2007年国家司法考试经典案例分析

2007年国家司法考试经典案例分析

商法

［1］董事对公司的义务?

　　单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。?

　　现问：?

　　(1)单某买卖家电的行为是否合法？为什么？?

　　(2)电器商场的主张有依据吗？为什么??

　　(3)对单某买卖家电的行为应如何处理？?

　　(4)对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？?

　　(5)单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？?

　　(6)设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是否有效?为什么?

　　［答案］　?

　　(1)不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。?

　　(2)于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。?

　　(3)应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给予处分。?

　　(4)可作以下处理：①责令取消该担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保

　　所得收入归电器商场所有；④由电器商场给予单某处分。?

　　(5)无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。?

　　(6)无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准是不行的。?

　　［解题思路］　?

　　本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。?

　　本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第(1)～(3)问考查竞业禁止义务，其中第(2)问为本题最大难点所在；第(4)问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第(5)问考查自我交易禁止义务，较为简单。?

　　［法理详解］　?

　　(1)我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞业禁止义务的规定。?

　　(2)对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”。意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为无效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。?

　　(3)根据《公司法》第61条规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其损害赔偿。此外《公司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有外，并可由公司给予处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情况，给单某以处分。?

　　(4)《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本

　　公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提

　　供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”?

　　对《公司法》第214条的规定应注意两点：?

　　第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使担保行为归于无效，这是不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。?

　　第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东与其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的非个人债务提供担保。?

　　(5)、(6)《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反禁止自我交易的行为，公司可主张该行为无效。本来，世界各国公司法多规定该类行为经公司董事会批准或事后追认即可，但我国现行立法则坚持必经公司股东会批准，这也算是中国特色了，考生应予特别留意。??

　　［2］出资制度、中外合营企业制度

　　某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司(以下简称实业公司)。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照

　　同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。?

　　至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清(只缴纳20%)。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。

　　现问：

　　(1)A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？?

　　(2)实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？?　(3)外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么？?

　　［答案］　?

　　(1)C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超过了三公司注册资本的20%。?

　　(2)有两处不符合法律规定：①实业公司出资60万元超过了其资产净值110万元的50%；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。?

　　(3)①外商被动用的15万元款项应由实业公司负责偿还。因为实业公司非法挪用公司资金，侵犯了外商合法权益；②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。［解题思路］

　　本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有裨益。?

　　针对要求找出行为人行为差错(不妥之处，不符合法律规定之处)的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2，?1∶1?5?等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫哩。

　　［法理详解］　?

　　(1)有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定，《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形财产作价出资在注册资本中所占的比例也严格限制。我国《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%。这里的20%限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。该案中，公司注册资本110万元，C的专〖JP2〗利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的20%，违反《公司法》第24条第2款的规定。(2)实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对公司的权利能力都有一些限制性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。在对公司的权利能力的限制中，就有关于转投资的限制。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。目的是保证本公司的正常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资60万元超过了实业公司资产净值110万元的50%，违反了《公司法》第12条的规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的规定，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案中，该合营企业注册资本总额240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%。(3)合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条的规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。?

　　出资违约包括两种情况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《公司法》第25条第2款规定的。该案中，实业公司和D公司未足额出资(只缴纳20%)，理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。

 

