之中,从而推导出结论。
[6]本案是有关出于诈骗保险金的目的而对撞车事故所造成的伤害表示同意的案件,最高裁判所认为,“在被害人对身体伤害表示承诺的场合,这是否构成伤害罪,不能仅由是否存在承诺这一事实来决定,还应综合考虑取得上述承诺的动机、目的,伤害身体的手段、方法,以及损伤的部位、程度等诸多因素,在本案中,行为人是出于骗取保险金的目的而制造过失的汽车撞车事故,在这种(事先)取得被害人的同意,而故意让对方与自己所驾驶的汽车相撞以造成伤害的场合,应该说,上述承诺是为了有利于骗取保险金这一违法目的而作出的违法承诺,并不能因此而认定可阻却该伤害行为的违法性”。—译者注
[7]本案基本案情为,某报社记者以与某女性公务员存在肉体关系为手段,让其泄漏了外务省(外交部)的机密,对此,最高裁判所认为,其采访手段“严重蹂躏了采访对象个人的人格尊严,比照法秩序的整体精神,属于社会一般观念所绝难容忍之样态”,进而判定不得正当化。本案(外务省机密泄漏事件)属于日本的重要判例之一,最高裁判所决定的主要理由如下:“根据原判决(二审)的事实认定,被告人是隶属于每日新闻社东京本社编辑局政治部的记者,负责外务省的报道,在与当时作为外务事务官担任原判职务的H女在‘山玉饭店’发生肉体关系之后”,马上恳请该女提供相关机密资料,“应该说被告人的上述行为符合《国家公务员法》第111条、第109条第12号、第100条第1款所规定的‘唆使’行为”。“然而,在民主主义社会,媒体机构有关国政的报道为国民参与国政提供了重要的判断材料,也就是对所谓国民的知情权作出了贡献,因此,报道的自由是《日本国宪法》第21条所保障的表现的自由中尤为重要的权利之一,而且,为了使这种报道能具有正确的内容,比照《日本国宪法》第21条之精神,为了进行报道而实施采访的自由也必须受到充分的尊重(最高裁昭和44年(し)第68号同年11月26日大法庭决定·刑集23卷11号1490页)。并且,媒体机构有关国政的采访行为在探知国家秘密这一点上,与公务员的保密义务存在对立抗拒,有时候还伴有诱导、唆使的性质,为此,仅因为媒体机构出于采访的日的而唆使公务员泄露秘密,便马上推定该行为具有违法性,这并不合适;媒体机构反复执拗地劝说或要求公务员的行为,只要是真正出于报道的目的,比照法秩序的整体精神,其手段、方法相当,能为社会一般观念所认可,便应该认为该采访行为实质上缺少违法性,属于正当的业务行为。但是,虽然是媒体机构,无疑也并不拥有因进行采访而可不当地侵害他人的权利、自由的特权,如果采访的手段、方法伴有行贿、胁迫、强要等触犯一般刑罚法令的行为,理所当然不被允许;即便其手段、方法并未触犯一般刑罚法令,但如果严重蹂躏了采访对方个人的人格尊严,比照法秩序的整体精神,不为社会一般观念所认可,也必须说是逾越了正当的采访活动的范围,具有违法性。……被告人的上述采访行为,比照法秩序的整体精神,其手段、方法决难为社会一般观念所认可,因此应该说属于不正当的行为,逾越了正当的采访活动的范围”。—译者注
[8]在过失犯中,必须对构成要件该当事实存在认识、预见的可能性。而且,违法性意识的可能性也应当是就包含于该构成要件之内的违法内容而言。综合上述有关故意犯、过失犯的内容,可以说,构成要件也具有“责任内容规制机能”。
[9]然而,就共犯而言,作为其故意内容,若以对正犯具有所规定的主观要素存在认识为必要,那么,在此限度之内,故意规制机能也及于主观构成要件要素。另外,就单独犯而言,将故意包含在故意的认识对象之中,尽管这会在理论上带来矛盾,但在诸如目的犯中的目的等情形下,通过从观念上区别具有目的本身与对具有目的存在认识这二者,仍有将故意包含在故意的认识对象之中的余地。
