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扩张之道:企业并购及法律风险防范

发布日期:2011-12-24    作者:李东律师
企业并购通常是指一企业通过购买或证券交换等方式获得其他企业的全部或者部分股权或资产,从而取得对该企业控制权的经济行为。与企业内部资本积累相比,并购是快速扩张的重要手段,通过并购和重组使企业经营、财务、战略发展等方面进行协同,快速扩大资本规模和提升企业核心竞争力,得到跳跃式发展。 并购属于“企业资产组合管理”,成功并购需要协合企业发展战略、合适的并购交易方式、并购时机、公司治理结构等多方面的选择。实现并购往往是一个复杂交易的过程,防范其中的法律风险对促使成功并购具有关键意义。
  中国没有一部统一的并购交易法,对国企并购、外资并购、上市公司并购等不同主体实行不同的法律规定,《合同法》、《公司法》、《证券法》等法律、法规在各自领域内发挥作用。
  一、收购前的审慎调查
  “知己知彼,方能百战百胜”,也是并购成功的重要条件。进行收购前的审慎调查是为了解被收购方及目标企业的相关情况,并基于调查结果判断能否使进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策、以及深入洽谈的可能性。审慎调查是并购可行性分析和确定谈判策略的基础,一般包括对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务,涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面,因不同的收购方式而有所不同侧重。
  二、并购交易方式选择
  不同的企业并购方式在交易标的、债务风险承担、法律程序等方面各有不同,适应于不同并购具体情况。选择现实有和效,能够获得最大效益的交易方式,对成功并购具有决定性的意义。
  并购交易形式多样,如控股式、吸收式、购买式、承担债务式、公司合并等,法律未作统一规定,但主要的代表形式是:
  1、公司合并:通常是两个或者以上的公司结合为一个公司的形式,包括吸收合并和新设合并。公司合并后改变了企业主体资格,公司的资产、债务等权利义务由合并后的公司承继。
  2、股权并购:通常是购买股东在公司中享有的股份或者认缴公司的新增资本,从而参股或者控股某一公司。股权并购是股东之间的交易,并不该变公司的主体资格,公司的资产、债权债务仍有公司本身享有和承担。
  3、资产并购:通常是收购方购买全部或者部分实质资产而接管卖方公司营业的收购。资产并购交易标的是资产,发生所有权转移的后果。
  三、交易标的的合法性与风险性
  保障收购对象的合法性和降低隐含的法律风险:
  1、审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权,已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。如收购有限责任公司的股权,必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权;收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。
  2、审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等,保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求,不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。
  3、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术,则应当注重在有关资质(如收购经营业务须国家批准的特种经营企业)、政府批准文件及其合法性和延续性。
  四、债务风险防范
  企业并购目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务,将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施:
  1、在股权并购中,由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变,相关债务仍由企业自身承担。但收购方需向转让股东支付对价,并且很大程度取决于股权转让时的企业净资产状况(当然还有其他影响因素)。如果受让股权后,因被隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索,企业财产被查封、扣押或者被拍卖,股权实际价值必然降低。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外,还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露,除列明债务外(包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等),均由转让方承诺负责清偿和解决,保证受让方不会因此受到任何追索,否则,转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。但这种约定目前从法律上不能对抗第三人。
  2、在资产并购中,交易标的为资产,需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担(如不存在已经设置抵押情形;房地产不存在建筑工程款优先权等)。对于完全依附于资产本身债务,不因资产的转让而消灭,必须由转让方在转让前解决,否则应当拒绝收购。
  3、在国有企业改制的产权收购中,由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保,贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则,这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则,收购方受让国有产权且支付对价后,却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以,必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第28条:
  出售企业时,参照公司法的有关规定,出卖人公告通知了债权人。企业售出后,债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。
  该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用,虽然增加程序的繁琐性,但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序,是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。
  五、担保机制
  并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险,如果在审慎调查和并购协议条款设计(相关保证与承诺、违约责任条款等)妥善处理,可在法律层面降低有关风险,但在现实层面上,并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露,如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低,即使转让方承担责任,但无财产清偿,收购方仍将遭受损失。所以,为规避风险和提供交易的安全保障,在可能的情况下,可以设立担保机制,即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。
  在转让方没有偿债能力后,可以追索担保人。
  六、完善公司治理结构
  在公司合并或者股权收购中,将产生与其他合作方共同经营运作企业。而《公司章程》是公司运作的基本规则,修订《公司章程》确立公司和股东的“游戏规则”是第一位的。
  很多股东纠纷就是由于相互间的规则不清导致。《公司章程》规定公司的组织、运作,也是调整股东之间相互权利义务关系的重要法律文件。
  为防范日后的股东纠纷发生,在并购过程中,收购方应当与其他股东共同协商公司章程条款,包括公司组织机构股东会、董事会、监事(会)的具体职权与议事事规则、对公司投资及经营决策机制、公司重要管理层人选,公司利润分配等事项作出明确规定,确立清晰的权利义务规则,并由各方遵守。
  
  公司并购具有多样化的交易方式,不同的交易方式和结构会有不同的交易风险点,作为企业并购的重要保障,注重并购法律风险的防范,对并购成功具有重要意义。

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