刑法

［1］共同犯罪、转化的抢劫罪、窝藏罪 　　邢钢（20岁）和刘军（15岁）经过预谋，在某日下午伺机行窃。当见到被害人李红岩在摊位上买鸡时，刘军示意邢钢掩护，邢钢即站在李红岩跟前假装买鸡，刘军从刘红岩的裤兜里窃取了一个钱包（内有人民币850多元、信用卡两张以及身份证等），然后迅速离去。当李红岩发现被窃而要追赶时，被面前的邢钢故意挡住视线和出路，李红岩就将站在面前的邢钢抓住。邢钢为了逃脱，就掏出尖刀朝李红岩连刺数刀，将李刺伤。案发后，邢钢逃到他的朋友张飞家躲藏。张飞知道邢钢犯罪事实之后，就将邢钢送往外地隐藏。在邢钢躲藏期间，张飞3次前去看望，并资助他500元钱生活费用。 　　根据上述案情，请回答下列问题： 　　（1）邢钢与刘军是否构成共同犯罪？为什么？ 　　（2）张飞与邢钢是否构成共同犯罪？为什么？ 　　（3）邢钢、张飞构成什么罪？ 　　（4）邢钢、刘军的行为各如何定性或处理？ 　　［答案］ 　　（1）邢钢与刘军不构成共同犯罪。因为邢钢与刘军只是预谋盗窃，他们仅在盗窃范围内具有共同故意，而在刺伤李某的行为中没有共同故意。而刘军只有15周岁，依法对盗窃行为不负刑事责任，故刘军不可能与邢钢构成共同犯罪。 　　（2）张飞与邢钢不构成共同犯罪。因为二人事先无通谋，张飞事先并不知道更没有参与邢 　　钢的犯罪行为。 　　（3）邢钢在实施盗窃他人财物时，为了逃脱和抗拒抓捕，当场刺伤李红岩，依法应转化为抢劫罪。张飞则构成窝藏罪。 　　（4）对邢钢以抢劫罪追究其刑事责任，而刘军则以违反治安管理行为应给予行政处罚，并责令其家长或者监护人严加管教，必要的时候，也可以由政府收容教养。 　　［解题思路］ 　　本题主要涉及共同犯罪与未成年人的刑事责任范围的问题。虽然已满14周岁的人对抢劫行为应当负刑事责任，但刘军与邢钢的共同犯罪的预谋或者说共同犯罪的故意范围仅限于盗窃。对于故意伤害被害人的结果，仅由邢钢一人负责，在刑法理论上被称之为实行过限，即超过共同犯罪故意的限度的，应当由实施该行为的人负责。这一点是解答的关键，也是入手之处。 　　［法理详解］ 　　本题涉及共同犯罪、未成年人的刑事责任、抢劫罪的转化以及相关犯罪的关系等问题。邢钢与刘军二人只是预谋盗窃，且刘军在盗得财物后即行离去，刺伤李红岩的是邢钢，但这已和刘军无关。因此，邢钢与刘军仅在盗窃范围内具有共同故意，而在刺伤李某的行为中没有共同故意，即对刺伤被害人李红岩的行为与结果仅有邢钢一人负刑事责任，而刘军对此不负刑事责任。但是，在盗窃情形下，由于刘军只有15周岁，根据《刑法》第17条第2款的规定，依法对盗窃行为不负刑事责任。可见共同犯罪中两个以上的犯罪主体这一条件不成立，故刘军不可能与邢钢构成共同犯罪。邢钢在实施盗窃犯罪之后，为了脱逃、抗拒抓捕，对被害人当场使用了暴力并造成伤害，根据《刑法》第269条的规定，其盗窃行为的性质发生了转化，即转化为抢劫的性质，构成抢劫罪。张飞虽然与邢钢事先无通谋而不构成共犯关系，但其在明知邢钢实施的犯罪行为之后，主动为其提供隐藏的处所和财物，构成《刑法》第310条的窝藏罪。对于邢钢与刘军行为的定性、处罚，则应当考虑《刑法》第17条第4款的规定，即因不满16周岁而不予刑事处罚的，责令其家长或监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。 　　［2］盗窃罪、抢劫罪及停止形态、累犯? 　　被告人：刘某，男，30岁，河北省秦皇岛市人，无职业，住秦皇岛市海港区桥东里外贸楼62号。1995年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，1998年6月刑满释放。 　　被告人：景某，男，25岁，河北省秦皇岛市人，原系秦皇岛市第二运输公司汽车一队司机，住秦皇岛海港区东光里56号。1995年7月因盗窃被劳动教养3年，1998年7月解除劳动教养，2000年11月28日因本案被逮捕。 　　