交通肇事罪的解释论空间

【出处】收录于《公共危险犯解释论与判例研究》
【摘要】“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的含义是，只有具有类型性地导致重大事故发生危险性的行为，才是交通肇事罪的实行行为；《解释》第2条关于交通肇事罪定罪条件的规定，导致与作为普通过失犯的过失致人死亡罪、过失致人重伤罪在处罚上严重失衡，应该认为只要肇事导致被害人重伤的，就构成交通肇事罪；加重处罚肇事逃逸的根据不在于督促行为人投案，而在于督促肇事者救护伤者及消除路障以避免后续事故的发生；逃逸致死既包括不救助伤者致其死亡，也包括未消除路障导致后续事故发生致人死亡；单纯逃逸致人死亡以逃逸致死论处就能做到罪刑相适应，积极移置逃逸而升高死亡危险的，以故意杀人罪定罪处罚，没有升高危险甚至降低危险的，只能以逃逸致死论处；成立肇事逃逸和逃逸致死不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提；行人等交通参与者也能成为肇事逃逸、逃逸致死的主体；指使逃逸的，能成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。
【关键词】交通肇事罪；实行行为；因果关系；肇事逃逸；逃逸致死
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、写作的缘由

　　近年来，伴随着我国汽车保有量的爆发式增长，交通肇事带来的严重危害后果引起了广泛的关注，以公安部的统计为例，2008年我国共发生道路交通事故265204起，直接财产损失10.1亿元，因交通事故导致73484人死亡，304919人受伤；2009年上半年全国共发生道路交通事故107193起，造成29866人死亡、128336人受伤，直接财产损失4.1亿元，其中，发生一次死亡10人以上特大道路交通事故12起。[1]三门峡王卫斌醉驾致6死7伤案、杭州“5.7”胡斌飚车案、成都孙伟铭醉驾致4死1伤案、南京张明宝醉驾致5死4伤案等重特大触目惊心的交通肇事案经媒体曝光后，醉驾、飚车等危险驾驶行为引起国人的极大关注。面对重特大交通肇事案的接连发生，根据现行刑法第133条的规定，除“因逃逸致人死亡”情形可处7年至15年有期徒刑外，若以交通肇事罪论处最多只能判处7年有期徒刑。显然，当一个交通肇事案导致多条鲜活生命丧失时，七年徒刑远远不能满足普通百姓的报应刑要求。可事实上，此前醉驾致多人死伤的案件，司法实践中通常仅判处极低的法定刑。例如，上海市崇明县法院对酒后驾驶致二人死亡且逃逸的“葛××交通肇事案”，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。[2]特别需要指出的是，“以往，交通肇事罪作为过失犯罪，70﹪以上被法院判处缓刑，有的法院达90﹪以上。因此，实践中，往往给民众产生一种错觉，出事陪了钱，就能了事。”[3]而域外国家，面对和平年代的最大杀手——交通肇事，为了平复事故被害人家属的报复感情，纷纷提高交通肇事相关犯罪的法定刑和宣告刑。例如，日本通过2001年、2004、2007年对道路交通法和刑法的修改，将道交法上的救护义务违反罪的法定刑由3年以下的惩役或者20万元以下的罚金提高到5年以下的惩役或者50万元以下的罚金，又进一步提高到十年以下有期惩役或者100万日元以下罚金，将醉酒驾驶罪从2年以下的惩役或者10万元以下的罚金提高到3年以下的惩役或者50万元以下的罚金，将酒后驾驶罪从3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金提高到1年以下的惩役或者30万元以下的罚金，将无证驾驶罪从6个月以下的惩役或者10万元以下的罚金提高到1年以下的惩役或者30万元以下的罚金，以及新设的危险驾驶致死伤罪规定，致人伤害的处15年以下惩役，致人死亡的处1年以上20年以下惩役。为规制醉驾逃逸以逃避酒精检测以避免危险驾驶致死伤罪的处罚，日本2007年修法时除将救护义务违反罪的法定最高刑提高到十年外，还专门针对交通肇事增设法定最高最高刑为七年（业务过失致死伤罪的法定最高刑为五年）的汽车驾驶过失致死伤罪。[4]据日本学者介绍，司法实践中以危险驾驶致死伤定罪的，有判例对死亡1人的判处超过5年的徒刑、死亡四人的判处13年有期徒刑、死亡五人的判处15年有期徒刑。例如，被告人酒后驾驶大型卡车，以每小时60公里的速度行驶时，陷入假寐状态，将在人行道上等待的1人轧死，东京地方裁判所于2002年11月28日判处被告人9年惩役。再如，被告人闯红灯时，与正常行驶的车辆相撞，导致对方司机死亡。长野地方裁判所2003年6月18日判处被告人5年惩役。[5]

