公司利润分配规则

公司利润分配规则，是公司资本维持原则之下的一个子规则。公司利润分配规则，旨在回答：什么是分配？何种财务状况方能分配？谁来决定是否分配？第一个问题，关系股东权益的变现与小股东权益的保障。第二个问题，关系股东与债权人利益的冲突与平衡。第三个问题，关系分配决议的决定权谁来掌控。本文从比较法的视角，主要解读前两个问题，进而检讨我国公司分配规则的正当性。
　　一、公司分配的内涵界定：什么是分配？

　　1.1分配的内涵：《美国示范公司法》第1.40（6）条、第6.40条的界定

　　什么是公司分配？《美国示范公司法》第1.40（6）条是从“重实质而轻形式”的视角来界定的。所谓“分配”（distribution），是指公司对股东直接或间接移转金钱或其他财产（公司自己股份除外）或设定负债的行为。分配可以股利的配发、股份的回购或回赎或其他取得自己股份方式，或公司负债的分配或其他方式为之。该官方注释从三个方面，对如何理解公司法中的“分配”进行了解释：1）哪些交易应视为分配？2）分配定义中的“间接”指向什么？3）股份股利是分配吗？

　　首先，认定“分配”，是从公司交易行为所产生的实质效果来判断，即一项交易行为是否导致公司资产从公司流向股东。《示范公司法》第6.40条对所有产生分配果的一切行为设定了统一的单一标尺。第1.40（6）条反过来界定了分配的内涵，包括：公司基于股份，而向股东转移金钱或其他财产，包括现金股利、公司回购自己股份、公司本票或负债的分配以及自愿或非自愿清算之际的分配等。如果公司在分配后负债，例如向公司股东分配本公司债券，或采纳分期回购方式取得自己股份，那么此类负债的创设、发生或分配事件，构成法律意义上的分配，而非随后的公司债务的清偿。

　　其次，认定“分配”，不论某项交易行为是否贴上“分配”的标签，无论是直接的分配抑或“间接”的变相分配，只要产生分配的效果，均一概纳入“分配”的法律规制之中。《示范公司法》中的公司分配定义中的“间接”一词的含义，旨在包括这样一种情形，即当一家被母公司控制的子公司，购买母公司的股份之际，或者类似的交易之际，在法律上视为分配，而非正常的股份买卖交易。这一术语也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的实质与典型的股利分配或股份回购相同，无论这种交易如何设计或贴上何种标签，均不影响其视为实质的分配。

　　最后，《美国示范公司法》明确列明了股份股利不视为分配的理由。该法的官方注释中指出：“分配”不包括仅仅改变股份单位的股份股利与股份分割形式。在美国公司法学理看来：股份股利是一项纸面交易（papertransaction），换言之，仅仅是公司资产负债表的左右两侧科目的数额的变动，公司资产并没有现实地从公司流向股东，公司资产既未减损，股东也没有实际获得现实利益，这种交易之下的股份发行无须股东支付对价。因此，在美国，股份股利被排除在股份分配之外。

　　1.2AvelingBarford诉Perison公司一案：英国公司法对“分配”概念的反思

　　AvelingBarfordLtdv诉PerionLtd一案的解决，引起了英国公司法关于“分配”概念内涵的反思，导致了学理上对“分配”的重新界定。

　　「案情」原告公司在没有可分配利润情况下，以远低于独立的评估师评估的价格出售部分财产，买方是Perion公司，由Lee先生控制，而他同时也是卖方公司的控股方。一年内，Perion重新出售该财产并获得一大笔利润。Aveling公司的清算人成功地追索这笔买卖的收益，主张perion公司是以建设信托（推定信托constructivetrust）持有该收益。法院主张，lee先生以如此低的价格出售财产，违反其对AvelingBarford公司的信义义务。而且perion公司知悉该事实，它作为推定信托（建设信托人—constructivetrustee）承担责任。