[10]除此之外,立足于以针对违法性实质的规范违反说为前提,承认故意的违法构成、加重机能的观点,即便采取违法类型说,也会承认构成要件的故意。
[11]不过,在只要不能认定存在构成要件的故意,则不能认定成立故意犯这一意义上,可以说,具有“片面的个别化机能”。
[12]然而,不可否认的是,从其性质上看,责任阻却事由的类型化程度较弱,在其具体判断过程中,较“包摄”的思考,“评价”的思考出现在前面。
[13]可罚的违法性这一概念也发挥着与此相同的机能。
[14]对于虽满足了违法构成要件,但并未满足责任构成要件的行为,能否成立共犯,这一问题还值得研究。
[15]通说认为,像杀人罪那样以结果为必要的“结果犯”,与“举动犯”处于对立位置,后者只要行为即可成立,例如,伪证罪(刑法第169条)、违反限速罪(《道路交通法》第22条、第118条第1款第1号)。但是,违反限速罪也并非只要有踩油门这一举动即可成立,而是自此举动之后,经过因果过程,达到实际超过限速之时,才能认定具有构成要件该当性。由此可见,举动犯也以存在结果、因果关系为必要,只是由于行为与结果的联系很紧密,通常情况下,没有必要将结果作为独立的存在。
[16]为此,指向社会一般观念上同一支付的行为人的言行,就不属于刑法上的欺骗行为。
[17]结果的抽象化,在对条件关系的认定范围具有缩小效果的同时,如同大阪南港事件(最决平成2年[1990年]11月20日刑集44卷8号837页)那样,也会带来扩大相当因果关系的认定范围的结果。而且,对于条件关系与相当因果关系,有关结果的抽象化,作同样的研究是否妥当,仍有探讨的余地。
[18]大阪南港事件:被害人因被告人的暴行而被打昏在地,在被害人昏迷期间,第三人再次施加暴行而致其死亡。在该案中,第一暴行(被告人的暴行)已造成被害人颅内出血,这属于致命伤,第二暴行(第三人的暴行)也许因加剧了颅内出血而稍微提前了被害人的死亡时期(但这只是一种假定,事实上,判决书中也并未认定该事实)。对此,最高裁认为,“在犯人的暴行已造成属于被害人死因的伤害之时,即便其后第三者的暴行提早了被害人的死期,仍可肯定犯人的暴行与被害人的死亡之间存在因果关系,因此,原判判定本案构成伤害致死罪是正确的”。—译者注
[19]对于择一的竞合,也有观点举出无法判明究竟是A还是B的毒药起了作用这种案件,而基于诉讼法上的“疑罪从无”原则,否定存在条件关系。然而,这种观点始终围绕的是事实的证明这一问题,而没有看到,择一的竞合是为了阐明实体法上的条件关系的内容而作的一种思考试验。
[20]在事例2中,重要的是A与B的毒药都在致死量以上,不必正好是致死量,也不必A与B的毒药等量。为此,若假定致死量是1,那么,就可能出现A与B的毒量比例是10:10或者1:10等各种情形。而且,也不必A与B均持有故意,也可进一步设定A、B两人或者其中一人是过失或者无过失的事例。并且,行为人也不必是2人,因而也可设定,10人分别投放致死量的毒药的事例。包括事例2在内的所有“事例”,对于要解决的问题而言,都不过是含有多余信息在内的一个“特殊事例”而已(另一方面,不少情况下,我们自己也随意地对“事例”所抽象化的部分进行补充,而形成某种印象)。因此,要从事例2中推导出有关择一的竞合的一般情况的“具体的妥当性”、“处罚情感”,就会伴有被多余的信息所暗中“诱导”的危险。要从这种“诱导”中解放出来,就要求对事例的非本质部分加以变数化,尽可能多地想象出服从于同一法律处理的“事例”。