　　面对民众要求严惩交通肇事犯罪的呼声，我国司法机关在孙伟铭等个别醉驾案中以以危险方法危害公共安全罪判处了被告人无期徒刑，即便如此，一方面，民众还在谴责量刑过轻，似乎只有判处死刑才能“解恨”，另一方面，理论界有不少人士批评实务部门将醉酒的过错等同于刑事上的过错，醉驾行为人对结果通常只具有刑法上的过失，认定孙伟铭主观上系故意是缺乏根据的，本应以交通肇事罪定罪，以以危险方法危害公共安全罪定罪是错误的。[6]此外，为加大打击危险驾驶的力度，有学者建议我们应仿效日本增设危险驾驶致死伤罪，[7]或者通过刑法修正案对交通肇事罪条文进行改造，提高对醉酒驾车情形的法定刑。[8]面对司法实践中50﹪以上的肇事者选择逃逸的事实，[9]有学者提出我国刑法应增设交通肇事逃逸罪。[10]

　　问题是，我国现有的交通肇事罪、遗弃罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等条文能否足以规制交通犯罪？除比较容易想到的修法之途外，我们是否已经穷尽了刑法第133条交通肇事罪等法律条文的解释空间？众所周知，我国刑法学者习惯于批判刑法，习惯于以“本问题的解决有待于完善立法和司法解释”作为论着的结尾。这种长于批判短于解释刑法的理论思维模式是导致我国刑法理论长期落后的根本原因。刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。[11]“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[12]

　　本文旨在针对司法实践中的具体问题，着力探讨刑法第133条交通肇事罪条文的解释论空间。

　　二、“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的含义

　　刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

　　如何理解“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的含义？“现代刑法理论中，无论新过失论还是旧过失论，都承认过失犯也存在实行行为（危险行为）。”[13]“过失犯的实行行为与故意犯并无不同，如果该过失犯也处罚未遂，则实行行为是与成立未遂犯所必要的结果发生的具体性危险之间具有相当因果关系的行为。”[14]交通肇事罪的实行行为，是指违反交通运输管理法规且具有发生重大事故危险性的行为。换言之，虽然发生了重大交通事故，但行为人没有违反交通运输管理法规的，因为缺乏交通肇事罪的实行行为，而不可能构成交通肇事罪；行为人虽然有违反交通运输管理法规的行为，但不是具有发生重大交通事故的类型性危险的行为，也还是因为缺乏实行行为而不成立交通肇事罪；行为人虽然具有可能导致重大交通事故的交通违规行为，但在具体个案中并非是导致重大事故发生的原因行为，或者说即使行为人不违规也不具有结果回避可能性的，例如，醉酒驾车者正在自己的车道上等红灯时被“冒失鬼”追尾的，醉酒驾车行为就不是该案的实行行为，由于缺少实行行为而不应认定为交通肇事罪。

　　司法实践中，交警习惯于将道交法上的系列违规行为叠加为交通肇事罪中的违规行为。例如，2009年1月30日晚，罗昌华在老乡家中喝的酩酊大醉，骑上了从废品收购站低价买来的无号牌、无检验合格证、无保险，连车灯也没开的摩托车逆向超速行驶，结果与正常行走的路人魏某相撞，致魏某抢救无效死亡。当交警赶到事故现场，发现罗昌华还是无证驾驶，一起交通案件中肇事者居然同时有七项违章，这也让交警大开眼界。罗昌华因在该起事故中负全责被浙江省东阳市法院以交通肇事罪判处有期徒刑三年。[15]其实，所谓让交警大开眼界的七项违章行为，不过是道交法上的违章行为，可能导致事故发生的具有刑法意义的违章行为并不多。例如、无号牌、无保险根本不可能导致事故的发生，至于无检验合格证也未必就能成为事故的原因，只有事实上存在严重事故隐患，才可能导致事故的发生。至于无驾驶证，也不能直接得出就是事故原因的结论，实质还是在于行为人是否具备驾驶机动车的能力。未开车灯、逆向、超速行驶等行为虽然通常可导致事故的发生，但也应在个案中进行具体判断，若是他人的严重违章行为所导致，也就是说，即便行为人开了车灯、不逆向、不超速行驶，也没有结果回避可能性的，就不能将这些道交法上的违章行为直接认定为交通肇事罪中的实行行为。