　　「判决」该交易行为无效，理由在于：1）普通法中的不法减资，表现为当公司无资产可供分配时的一种伪装的分配或资本返还给股东，因此，该行为构成越围，这种行为事后不能为股东所认可；2）该行为违反了董事的义务，且购买方知情。

　　本案之所以成为英国公司法学理的争议焦点，在于面临这样一个问题，即“公司集团内部的低价资产买卖，究竟是否构成分配”。其背后的更为实质的追问是：公司法应该如何看待并界定分配的边界？本判决的核心意见是：公司集团内部的资产买卖，亦可构成公司法的分配。其理由是：在公司没有利润之际，将公司资产低价卖给同一股东控制的另一家子公司，其实质是公司资本的返还，该项交易应该视为分配。本判决的贡献在于澄清了这样一个问题：当公司并非基于其章程，真实地行使出卖资产的权力，而系不法的资本返还之际，此项行为应视为不法分配，其效力不因股东事先授权或事后追认而认定有效。

　　在本判决的推动下，英国公司法学理建议将分配[1]的界定扩张解释为：适用于资产分配给成员，或分配给以成员的指令，或实质上以成员的指令行事的第三方的交易之上。这一模式旨在确保AvelingBarford类型的个案也被纳入分配的定性之中。[2]

　　二、公司分配的财务底线：可分配的“尺”在哪？

　　英美公司法学理达成这样一个共识：除非公司法允许股东通过章程而保留股利分配的最终决定权，否则，股利分配的权利配置给董事。董事如何作出商业判断，又须参照法定标尺。各国公司分配的标尺不一，大体有三：其一，传统的资产负债表标尺（即累积盈余标尺），以大陆法系的公司法为例证；其二，现代以经济现实为基础的“负债比率和流动比率规则”，以加利福尼亚州公司法的分配标尺为例证；其三，美国的偿债能力规则，以示范公司法的双重标尺为典型。

　　模式1，资产负债表标尺（即累积盈余准则），[3]是指公司分配的资金，源于且只能源于公司的收益盈余。该准则所秉承的一个基本思想是：有经营收益方能分配，股利分配不得侵蚀或削弱资本。以《欧盟公司法第二指令》规定，如果公司年度财务报表所确定的净资产已经低于实缴资本的数额与依据法律和章程不得予以分配的公积金之和，那么，公司不得向股东分配任何财产利益。这一表达，在德国公司法、日本公司法中几乎是一致的。

　　这一分配标尺，实则并非严格的资产负债表标尺。在美国，严格的资产负债表标尺，是指纯利标尺，以德拉华州公司法为代表。在纯利标尺准则之下，股利分配不得超过公司的盈余。这里“盈余”，是指公司净资产与股本的差额。股利可以从资本盈余中支付。该准则的一个基本思想是：有盈余，即可分配，不论是资本盈余还是收益盈余。相反，在收益盈余准则之下，除非特别允许，否则不能从资本盈余中支付股利，因为资本盈余不是收益盈余。

　　比较而言，似乎收益盈余准则比资产负债表准则更为合理，因为除非股东同意或章程允许，否则公司不能从资本盈余[4]中分配股利，从而防范了股东抽回资本。但实际上，无论是收益盈余还是盈余，均是以资产负债表右侧帐目的记载为判断公司分配的标尺。资产负债表不过是会计师对公司的财务的“定时快照”，换言之，“收益盈余”和“盈余”，不过是一个艺术化的术语、账簿上的概念。企业存在帐上的盈余，并不意味有足够的现金予以支付股利，也非必然能够支付到期债务，因为公司分配是从资产负债表的左侧科目而非右侧科目支付的。

　　正是对传统收益盈余准则对债权人保护表里不一的回应，美国现代公司法又出现了两种模式，即加利福尼亚州公司的“负债比率和流动比率规则”，以及《示范公司法》（1984）的双重破产法则。