[21]例如,大谷实博士认为,“(1)实施了即便单独实施也可杀害他人的行为,并且也实际发生了他人死亡的结果,却仅认定(二者分别)构成杀人未遂罪,这有悖常理;(2)(A或B的行为)至少对结果的发生起到了一半的作用;(3)明明已经发生了实行行为所预定的结果,却不能此追究实行行为人的罪责,这并不合理;(4)与重叠的因果关系相比,明明实施了更为危险的行为,(其罪责)却仅限于未遂,二者之间并无均衡可言,因此,在实际处理之时,否定这种情况存在条件关系,这并不妥当”。大谷博士进一步指出,“即便从理论上来考察,由于A的行为与B的行为实际上已经相互竞合,因而不应分别评价A、B的行为,而应将二者一并排除。并且,在本案中,如果一并排除二者便不会发生结果,并且,相互竞合的行为与结果之间存在事实上的关联,因而可以肯定作为‘存在论之基础’的条件关系”(参见大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年新版第3版,第223页)。—译者注
[22]合法则的条件公式蕴含有这样的危险:通过强调具有普遍性质的“法则”,仅以投放了致死量的毒药这一行为所具有一般性危险,而认定具有条件关系。
[23]说来,择一的竞合事例也被表述为“A、B双方的毒药发挥了作用(起到了效果)的场合”,但值得注意的是,“发挥了作用”、“起到了效果”这种表现之中,含有“认定具有因果关系”这一语气所引起的“诱导”。
[24]不过,若对B的下毒行为不具有预见可能性,则有否定A的下毒与X的死亡之间具有相当因果关系的可能性。
[25]“对于择一的竞合的‘毒药事例’,批判意见提出,A、B双方分别投入一半致死量的毒药的场合,分别可肯定具有条件关系,与此相比,在实施了投入致死量的毒药这种‘性质更加恶劣的行为’的场合,却要否定存在条件关系,这并不合适。然而,在后一情形下,之所以否定条件关系,不是因为增加了毒药量,而是因为另外一方投入了致死量的毒药,因而此批判并不妥当。即便不增加毒药量,如果另外一方增加了毒药量,就否定存在条件关系。”(山口厚:《问题探究刑法总论》,有斐阁1998年版,第9~10页)—译者注
[26]择一的竞合中的“一揽子消去说”与假定的原因中的“禁止附加说”,实质上是相同的。在择一的竞合中,由于替代原因是现实的存在(已经现实化),因而采取一揽子地“去掉”这种做法;对于假定的原因,由于那还不是现实的存在(尚未现实化),因而不过是采取“不附加”这种做法。例如,在事例4中,“不附加B的行为”与“将B(将来)的行为与A的行为一起去掉”,就是同一个意思。
[27]在将即便违法但并无过失的行为认定为并不违反法的期待这一限度之内,“合法的行为”与“法所期待的行为”之间还是有所不同的。
[28]择一的竞合与假定的原因原本具有连续性。例如,A驾驶的汽车轧死了睡在马路上的醉汉X,但即便A不轧死X,X也会被紧跟其后行驶的B的汽车在同一时刻以同样方式轧死,在该案中,被B“轧死”仍然是一种假定,而B的“紧跟其后行驶”则已经现实化。
[29]相反,能为自己的意思所左右的自己本身的或者其他共犯的其后的违法行为,即便事实上能够预测到,也不允许“附加”进来。
[30]也被译为“合义务的替代行为”。参见西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第71页。—译者注
[31]本案是德国的一个判例,德国最高法院判定并不存在因果关系。参见堀内捷三、町野朔、西田典之编:《判例德国刑法(总论)》,良书普及会1987年版,第10页以下。—译者注