　　虽然理论上没有争议地认为，只有肯定交通违规行为与重大交通事故（以下简称“事故”）具有刑法意义上的因果关系（或者说相当因果关系），才能以交通肇事罪论处，可司法实践中，判决书要么泛泛而谈行为人“违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故”，而不具体指明违规何在，或者虽然指明行为人存在具体违规行为，但根本就不分析这种所谓的交通违规行为通常能否导致事故发生，或者说，在该案中这种违规行为是否系导致事故发生的原因，就“霸道”地得出行为人构成交通肇事罪的结论。例如，在“韩志辉交通肇事案”中，河南省固始县人民检察院指控，“2009年6月20日13时许，被告人韩志辉驾驶皖N59738重型货车行驶至固始县城关镇王审知大道七一大桥西头，与杨吕龙驾驶的农用三轮车发生相撞事故，致使车辆受损，杨吕龙及乘坐人魏己勤当场死亡。固始县公安局交警大队认定韩志辉负该事故的全部责任。公诉机关认为，被告人韩志辉违反交通运输管理法规，发生重大事故，致二人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，构成交通肇事罪，诉请依法判处。”固始县法院审理后认为，“被告人韩志辉违反交通运输管理法规，发生重大事故，致两人死亡，其行为构成交通肇事罪，固始县人民检察院指控犯罪事实和罪名成立，本院予以支持……判决如下：被告人韩志辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。”[16]又如，河南省镇平县人民检察院指控，“2007年4月21日11时许，被告人刘振龙驾驶无号牌多功能洒水车沿镇平县境内省道244线自北向南行至安子营乡大柳庄路口北19米处时，与同方向向左转弯驾驶自行车的刘××相撞，造成刘××经送医院抢救无效死亡、车辆受损的交通事故。经事故责任认定：刘振龙应承担此事故的主要责任。”镇平县法院经审理查明，“2007年4月21日11时许，被告人刘振龙无证驾驶无号牌多功能洒水车，沿镇平县境内省道244线自北向南行至安子营乡大柳庄路口北19米处时，与同方向向左转弯骑自行车的刘××相撞，致使刘××受伤经送医院抢救无效死亡、车辆受损的交通事故。经镇平县公安局交通警察大队事故责任认定，刘振龙应承担此事故的主要责任。”“本院认为，被告人刘振龙违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持……判决如下：被告人刘振龙犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。”[17]可是，虽然《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“道交法”）第19条规定“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，第11条规定“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌”，但是并非没有驾驶证的人就一定不具备驾驶机动车的能力，因此，“并非任何没有取得机动车驾驶证的人驾驶车辆发生交通事故的，都负刑事责任。”[18]至于驾驶无号牌机动车的事实，更是与事故的发生之间不可能具有因果关系。所以，上述判决存在疑问。

　　随手翻翻关于交通肇事罪的刑事判决书，关于责任认定部分，无论检察院起诉，还是人民法院判决，几乎就是照搬公安交通警察部门做出的所谓责任认定书。例如，江西省寻乌县人民检察院指控，“2009年4月1日10时45分许，被告人邝石燊驾驶超过核定载质量且制动不符合国家安全技术标准的变型拖拉机从寻乌县城往寻乌县留车镇黄姜村方向行驶，途中，因超车时车速快，未确保安全行驶，将同方向由谢应浩驾驶载乘被害人谢应来的二轮摩托车撞倒，致被害人谢应来倒地当场死亡。随后，被告人邝石燊打“120”、“122”电话报警，并在现场等候处置。经法医鉴定，被害人谢应来系因巨大钝性暴力所致右胸部重度闭合性损伤并创伤性休克死亡。寻乌县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定被告人邝石燊应负事故全部责任；被害人谢应浩、谢应来不负事故责任，后经寻乌县公安局交通管理大队主持调解达成协议，被告人邝石燊赔偿被害人谢应来亲属经济损失人民币144000元。针对上述指控事实，公诉机关向法庭提交了相应证据，并认为被告人邝石燊的行为已构成交通肇事罪，提请本院依法判处。”寻乌县法院经审理查明，“2009年4月1日10时45分许，被告人邝石燊驾驶超过核定载质量制动不符合国家安全技术标准的赣0255554变型拖拉机从寻乌县城往寻乌县留车镇黄姜村方向行驶，当行驶至10206线2057KM+800M寻乌县河岭村路段处时，因超车时车速快，未确保安全行驶，将同方向由谢应浩驾驶载乘被害人谢应来的赣BKA172二轮摩托车撞倒，致被害人谢应来倒地当场死亡。随后，被告人邝石燊打“120”、“122”电话报警，并在现场等候公安机关民警的处置。经法医鉴定，被害人谢应来系因巨大钝性暴力所致右胸重度闭合性损伤并创伤性休克死亡。2009年4月8日，寻乌县公安局交通管理大队作出交通事故认定：被告人邝石燊驾驶载物超过核载质量且不符合国家安全技术标准的机动车，途经肇事地点，车速快，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，应负事故全部责任；被害人谢应浩、谢应来不负事故责任。2009年4月8日，寻乌县公安局交通管理大队主持调解达成协议，被告人邝石燊赔偿被害人谢应来亲属经济损失人民币144000元。”“本院认为，被告人邝石燊违反交通运输管理法规，驾驶超过核载质量且制动不符合国家标准的机动车，超车时车速快，未与前车保持安全距离，因而发生重大事故，致一人死亡的后果，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立，依照法律规定应处三年以下有期徒刑或者拘役。但鉴于被告人邝石燊在案发后能够主动报警并在现场等候处置，依法可以认定为自首情节，可以从轻或者减轻处罚，同时被告人邝石燊认罪态度较好，并能积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得了被害人亲属的谅解，依法可酌情对其从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、第三款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人邝石燊犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。”[19]