　　模式2，加利福尼亚州公司法的股利条款安排，制定于1977年，标志着对传统股利法规的全面决裂。直到那个时代，绝大多数州公司法的基石是一个法律概念-设定资本（statedcapital）。相反，加利福尼亚州公司法的基石则是一系列经济现实：留存收益（retainedearnings）、资产负债比率（asset-liabilityratios）、清算优先权（liquidationpreferences）、和不能清偿到期债务准则（aninsolvencytest）。依加利福尼亚州公司法，公司分配须符合以下两个条件之一。条件之一，股利分配额度不超过公司的保留盈余。条件之二，公司如果没有足够的保留盈余，则公司的负债比率（资产总额与负债总额之比）必须高于11/4倍且流动资产必须大于流动负债（两者之比，得出流动比率），或如果公司不能经营获得利润，从而达致前两年已经支付的利息，则该公司的流动比率须大于11/4倍。[5]

　　加州公司法中的股利分配条款的设计，事实上往往超过公司贷方可在借贷协议谈判中，基于磋商讨价可获得限制性保障。上述的规则可得出这样一个推论：加利福尼亚州公司法在允许股东适当抽回投资和保护债权人利益以免股本的过度转移的冲突上，达到了理性的平衡。

　　模式3，《美国示范公司法》的双重破产准则，[6]即公司无论从资产负债表还是从衡平角度观察，股利分配后，均必须具备偿债能力。衡平破产准则（equityinsolvencytest），是指如果分配导致公司“是或将是”在衡平意义上不能清偿到期债务，则禁止分配。

　　本准则之所以称为“衡平破产法则”，是因为它是衡平法院判断公司是否破产的准则，而非破产法典中的资不抵债的标尺。这一旧公司法的准则为几乎所有的州所采纳，并依旧保留在《示范公司法》（1984）第6.40（c）（1）中。衡平意义中的破产概念，关注的是企业资产的变现能力（liquidity），即公司解决到期债务的能力，而非公司资产与负债的差额。事实上，衡平破产法则更现实地体现了债权人的关怀。对债权人而言，更关注的是公司可迅速变现的现金或速动资产。[7]第6.40（c）（2）要求，公司分配后，公司的资产应等于或大于其负债加上（存在一些例外）公司解散时的高级权益证券的优先获偿额。第6.40（c）（2）授权，基于该目的而进行的资产负债的决议，应依据：1）在当时合理情形下，根据会计实践和原理而准备的财务报告；2）在当时合理情形下进行的公允评估或其他方法的评估。决定公司的资产和负债，以及选择可接受的判断基础，将留给董事会来判断。根据6.40（d）进行判断时，董事可根据第8.30条款依赖相关意见、报告、陈述声明，包括公共会计师或其他人所准备或提供的财务报告或财务资料。




　　比较而言，模式2与模式3的分配标尺有相似也有差异。

　　模式2与模式3的相似之处在于一种共识：法定资本概念的虚幻与不具有合理性。在此共识之下，两大公司法均取消了法定资本概念下的相关术语，如票面价值、库藏股份，以及一些例外分配规则（机智股利法则、损耗股利和特殊股份回购）。两者均将公司无对价地将公司现金或财产转移给股东或无对价地对股东发生负债，适用同一限制，而不论这一转让或负债采纳何种外在形式。当转让方，是母公司或是另一公司的子公司，则两种模式均将这种限制适用到这种转让或债务的发生之上。可见：两种模式文本的起草人均秉承这样一个理念：建立在法定资本之上的规则安排，实质上是一种误导，它导致债权人和高级证券持有人相信这种体系可以保护他们的利益。

　　模式2与模式3在相似的表面背后存在差异。两种模式对法定资本模式引发的“误述”（possiblemisrepresentation），采纳了不同的法律对策回应机制。《加利福尼亚州公司法》的对策是：给予债权人和高级证券持有人以“他们原本认为可以从法定资本体系中所能获得的保护”。而美国《示范公司法》（1984）试图这样纠正误述：为债权人和高级证券持有人提供，立法者想象中的这些群体事实上从法定资本体系中所能获得的保护。这一基本目标的差异，反过来在这些法案之间产生重大的不同：董事所拥有的相对自由度、股份回购情形中财务困难的债务的地位。两者方式上的另一差别即是，加利福尼亚州公司法实际上（ineffect）是收益盈余准则的经济学的翻版，而《示范公司法》实际上是损及资本准则的经济学的翻版。[8]