[32]对于违反《道路交通法》上的缓行义务而进入交叉路口的驾车人,最高裁判所平成15年(2003年)1月24日判决(判时1806号157页)认为,即便减速至时速10到15公里,也有无法避免与左边车道开来的汽车相撞的可能性,并以此为理由,宣判其无罪。
[33]上述最高裁判所2003年判决的大致案情为:被告人于1999年8月28日凌晨零点30分左右,作为业务行为,驾驶出租车途经广岛市的某路口向前直行,因该路口视线不好,行为人有注意左右来车减速通过的业务上的注意义务,但行为人怠于此注意义务,漫不经心地以30至40公里的时速通过路口,致出租车左后部与从左方开来的车辆的前部相撞,并进一步与路边护栏相撞,结果造成出租车上的乘客一人重伤一人死亡。对此,一审、二审均判定被告人成立业务上过失致死伤罪。另外,还有一个与此类似的案件,即所谓“后视镜事件”(福冈高那霸支判昭和61年(1986年)2月6日判时1184号158页):被告人在不得掉头之处掉头,且掉头时并未认真观察后视镜,其时,被害人驾驶两轮摩托以100公里以上的时速猛冲过来,终被卷入车下而死亡。对此,裁判所认为,“即便被告人在掉头时通过后视镜确认了安全情况,但也并不能观察到以100公里以上的时速猛冲过来的被害人,因此,被告人并未观察后视镜这一过失与被害人被卷入车下轧死这一结果之间并无相当因果关系”,进而判定无罪。—译者注
[34]客观的相当因果关系说的目标在于,脱离行为人的认识,从纯客观的立场来把握因果关系,也就是,立足于裁判的时点站在裁判官的立场上,以以下两点作为判断相当性的基础,属于一种事后判断:1.行为当时存在的所有客观情况;2.在行为之后所发生的事情中,在行为当时一般人所可能预见的情况。参见大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年新版第3版,第218页。—译者注
[35]有学者基于对结果有意思的支配这一视角,力图活用主观的相当因果关系说的基本思想,这种尝试引人注目(参见辰井聪子:《因果关系论》,有斐阁2006年版,第113页以下)。但在具体适用中,更接近于折中的相当因果关系说。
[36]试图从构成要件的违法有责类型性来为折中的相当因果关系说提供根据,这种解释也显示,该说的实质性内容就正在于“过失”。
[37]然而,这种行为之后的介入情况,能否与行为当时的情况以同等资格包含于“判断基础”之中,这也是存在疑问的(参见松原芳博:“相当因果关系说的现状与展望”,载《现代刑事法》第26号[2001年],第68页以下)。这是因为,行为之后的介入情况,也往往是由“实行行为”所引起的“中间结果”。对于这种中间结果的“预见可能性”,无非就是直至该中间结果的部分的相当性判断。在肯定存在此预见可能性的场合,就能肯定直至中间结果的相当性,因此,需要研究的就是,以该中间结果为出发点,从此中间结果开始到最终结果为止的相当因果关系。相反,在不可能预见到该中间结果的场合,即便不经过该中间结果,也能达到一定限度之内被抽象化的最终结果,如果能谓之具有相当性,那么,在此限度之内,就能认定存在相当因果关系。这样,如果传统的相当因果关系说所说的介入情况就正是中间结果的话,毋宁说,作为基于行为当时的判断基础所作的预测判断,研究下述问题的做法可能更为简明:将在一定限度之内被抽象化的因果进程以及结果作为一个整体,看其在经验论上是否具有相当性。
[38]按照日本的诉讼程序,控诉审的原判决是指一审判决,上告审的原判决则是指控诉审判决。—译者注