　　难怪有学者毫无讳言地指出，“让谁负刑事责任，负多大刑事责任，要由行政官以责任认定书的形式来指导命令法官，法官只能执行，不能更改。果如此，法院没必要浪费人力、物力、财力，耗费有关当事人大量时间金钱，轰轰烈烈‘走过场’，进行所谓的‘审理’，本案也就没有必要进入审判程序，只须做简单技术处理：把公安局的‘责任认定书’改版成法院的‘刑事附带民事判决书’。其结果，一方面，导致行政权侵犯司法权。另一方面，不当剥夺公民要求和接受法庭审理的权利，以及在法庭上进行辩论的权利等基本人权。”[20]应该说，“道路交通管理法的目的与刑法的目的存在明显区别；道路交通管理法上的责任（以下简称道交法责任），明显不同于刑事责任。也因为如此，确定道交法责任，并不完全是为了确定刑事责任。所以，刑事司法部门不应当直接根据道交法责任确定刑事责任。但是，在刑事司法实践中，普遍存在着以道交法责任认定取代交通肇事罪的刑事责任认定的现象。这是亟待解决的问题。”[21]下面结合道交法的规定和司法实践中常发的交通违规情形，进行类型性分析。

　　（一）无证驾驶、驾驶无号牌机动车

　　道交法第19条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。”应该说，不随身携带驾驶证，虽然属于交通违规行为，但不可能就此导致交通事故的发生，故不属于交通肇事罪的实行行为。道交法第8条和第11条规定，未向公安机关交通管理部门登记并取得机动车号牌的，不得上道路行驶。很显然，要求进行机动车登记并办理机动车号牌，是出于交通管理上的需要，是否取得机动车号牌，与事故的发生不可能具有因果关系，故驾驶无号牌机动车上路的行为，不可能被评价为交通肇事罪的实行行为，不可能与事故的发生存在因果关系。至于无证驾驶也应具体分析，实际上存在不同情形。第一，没有经过任何训练的人，驾驶机动车造成交通事故的，不仅可能构成交通肇事罪，还可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等故意犯罪。第二，经过一定训练但缺乏足够技能的人，驾驶机动车造成交通事故的，一般也会构成交通肇事罪。第三，经过了长时间训练具备充分驾驶能力的人，驾驶机动车发生交通事故的，则需要分析造成交通事故的客观原因与主观罪过；倘若完全由于被害人或第三者的过错造成了交通事故，驾驶者就不能承担交通肇事罪的刑事责任，只能承担道交法责任。事实上，众所周知，在我国通过“开后门”取得驾驶证的，并非个别现象。所以，是否取得驾驶证与事故的发生之间并没有直接的因果联系。可是，司法实践中，发生交通事故后，交警部门首先关心的是行为人有没有驾驶证，如果行为人是无证驾驶无号牌机动车，交警同志们马上就如释重负，感觉可以交差了。因为，找出了“违反交通运输管理法规”的行为，就可以做出“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的责任认定书。倘若不幸地发现，“肇事者”有证又有号牌，则麻烦得多。至少得在责任认定书中“编出”“不慎驾驶”、“行驶时观察不周”、“未确保安全驾驶”、“车速过快”等理由。

　　例如，河南省固始县法院在“朱安德交通肇事案”中审理查明，“2009年6月13日8时许，被告人朱安德无证驾驶无号牌二轮摩托车，沿固始县216省道由南向北行驶至马罡集乡柳沟村路段时，将步行横过公路的马罡集乡桥口村村民吴昌秀撞倒致伤。经固始县公安局法医鉴定：吴昌秀颅脑损伤属重伤。后经固始县公安局交警大队认定：朱安德承担事故主要责任，吴昌秀承担事故次要责任。”该院认为，“被告人朱安德违反道路交通安全法规，无证驾驶无号牌机动车辆，交通肇事致一人重伤，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。固始县人民检察院指控被告人朱安德的犯罪事实、罪名和情节成立，本院予以支持……判决如下：被告人朱安德犯交通肇事罪，判处拘役四个月。”[22]应该说，本案中事故的原因主要在于被害人横穿马路，即便行为人有证驾驶有号牌机动车，事故也可能难以避免。所以，法院应当查明导致事故发生的直接原因，而不能仅因为行为人存在无证和驾驶无号牌机动车的道交法上违规行为，就直接得出构成交通肇事罪的结论。