　　三、我国公司分配的法律规则检讨

　　我国公司法中的分配规则，主要体现在《公司法》第33条和第177条的表达之中，这一条款设计的内涵是典型的资本信用原则的延伸，而且为严格的资产负债表标尺，其结构特色可归纳为：1）何为分配，法律并没有给出一个清晰的回答；2）分配的标尺，采纳是比传统大陆法系公司法更为严格的资产负债表标尺；3）对于计算可分配利润，其标尺在于必须是营业收入（收益盈余）；4）股东之间的分配标尺采纳强制性规则，而非“选入或选出”的推定性规则，给予股东以可自我安排一个可能空间。

　　将域外公司法中的分配规制标尺与我国的分配标尺相比较，启迪如下：

　　其一，分配的界定须“重实质而轻形式”，否则，将导致股东之间的利益失衡。

　　分配是什么，是一国公司法分配规则中的前提性难题。英美公司法的经验与教训、法律文本与司法个案，均清晰地表明了一个趋势：“分配”的法律界定，必须秉承“重实质而轻形式”的理念，否则分配的边界必然模糊，而相关利益群体必然无法达致最优的平衡，从而影响资本市场的发展与投资者的信心。英国AvelingBarfordLtdv诉PerionLtd的个案所隐含的问题，实际上在我国上市公司中大股东与上市公司之间的关联交易中比比皆是，如果依据美国示范公司法的标尺，完全可以认定是一种分配行为。

　　其二，分配的底线标尺，应以给予债权人以切实利益保障为指引。

　　采纳何种财务标尺作为允许公司分配的底线，与一国公司法对于资本信用原则的态度相关。在信奉资本维持原则的国家，一般将沿袭资产负债表标尺。这一标尺，初衷是以“债权人利益”定位的，但实际的效果，并未给予债权人以切实的保障。美国加利福尼亚州公司法和示范公司法的分配标尺的演变，可以作为一个反证或一个范本，反而提供了一个债权人“原本认为或事实上”所能获得的保护。现代公司法改革之中，“资产信用”或许比“资本信用”更富有参考价值。

　　其三，强制性的分配标尺安排，或许是一个各方皆输的非效率设计。

　　我国公司法分配中的“强制性提取两金”规则，是一个相当欠缺效率的制度。我国学者指出：这种规则导致无法由董事会决议作期中、期末分配，形成每季盈余分配平衡的股利政策。而提拨法定盈余公积金，其实等于半调子的追加资本充足原则“。[9]这种强制性安排的表面逻辑是：利于外部债权人利益，利于公司利益，从而利于全体股东利益。这一逻辑推论，在域外公司法与公司财务学理与实证看来，是一个误导与误读的理解。”立法对于留存收益的偏好，没有考虑到公司型基金、投资型基金、希望资本退出的公司的特殊需求，缩小了公司法的适用空间“。[10]

　　公益金是一个有中国特色的资金来源项目，其历史背景是我国长期以来实行“职工低工资，国家包住房，包福利政策”的产物，它实际上是对职工的负债。将公益金列入“所有者权益”项下，这意味着它属于股东所有，这是对企业职工利益的损害。[11]规范的公司法和会计制度，要求职工福利从税前列支，事实上等于免交所得税，我国公司法这一安排，损害了公司出资人合法权益。[12]这一制度，即非公司本身所需，也非公司出资人所需，又损害了企业职工的利益，也未能真正地反映债权人的利益需求，可以断言：这是一个各方皆输的设计。