2000年9月间，被告人刘某找到被告人景某为他开汽车，两次由外地购进假冒的山海关牌香烟1150条，在倒卖时被某工商行政管理所查获。该所依法将刘某尚未卖出的假山海关牌香烟300条、赃款14500元以及运烟的汽车扣押，并罚款1万元，责令刘某于月底前交清罚款。刘某拒交罚款，并与景某预谋将被扣押的汽车偷开回来。同年9月24日晚12时许，刘某携带尖刀、手拷与景某一起翻墙进入某工商行政管理所院内。因大门上锁无法将汽车开走，二人经商量，遂由景某负责给被扣汽车加油并注意周围动静，刘某从被扣押的汽车内拿出斧子、手电筒直奔二楼所长办公室要大门钥匙。值班的副所长张某被惊醒，当即起身，刘某见状便大叫:“别动，扒下，把脸蒙上。”这时，张某趁机抓起被子朝刘某捂去，刘某挥斧将被子刮破，砍在办公桌上，张与刘边搏斗边呼喊，致张某轻微伤。刘见势不好，扔下斧头下楼和景某一起逃跑。 　　根据上述案情，请回答下列问题： 　　（1）刘某与景某到外地购进假冒的山海关牌香烟进行倒卖的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，应定何罪？ 　　（2）刘某和景某构成何罪？为什么？ 　　（3）二人在犯罪中的地位与作用如何？ 　　（4）犯罪形态如何？ 　　（5）二人是否构成累犯? 　　［答案］ 　　（1）刘某与景某到外地购进假冒的山海关牌香烟进行倒卖的行为构成犯罪，应定非法经营罪。 　　（2）刘某和景某构成抢劫罪。因为被扣押的汽车虽为刘某所有，但已被扣押，处于国家机关管理之下，依法已是公共财产。刘、景预谋偷走而实际上用暴力劫取之，已构成抢劫罪。 　　（3）在共同犯罪中，刘某是主犯、景某是从犯。 　　（4）其抢劫行为属于犯罪未遂。 　　（5）刘某构成累犯，而景某不构成累犯，因其被劳动教养3年，并非被判有期徒刑3年，不符合累犯的成立条件。 　　［解题思路］ 　　本题主要涉及共同犯罪的成立与变化、累犯的构成、故意犯罪的停止形态等问题。注意就抢劫罪的未遂形态而言，有两种不同情形：如果属于一般的抢劫罪即第263条规定的在3年以上10年以下有期徒刑幅度内处罚的，其既遂未遂应当与其他侵犯财产犯罪一样，原则上以是否实际控制财物为准，如果是属于加重情形的抢劫罪如致人重伤、死亡等，即使没有抢到财物，也构成既遂。本题其他几个方面的问题难度不大。 　　［法理详解］ 　　本题中，刘某与景某两次由外地购进假冒的山海关牌香烟1150条进行倒卖，属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，严重扰乱市场秩序的行为，构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。刘某与景某本来共同预谋的是将被扣押的汽车偷开回来，但在具体实施盗窃汽车的行为时，因大门上锁而无法实现偷开的目的，二人临时起意，决定以暴力手段强行要来钥匙，并由刘某具体实施该行为，而景某予以帮助。可见，二人由共同的盗窃故意转化为共同的抢劫故意，并实施了共同的抢劫行为，应当构成抢劫罪的共犯。应注意的是，虽然刘某享有该汽车所有权，但此时汽车已被依法扣押，处于国家机关管理之下，根据《刑法》第91条第2款的规定，应当以公共财产论。所以，刘某与景某的行为仍然构成抢劫罪。在实施共同的抢劫犯罪行为中，刘某一直起着起意、组织、策划和具体直接实施犯罪行为的作用，应当属于主犯，而景某的行为属于帮助行为，起着次要的辅助的作用，属于从犯。由于在实施抢劫的过程中，遭到抵抗而未能得逞，对被害人的伤害行为也是一般性的轻微伤害，所以属于抢劫的未遂形态。至于二人是否属于累犯，由于刘某在其前已犯故意伤害罪被处有期徒刑3年，1998年6月刑满释放，故符合第65条累犯的要件，而景某的前行为受到的仅仅是劳动教养处罚，所以不符合累犯的条件。   民法