　　（二）超载驾驶

　　道交法第48条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反超载要求，不得遗洒、飘散载运物。”实践中经常发生货车严重超载导致交通事故的案件。例如，陕西省汉中市公安局交通警察支队高速公路大队交通事故认定书认定：赵立厂驾驶机动车超载、超速行驶，负此事故的全部责任。可是，事故调查报告证实：被告车辆核载9950千克，实载10425千克。仅仅超载475千克。仅此就断定严重超载，而且认为是事故发生的原因。法院当然对交警部门的责任认定书一如既往地“照抄照转”，认为上诉人超速、超载行驶，负事故的严重责任，判处上诉人有期徒刑二年，宣告缓刑三年。[23]对于核载9950千克的货车来说，超载475千克，通常难以导致货车难以控制，难以成为事故发生的原因。故上述法院将超载作为事故发生的重要原因之一是存在疑问的。

　　（三）驾驶性能不良的、应报废的或者未经年检的机动车辆

　　道交法第21条规定：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”第14条规定：“国家实行机动车强制报废制度，根据机动车的安全技术状况和不同用途，规定不同的报废标准。达到报废标准的机动车不得上道路行驶。”第13条规定，对机动车应定期进行安全技术检验。司法实践中，往往机械地理解上述道交法上的规定，只要行为人存在上述道交法上的违规行为，就立即得出构成交通肇事罪的结论。殊不知，道交法上的规定往往首先出于行政管理上的需要，与刑法上的规范保护目的往往不一致；是否系交通肇事罪中违规行为，是否系导致事故发生的原因行为，应在个案中进行具体判断。

　　例如，江西省寻乌县公安局交通管理大队作出交通事故认定：“被告人刘三儿持有与驾驶证载明的准驾车型不符的驾驶证驾驶报废机动车，途径肇事地点，未遵循右侧通行的原则，应负事故的主要责任；被害人梅自洪驾驶机动车，遇情况采取措施不当，未确保安全行驶，应负事故的次要责任；被害人何江英、张家友不负事故责任。”寻乌县法院经审理查明，“2009年3月25日上午，被告人刘三儿持逾期未换证的E驾驶证驾驶套牌粤MK0859报废庆铃小货车，载乘何江英、陈思亮、薛晋微及货物从寻乌县城蛇子头往寻乌县留车镇方向行驶，当日9时5分许，当行驶至206线2058KM+700M寻乌县报废车拆解场路段处时，未确保安全行驶，与相对方向由被害人梅自洪驾驶载乘张家友的赣B1728Z二轮摩托车相撞，致被害人梅自洪当场死亡，被害人张家友、何江英受伤，车辆受损。2009年4月20日，寻乌县公安局交通管理大队作出交通事故认定：被告人刘三儿持有与驾驶证载明的准驾车型不符的驾驶证驾驶报废机动车，途径肇事地点，未遵循右侧通行的原则，应负事故的主要责任；被害人梅自洪驾驶机动车，遇情况采取措施不当，未确保安全行驶，应负事故的次要责任；被害人何江英、张家友不负事故责任。”该院认为，“被告人刘三儿违反交通运输管理法规，未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶报废套牌机动车，途经肇事地点，未确保安全行驶，因而发生重大事故，致一人死亡的后果，其行为已构成了交通肇事罪，公诉机关指控罪名成立，本院应予支持……判决如下：被告人刘三儿犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月又十天。”[24]笔者认为，本案中，持逾期未换证的驾驶证驾驶，显然不能成为事故发生的原因，不是交通肇事罪的实行行为；持与准驾车型不符的驾驶证驾驶，虽然是道交法上的违规行为，但是否本次事故发生的原因，应进行行为人是否具备相应车型驾驶能力的实质判断，若具备相应的驾驶能力，同样应否定其系事故发生的原因；驾驶报废机动车虽然是道交法上的违规行为，但道交法上所界定的应报废的车辆，完全可能是性能良好的机动车，若本起事故并非是因为车辆性能不好所导致的，驾驶报废车的行为也不能谓之交通肇事罪的实行行为。从上述判决书可以看出，司法实践中完全将道交法上的责任混同于刑法上的责任，将道交法上的诸多违规行为简单地叠加为刑法意义上的违规行为。