　　其四，有限公司（闭锁公司）的分配，应给予股东以自由安排的余地。

　　大多数大陆法系的有限公司法，[13]均给予当事人自由安排分配的空间。这是一个自愿让步而无损于任何他人的交易，法律干预没有丝毫的正当性理由。这一空间，为高科技企业的出资多样化，为发起人股东与新股东之间的风险公平配置，为当事人之间将双方之间的“表决权与利润分配请求权”分离等，均留有了可行的空间。上述情形，是一个商业游戏群体的合理需求。法律的禁止，无非是增添了当事人规避的法律成本与司法干预的事后成本。取消这一不必要的强制性禁止规则，将是一个无损于任何利益群体的帕累托效率最优。

　　「参考文献」

　　1、刘燕：《会计法》，北京大学出版社，2001年版。

　　2、《怎样阅读财务报告》，「美」Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith公司编著，闵豫译，中信出版社。

　　3、Kummert， State Statutory Restrictionson Financial Distributions by Corporations to Shareholders， （pt.II），59 Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

　　4、刘绍梁：《我国公司法制的迷思与挑战-以公司法与金融法规修正为中心》，（企业与证券市场法规系列座谈会），载《月旦法学》（No.84），2002年第5期。

　　5、邱海洋：《公司分配法律制度》（中国政法大学博士学位论文，未发表）。

　　6、郭锋、王坚主编：《公司法纵横谈》，法律出版社，2000年版。

　　[注释]

　　[1]1985年《英国公司法》指出：所谓分配，是指将公司资产以现金或其他形式分配给公司成员的任何一项交易。

　　[2]本案案情与相关检讨，See Modern Company Law for Competitive Economy， Capital Maintenance： Other Issues，June2000.

　　[3]对于盈余标尺，公司法通常也承认例外，如建设股息。建设股息，即建业股息，是指经营铁路、港口、水电、机场等业务的股份公司，由于建设周期长，无法在短期内进行经营活动并获得盈利，为了吸引投资人，筹资到足够的资金，遂在公司章程中明确规定，公司可以将一部分股本分配给股东作为股息。其特色在于，股息源自股本，而非盈利。如我国台湾公司法规定，其程序须事先获得政府主管部门的批准，同时股息发放不得超过两年。可以说，建设股息可看作是对公司未来盈利的预先分配。参见刘燕：《会计法》，北京大学出版社，2001年版，第324-325页。

　　[4]道理在于：资本盈余仍为股东认缴的出资，往往视为股本同样对待，被称为准资本。

　　[5]Cal.Corp.Codeart.500，501，502.

　　[6]《示范公司法》第6.40条c款指出：如公司分配后发生如下结果，不得分配：1）在公司通常运营内，公司无法支付到期债务；或2）如果公司分配之际解散，则公司总资产不得少于总负债加上（除非公司章程另有规定外）公司解散时高级权益证券所享有的优先支付额。该优先权先于股东分配受偿。

　　[7]所谓速动资产，是当你必须兑付突然急需时，可以立即拿给银行的资产。它们是很快可以兑换成现金的那部分流动资产。这里不包括商品库存，因为这种库存还没有卖出。因此，速动资产是流动资产减去库存。速动资产净额（netquickassets），，通过速动资产减去流动负债总额而求得。一个兴旺的工业公司应该表现出速动资产适当地超过流动负债。这是对公司常务债务能力的严格而重要的检验。摘自，《怎样阅读财务报告》，「美」MerrillLynchPierceFenner&Smith公司编著，闵豫译，中信出版社。

　　[8]Kummert， State Statutory Restrictions on Financial Distributions by Corporations to Shareholders，（pt.II），59Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

　　[9]刘绍梁：《我国公司法制的迷思与挑战-以公司法与金融法规修正为中心》，（企业与证券市场法规系列座谈会），载《月旦法学》（No.84），2002年第5期。

　　[10]邱海洋：《公司分配法律制度》（中国政法大学博士学位论文，未发表），第120页。

　　[11]刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第331-333页。

　　[12]刘纪鹏：《对〈公司法〉修改的试点建议》，载于郭锋、王坚主编：《公司法纵横谈》，法律出版社2000年版，第87-98页

　　[13]《德国有限责任公司法》第29条，第72条；《日本商法典》第293条。

作者：傅穹