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［1］代理合同之债、不当得利之债、担保?

　　伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。1999年11月2日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后6个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的4辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。11月5日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装500件一包，服装厂装货人员共装运了105包服装，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。

　　根据上述案情，回答下列问题：?

　　(1)百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么??

　　(2)上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么??　

　　(3)该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?为什么??

　　(4)在百货组提货时多装的5包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担?为什么??

　　(5)在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定?

　　(6)设汽车抵押后汽车被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么??

　　(7)设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担100包货物被烧毁的损失，为什么??

　　(8)设在第(7)问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?为什么??

　　(9)设在第(7)问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么??

　　［答案］?

　　(1)有效。本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而合同有效。?

　　(2)买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。?

　　(3)由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。?

　　(4)属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。?

　　(5)双良商场对4辆汽车价值以外的债权承担保证责任。?

　　(6)如果汽车被毁，双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、

　　实现债权的费用等。?

　　(7)通达公司不应承担100包货物被烧毁的损失。因为货运合同的承运人对运输过程中货物的毁损灭失所负的赔偿责任，可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。?

　　(8)通达公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。?

　　(9)应由通达公司承担举证责任。因为通达公司因不可抗力而免予赔偿责任。作为免责方应负举证责任以证明不可抗力的成立。?

　　［解题思路］ ?

　　本题综合考查了民法上的代理制度、风险负担规则、不当得利之债、保证、保证与物保的关系、运输合同之债等内容。考查的对象稍显庞杂，难度也不小，各法律关系之间有些复杂，因为各个问题之间关联性不大。只要掌握了各项具体制度，各个问题即会迎刃而解。?

　　本题之关键在于前两个问题，即服装买卖合同的效力如何，合同当事人应当为谁，只要解决了这两个问题，本题之作答就不应存在方向性错误了。?

　　［法理详解］

　　(1)、(2)本案中伟达商场关于各承包组可以使用它的名义和公章，但由此“发生的债权债务概与商场无关”的内部规定是无效的，不得对抗善意第三人。因为根据代理制度原理，各承包组既然能够以伟达商场名义并使用其公章进行业务活动，各承包组可视为伟达商场的代理人，在第三人不知情的情形下(不知道伟达商场的内部约定)，至少能够成立表见代理。依《合同法》第49条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因而，本案中百货组以伟达商场名义与服装厂订立的合同应为有效合同，买方即是伟达商场而非百货组。

　　(3)关于买卖合同的风险负担转移规则，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中买卖合同的标的是动产(服装)，风险负担应自交付时起转移给买方。而交付的时间是与交付的方式紧密联系在一起的。百货组派人前去服装厂提货，系属于上门提货的交货方式，交付自提货人提货出卖方工厂或仓库大门时完成。故在运输途中的风险负担由买方负担。?

　　(4)所谓不当得利，系指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。本案中卖方工作人员出于失误，多装了5包货物，属于基于受害人自己的行为而产生的不当得利情形。在这种不当得利中，受益人是出于善意的，依民法原理应以现存利益为限返还给受害人。

　　(5)、(6)《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”?

　　这里的一个关键性问题，也是每年司考必考的一个知识点是：保证与物保之间是一种什么关系。对此，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”换言之，同一债权既存在物保(仅限于主债务人提供物保的情形)又存在保证时，物保的适用优先于保证，保证人仅对物保价值以外的债务承担保证责任。?

　　如果抵押物汽车基于不可抗力(雷击)被毁，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条第2款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律规定承担保证责任。”换言之，担保物被毁，保证人应对全部债务承担责任。对于该解释的最新规定，考生应牢记在心。另外，还应注意，题干中虽未明确保证的方式，但依《担保法》第19条的规定，本题中双良商场的保证方式应为连带保证责任。?

　　(7)、(8)、(9)这三个问题的答案见于以下三个条文：《合同法》第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”第314条：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”?  依第311条规定，货运合同承运人对货物毁损灭失负无过错责任，但在不可抗力等情形下可以免责，故本案中作为承运人的通达公司不负赔偿责任，但据第314条规定，也无权要求对方支付运费。换言之，在货运合同中，货物的风险负担由托运人或者收货人承担，运费的风险负担则由承运人承担。?

　　至于不可抗力发生的举证责任，依第118条及第311条之规定，应由承运人承担。?

 

 

［2］保证、抵押、违约责任?

　　2000年4月21日信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。

　　丰盛食品公司于4月30日收到50万元贷款，即抓紧组织货源，并于5月8日与汽车运输公司签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运。信利商场于5月13日收到第一批3500箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。?

　　5月18日通过慢车发送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。信利商场鉴于该1500箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该1500箱果脯全部毁损。?

　　信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。?

　　现请回答1～6各题中所列的问题：?

　　(1)在信利商场向银行偿付10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任??

　　(2)银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司3个保证人所享有的权利应当如何行使??

　　(3)假设伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利??

　　(4)对于1500箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么??

　　(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求??

　　(6)设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款15万元，请问，该汽车抵押价值数额应为20万元，还是15万元?为什么??

　　［答案］ ?