　　（四）酒后驾驶、醉酒驾驶

　　道交法第22条第2款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”酒后驾驶、醉酒驾驶（统称“酒驾”）一直是交通肇事的重要原因之一，德国、日本和我国台湾地区都设置了单独的罪名或者单独的法定刑，将酒驾行为作为抽象危险犯进行规定，只要人体酒精含量达到一定数值，就推定存在肇事的危险性，不考虑个体酒精的承受度，不待实际发生事故，就予以重罚。事实证明，严惩酒驾能够有效减少交通事故的发生。[25]我国自去年以来，由于孙伟铭、张明宝等特大酒驾肇事事件被媒体曝光后，引起国人的极大愤怒：有车族不仅随意侵占人行道、小区的有限空间，而且还肆无忌惮地轧人！酒驾招致被害人家属及广大无车族的一片喊杀声也就不足为怪。

　　“汽车是车道上跑动的凶器”，[26]酗酒驾车更是“车道上滚动的炸弹”[27]。酒驾的危害性毋庸置疑，严惩酒驾也是共识，从立法上单独设置作为抽象危险犯的酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪或者作为实害犯的危险驾驶致死伤罪当然是最理想的解决之途。但在我国现有的立法框架下，需要务实解决的是以下问题：（1）酒驾者是否有权主张适用信赖原则；（2）酒驾和原因自由行为的关系；（3）酒驾者对于结果的发生是出于故意还是过失，对于醉酒驾驶行为是应以交通肇事罪定罪，还是可以以危险方法危害公共安全罪论处。

　　酒驾者是否也有权主张信赖原则的适用？信赖原则主要适用于交通领域。交通上的信赖原则，最普遍的意义是指：交通上合乎规定行车的人，可以信赖其他人也会同样的合乎规定；除非有特殊的情况，必须作相反的认定。或者这么说，一个小心谨慎的人，可以相信其他参与道路交通的人，也会同样小心谨慎；如果因为他人的粗心而发生事故，基本上，是这个粗心的人负完全责任。[28]虽然通常认为，一个自己违反交通法规的人，就不允许诉诸信赖原理。[29]但是，“在许多违反交通法规的人并没有对事故发生影响的案件中，这是不正确的。因此，一名酗酒的驾驶员，在别人不尊重他的先行权和这个事故对于清醒的驾驶员来说本来也是不可避免的时候，尽管他处于无驾驶能力状态之中，也仍然必须以信赖原理为根据而宣告无罪。”[30]

　　第2个与第3个问题是联系在一起的。在一系列醉驾肇事案曝光之前，司法实践中对于醉驾案都是作为交通肇事罪定罪，通常仅判处七年以下有期徒刑，甚至适用缓刑。系列醉驾导致重特大事故案经媒体曝光后，对醉驾者仅判处七年以下有期徒刑显然难以平民愤，于是，以危险方法危害公共安全罪奉命于危难之中，唯有此罪才可能满足民众对醉驾者判处无期徒刑乃至死刑的报应刑要求。在日本，最高裁判所认为只要行为人认识到自己饮酒还驾驶的，就不能排除酒后驾驶罪的故意，而且判例一般不承认醉酒是一种心神丧失状态，也不承认是一种心神耗弱状态而应减轻处罚，而坚持认为醉酒者应承担完全的刑事责任；但理论上一般认为，责任主义要求行为人饮酒时必须有醉酒驾驶的意思，饮酒时没有驾驶意思的，应当作为心神耗弱的人对待而减轻处罚。[31]国内有学者认为，“对于醉驾行为人主观方面认定的观点争鸣，杂糅了刑罚目的、刑罚实施效果等刑事政策的考量因素。但由于缺少对醉酒状态下行为人刑事责任能力与实行行为应罚性之分析，故有将行为人对醉酒的态度与行为人对醉酒后的实行行为的态度相混淆之虞，重新陷入功利性认定酒后行为构成犯罪之穴臼，使得对醉驾的处罚更多地受到自然法感的牵扯，而出现了同类案不同罪，多种观点争论难息的状况。”[32]另有学者指出，对于醉驾等危险驾驶的行为人而言，只有在行为人想自杀时才可能放任自己死亡，即对于结果的发生通常不会出于故意（放任结果的发生）。[33]