[39]在有关“大阪南港事件”的最高裁判所决定出来后,由于最高裁判所的调查官在解说该决定时指出,“在此情形下,相当性说如何来处理介入情况的异常性,并不明确。以因果进程的通常性为标准的相当性说,与以行为对结果的贡献大小为中心来具体探究二者之间的联系的司法实务的做法并不相同”,相当因果关系说的危机这一说法由此提出,学界也开始不断摸索。其中,前田雅英教授与曾根威彦教授尤其看重判例所强调的“贡献大小”,前田教授并因此提出了后述三点标准。—译者注
[40]然而,“死因”依具体化程度也是可变的,而且,这并不适于像损坏器物罪那样,以“死”之外的东西作为结果的犯罪,因而不能说明确且唯一地提出了抽象化的界限。
[41]作为“介入情况”而成为问题的,并不是存在于从实行行为到结果这一时间过程中的所有情况,而仅仅是其中的结果发生的必要情况。例如,x因A的暴行而倒在地上,第三者B给x化妆,在此情形下,B的行为就并非“介入情况”,即便不可能预见到B的这种行为,仍然不能由此否定A的行为与x的死亡之间的相当因果关系。同样,在事例5中,如果B的行为没有提早x的死亡,B的行为也并非“介入情况”。并且,即便B的行为提早了x的死亡,如果那种时间上的差异并没有什么意义,属于在相当性的判断上可以忽略不计的程度,其时,也可理解为,B的行为并非法律意义上的“介入情况”。
[42]即便是在“危险的创出—实现”这一判断模式中,像事例3那样,存在隐形的结果发生要因的场合,是否认定创出、实现了危险,这取决于如何设定“判断基础”。将烂醉如泥者横放在铁轨上,这种行为的危险性就取决于,对火车经过这一介入情况的预见可能性,即使在这些方面,危险实现判断与传统的相当因果关系说也并无不同。而且,“铁轨事例”也反映出,独立把握行为的危险与介入情况的危险,并将其置于对立位置这种做法的问题性。
[43]但不可否认的是,在裁判的“判决”中,对于该案件中的具体因果进程具有相当性这一点,要求结合事实用“语言”来说明,作为辅助说明手段,用“危险的实现”、“对结果的贡献”、“诱发了不适当的行为”等表述要更为实用。
[44]相反,也有观点认为,“诱发”的含义为,作为介入者的行为的任意性因被告人的行为而减弱的结果,被告人对介入者的行为施以了支配(参见辰井聪子:《因果关系论》,有斐阁2006年版,第135页以下。另见佐伯仁志:“因果关系论”,载山口厚、佐伯仁志、井田良:《理论刑法学的最前线》,岩波书店2001年版,第20页以下)。然而,在被害人等的行为对于结果的发生是必要且不可或缺的场合,认为完全不需要对此具有预测可能性,这是存在疑问的。
[45]山中敬一教授的《刑法中的客观归属理论》(成文堂1997年版)是展示客观归属论的整体构想的先驱性业绩。
[46]岛田聪一郎副教授的《正犯·共犯的基础理论》(东京大学出版会2002年版)就是以溯及禁止论为基轴而就正犯·共犯论展开其整体构想。
[47]也就是,因为存在共犯规定,对于自律行为者施加影响的,不可能构成正犯。—译者注
[48]所谓“从共犯规定所作的相反解释”,是指根据刑法第60条、第61条、第62条的共犯规定,对那些向自律行为人施加影响者,特别以“共犯”来处罚;反之,正因为是以“共犯”来处罚,就不能对这些向自律行为人施加影响者以“正犯”来处罚。—译者注
[49]“危险增加说”认为,实际实施的义务违反行为的危险,如果高于假定的义务符合行为的危险,就应肯定结果归属。
[50]还可对案情作点改变,假定行为人具有杀人的故意:在公寓的某个房间内,A出于杀人的故意用刀砍向X,X为了逃避而奔出屋外,跑到离公寓800m的高速公路上,最终被过往车辆轧死。这样的话,是否又能肯定成立杀人罪既遂呢?


【参考文献】
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