　　(1)应承担20万元的保证责任。根据《担保法》的规定，本案共有50万元贷款，已还10万元，另有抵押物两辆汽车价值20万元，三个担保人还应承担20万元的保证责任。?

　　(2)可以要求任何一个公司承担20万元贷款的保证责任。根据《担保法》的规定，本案3个保证人没有约定各自保证份额，应承担连带责任。银行可以要求任何一个公司承担20万元贷款的保证责任。?

　　(3)根据《担保法》的规定，本案保证人之一伟达公司偿还15万元贷款后，有权：①可以请求信利商场偿还15万元；②可以请求百利公司、兴发公司各偿还5万元，并可以同时请求信利商场偿还5万元。

　　(4)根据《合同法》原理，作为托运人的丰盛食品公司有权提出索赔。另外，作为收货人的信利商场亦有索赔权，其依据是在代办托运的关系中，出卖人货交承运人已算是完成交付。收货人对货物享有所有权。?

　　(5)应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求。?

　　(6)应为15万元。因为抵押物拍卖的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。?

　　［解题思路］ ?

　　本题综合考查了物保与保证的关系、保证方式的确定、连带保证人之间的关系、保证人的追偿权、抵押权实现的价值数额的确定、违约之债及物上请求权等，是一道综合性较强的案例分析题，颇有些难度，尤以第(2)～(5)问的设计为精妙。?

　　解答本题之关键有二：一是确认伟达公司、百利公司、兴发公司之间系连带保证关系，且其保证的份额相等；二是确认在多式联运合同中，谁来承担违约责任，以及谁有权利提出损害赔偿请求权。?

　　［法理详解］ ?

　　(1)关于第(1)问的原理，答案中已经讲得很周详了，考生可参考《担保法》第28条第1款的规定，本处不再赘述。?

　　(2)、(3)《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。

　　认识到这一点，正是解开本题的关键所在。?

　　(4)、(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿请求呢?《合同法》第317条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第318条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对1500箱果脯的损失负责。?

　　问题在于，谁来提出索赔的请求呢?这是本题的一大难点。丰盛食品公司作为运输合同的一方当事人，依违约之债请求权向汽车运输公司提出索赔请求，自不待言。还要看到，在代办托运关系中，作为出卖方的丰盛食品公司货交承运人后，该批货物所有权即已经转移给买方信利商场(《合同法》第133条)。故我们认为，此时信利商场可依物上请求权向汽车运输公司提出索赔请求。?

　　(6)本问答的依据在于《担保法解释》第73条：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”《担保法》第53条第2款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，抵押物实现价值与抵押物担保的债权额并不总是一致。相反，二者的价值差异才是更为常见的现象。当抵押物实现价值低于抵押物担保的债权时，不足部分转为普通债务，仍由债务人负责清偿；前者高于后者时，高出部分的价值仍归抵押人。?

                                                                刑事诉讼法

［1］ 辩护人的权利和义务、指定辩护

　　郑某(16岁)、杨某(19岁)殴打王某、致王某重伤一案，经M市公安局侦查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。5月16日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家，他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送M市人民法院。该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至6月27日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。6月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。

　　现问：

　　(1)人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确?为什么?

　　(2)某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷?

　　(3)人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?

　　(4)人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗?

　　(5)王律师有权拒绝辩护吗?

　　(6)张律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?

　　［答案］

　　(1)人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为《刑事诉讼法》只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师于法无据。

　　(2)检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

　　(3)人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。

　　(4)人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。

　　(5)王律师无权拒绝辩护。

　　(6)张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未主动问询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。?  ［解题思路］

　　本题第(2)至(6)题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限于《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”。但要完全正确地解答该题，还应对辩护制度的意义，辩护权的性质有准确的把握，第(1)题考指定辩护。故六个小题分为两大块，但相互并不影响，即使第(1)题解错，第(2)至(6)题仍可能得出正确结论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及法理知识作出判断。

　　［法理详解］

　　(1)《刑事诉讼法》第34条第2款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”本案中，被告人郑某年方16岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，M市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却于法无据。

　　(2)《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。……人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”其中，“收到……之日起”是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第10天，明显属于违法。

　　(3)《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。

　　(4)本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。

　　(5)《律师法》第29条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。

　　(6)《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。

　　［2］自诉案件、法庭审理方式、刑事附带民事诉讼

　　段锋(1984年5月出生)于2000年8月与李琳(1983年8月出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。2000年11月14日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。段因李不放手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服扯光。李仍不松手，段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并仍常因生活琐事争吵。2001年5月27日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了2000余元医药费。

　　李因感到与段不能再继续维持同居关系，于2001年6月13日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，即要求段锋赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众扯光衣服之侮辱，两人同居无法维持。

　　县法院受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光其衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。

　　法院决定于2001年7月20日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院刑庭决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认，故未让段锋作最后陈述，随即当庭作出判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未作出处理。

　　现问：

　　(1)法院能否受理此案?