　　笔者赞成酒驾者通常不会对事故的发生持希望或者放任态度的观点。但是，首先，有过饮酒甚至醉酒经历的人，通过自己的切身体验和媒体关于醉驾危害性的报道，明知酒后驾驶、醉酒驾驶的危害性，还执意饮酒并驾驶，行为人主观上应该具有英美法系中所谓轻率的主观心态。其次，我国刑法第18条第4款还明文规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，除非行为人非基于自己的意志饮用了含酒精的饮料或没有意识到所饮用的饮料中含有酒精，否则，都应承担完全的刑事责任。[34]又次，少量饮酒通常只是导致控制车辆的能力有所下降，对于事故的发生仅具有抽象的危险，明知自己饮酒而驾驶正好符合道交法上的“故意”，但对于结果的发生只是出于过于自信的过失，而且这种“自信”是有根据的，所以作为过失犯罪交通肇事罪处理是合理的，但是，饮酒致醉酒状态还驾驶车辆，在神志清醒的旁人看来，简直就是一辆无人驾驶的机动车，除非是在荒郊野外或者罗布泊大沙漠驾驶，通常可以认为醉驾行为已经具有了致人死伤的具体危险。再其次，域外刑法的的相关规定也能给我们一些启示。例如，日本刑法第208条之二关于“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处十五年以下惩役；致人死亡的，处一年以上有期惩役”的危险驾驶致死伤罪的规定，在理论上也存在该罪醉驾者是否具有刑法上的故意、该罪是否属于故意犯的争议，但现在刑法理论通常认为，该罪被增设在第208条暴行罪之后，说明行为人至少具有暴行的故意，最高裁判所甚至认为不要求行为人认识自己已经处于不能正常驾驶的状态也能以该罪定罪；虽然从理论上说，行为人只要具有类似暴行的故意，客观上也已具有致人死伤的具体危险，但为了限制处罚范围，条文要求只有客观上致人死伤时才以危险驾驶致死伤罪定罪处罚，否则，只能以酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪论处。[35]这样，我们可以认为醉驾行为客观上已经具有致人死伤的具体危险，主观上存在对于具体危险的认识（即使醉驾时不能认识，至少饮酒时也能够认识）。最后，以危险方法危害公共安全罪，既包括对于致人死伤的结果具有希望或放任态度的故意的结果加重犯的情形，也包括对结果仅具有过失的态度的情形，但两者都需要行为人主观上认识到具体性公共危险的存在，客观上也存在具体性公共危险。[36]这样，醉驾者致人死伤的，完全符合刑法第115条以危险方法危害公共安全罪的构成要件，以该罪论处完全符合罪刑法定原则。或许有人认为，既然造成重大事故的能以第115条的以危险方法危害公共安全罪定罪，那么，醉驾尚未造成严重后果的，就应以第114条的以危险方法危害公共安全罪论处，可司法实践中无一例外地顶多以道交法第91条的规定处以扣证、罚款、拘留的行政处罚，这反过来说明，对醉驾以作为故意犯的以危险方法危害公共安全罪定罪是存在疑问的。的确，从理论上讲，若认为醉驾行为已经具有具体性公共危险的话，没有造成严重后果的，也应该以第114条的以危险方法危害公共安全罪定罪，而不是仅论以行政处罚。但是，这也并非不好解释。正如，虽然根据我国刑法总则未遂和预备的处罚规定，原则上故意犯罪的未遂和预备都应处罚，但实际上我国关于未遂犯和预备犯的处罚范围比立法上以处罚未遂和预备为例外的日德等国还要窄。这说明，虽然原则上应当处罚，与事实上是否作为犯罪处罚完全是两码事。笔者认为，日本、德国及我国台湾地区明确规定了酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪或酗酒驾驶罪等抽象危险犯，即便没有造成实害也应作为犯罪加以处罚，为了有效地打击醉驾犯罪，对于被害人完全是因为及时躲闪醉驾车辆而幸免于难的情形，对于醉驾不仅可以而且应该以第114条的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，以防患于未然。

　　例如，河南省开封市金明区法院经审理查明，“经审理查明：2009年3月30日15时30分许，被告人杨含珠醉酒驾驶车牌为豫BZ9966骐达牌自动挡小轿车沿开封市黄河路由南向北行至晋安路口左转弯后在路北停车，而后将车倒至路口位置又向前行驶，该车在向前行驶时与由南向北驾驶电动自行车行驶的被害人侯XX相撞，拖被害人50余米后停车，致被害人侯水云当场昏迷，经抢救无效于当日18时死亡。经开封市公安交通警察支队认定，被告人杨含珠负事故的全部责任。”该院认为，“被告人杨含珠违反交通法规，醉酒驾驶车辆在城市主要道路上违章行驶，在人行横道上肇事并致一人死亡，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨含珠肇事后虽电话报警，如实供述自已的罪行，是自首，但根据其犯罪情节，本院对其不予从轻处罚。关于被害人的代理人认为被告人属于故意犯罪，应当以以其他危险方法危害公共安全定罪处罚的意见，本院认为，被告人杨含珠醉酒驾驶机动车辆停车后无故后退又前行，撞人后又将被害人拖行50余米，但从地面的断续刹车痕迹印证了其在对车辆失控的状态下采取了刹车措施的供述。在停车后，被告人即拨打110报警电话，让同车人对被害人进行救助，并留在现场等候处理，由此反映了被告人肇事时主观上既不希望也不放任事故的发生，即对被害人死亡的过失心态。故对被害人代理人的定性意见本院不予采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杨含珠犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年零六个月。”[37]