　　(2)本案能否公开审理?为什么?

　　(3)段表示不请律师时，法院应如何做?为什么?

　　(4)李琳不出庭时，法院仍开庭审理是否正确，为什么?

　　(5)在审理过程中，法院有无违反《刑事诉讼法》的做法?

　　(6)法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是否适当，为什么?

 

 

［答案］

　　(1)段所犯两罪分别为侮辱和故意伤害罪，前者为告诉才处理的案件，后者为被害人有证据证明的轻微刑事案件，均属自诉案件，应由被害人告诉。县法院在李未告诉的情况下不应受理此案。

　　(2)本案不能公开审理。因为本案涉及个人隐私且被告人为不满18周岁的未成年人。

　　(3)段表示不请律师时，法院应指定有法律援助义务的律师为其辩护人，因为被告人段未满18周岁。

　　(4)李琳不出庭并经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理，法院仍开庭审理是错误的。

　　(5)本案在审理过程中，法院只讯问了被告人，没有宣读起诉书，并剥夺了被告人的最后陈述权，是错误的。

　　(6)法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是不正确的。因为《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

　　［解题思路］

　　本题是对1996年律考题原题的改编，具有一定的综合性。第(1)题为整个案件的处理奠定了基础，即确定该案为刑事自诉案件，遵循不告不理的原则。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理，某些自诉案件还可以和解或调解，这些都是自诉案件不同于公诉案件的地方。第(4)题便与此结论紧密相关，若本案定性为公诉案件，那么第(4)题将得出截然不同的结论。第(2)、(3)题考公开审理与指定辩护，要得出正确结论便一定要从被告人为尚不满18周岁的未成年人这一点出发，若不注意本案关于被告人出生年份及案件受理时的年龄，便不能得出正确结论。第(4)题考法庭审判的方式，第(5)题考附带民事诉讼应与刑事案件一并审判的规定。

　　［法理详解］

　　(1)我国采取公诉与自诉并存，以公诉为主，自诉为辅的犯罪追诉机制。自诉案件无告诉即不审判，即不告不理。《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”其中第(一)项包括侮辱罪、诽谤罪、侵占罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪。《刑事诉讼法》第15条规定：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”故县法院在自诉人不告诉的情况下仍然开庭审理不合法。

　　(2)《刑事诉讼法》第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”本案属于涉及个人隐私以及不满18周岁未成年人的案件，因而不公开审理。

　　(3)《刑事诉讼法》第34条第2款规定，“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第1款规定，“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”可见，立法对于二者态度并不完全相同，在法理上第34条后两款为强制指定辩护，第1款为任意指定辩护。本案属于强制指定辩护的情形，法院应当为被告人指定辩护人。

　　(4)《刑事诉讼法》第171条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”这是自诉案件在审理上的特点之一。

　　(5)《刑事诉讼法》第155条规定了公诉人应在法庭上宣读起诉书。这是庭审的必经程序，因为起诉书是法庭审判的基础，法院未经人民检察院起诉而径行审判的行为，违背控审分离原理，也违背了我国刑事诉讼法规定的诉讼程序。同时，宣读起诉书可以使当事人和其他诉讼参与人，以及旁听群众，了解被告人犯罪嫌疑的基本情况，为当事人进行辩护、其他诉讼参与人参与诉讼提供依据，更有利于旁听群众监督庭审活动，并接受法制宣传、教育。《刑事诉讼法》第160条规定：“……审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”这是被告人的一次重要诉讼权利。在合议庭评议与判决之前，给被告人以最后陈述的权利，使其还有一次为自己充分辩解的机会，把自己要讲的话讲完，可以使合议庭进一步听取被告人的意见，有利于作出正确的判决，防止错判。