　　笔者认为，即便行为人醉驾时没有认识到具体性公共危险，也不能否认其在饮酒时认识到了随后醉驾可能形成的具体性公共危险，至于醉驾导致的死伤结果完全可能是过失的。适用刑法第114条、第115条以危险方法危害公共安全罪的条件是，只要求行为人主观上对行为具有的具体性公共危险存在认识，行为客观上具有具体性公共危险，无论对致人死伤的结果持希望、放任还是疏忽大意、过于自信的心态，均不影响该罪的成立。所以，上述判决否认成立以危险方法危害公共安全罪的判决意见是存在疑问的。

　　（五）超速驾驶、飙车

　　道交法第42条规定：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”由于限速标志所标明的或者法定的最高速度通常是针对一般人的驾驶水平、一般路况而言的，事实上机动车驾驶者一般都会超速，所以，不能仅根据超速就得出其是事故发生的原因，而应根据具体驾驶人的驾驶水平、路面的状态、车辆的状况、天气情况等进行综合判断，得出超速是否导致机动车难以控制、是否系事故发生的原因。[38]禁止超速的规范保护目的是什么？如台湾学者林钰雄教授所言，“违规超速驾驶与对撞死亡结果之间，是否存在这种发生典型风险的义务关联，则有待讨论。当然，行车速率限制也是为了‘安全’，但是到底是哪一种安全，包不包括保护对向突然侵入者的安全，就有待探究；超速会降低反应时间、加重撞击程度，这些都无可质疑，但是如果如此概括命题，违反超速规定将可能与所有的交通事故结果产生义务违反的关联（夸张点说，包括超速撞上突然在路面迫降的飞机），这将会使禁止超速规定变成扩张刑罚的超级义务。本文结论认为，在结果可否避免无法判别之风险升高案例，必须是所升高的风险，正是所违反的义务规范目的所正欲防范的典型风险，始能将发生的结果归责给行为人；超速规范的目的应予限缩解释，禁止超速规范不应泛泛扩张到提高对向突然侵入者的生存机会，至少在‘若未超速无法判明结果可否避免’的情形，应予否定义务违反与结果发生之归责关系。”[39]

　　日本有个判例：被告人驾驶着普通轿车在限速六十公里的国道上以七十公里（超速10公里）时速通过交叉道口时与被害人车辆相撞。判决指出，当被告人发现被害人车辆时仅相距22.2米，即便被告人不超速即保持六十公里的时速，冲撞事故也不可避免，因此，该案中速度违反不是事故发生的原因，应否定超速与结果之间因果关系的成立。[40]

　　台湾也有一个着名判例：被告甲系基隆客运驾驶，于1995年5月1日驾驶基隆客运大客车沿滨海公路由基隆往宜兰方向行驶，于下午5时途经该路段连续弯道88公里500米处时，适中间画有双黄线之对向车道有乙驾驶自用小客车驶来，该车行至甲车前方，忽然偏斜跨越双黄线迎面驶入甲的车道。甲刹车不及以致二车相撞，乙因脑挫伤、颅内出血，经送医急救后于同日19时52分不治死亡。车祸处行车限速是时速50公里，肇事车当时时速是66公里。台北地方法院和台湾高等法院均以肇事车超速为由判决被告构成业务过失致人于死罪。该案经过来回更审四次，历时六年余。台湾“最高法院”发回更审的理由为：“限速之50公里与超速之62公里均属行车之中等速度，驾驶人于正常驾驶中似难分辨，此为一般驾驶之经验法则”，并采信证人丙证词而认定被告甲发现乙车逆向突然闯入时两车距离为10米或五六部小客车之距离（约为17.5至21米），而被告纵依正常时速50公里行驶……至少要21.9至24.5米始能停住车辆，故认为“两车相对行驶，约一秒钟瞬间即遭撞上，即使以正常之时速50公里行驶，亦无法防免，其虽超速12公里，但与本件车祸之发生，应无因果关系”。本案最终被宣告无罪。[41]

　　我国大陆的关于超速的判例中有罪的结论似乎显得要“霸道”得多。例如，河南省濮阳县法院经审理查明，“2008年3月2日13时许，被告人蔡先猛驾驶苏C-Z8432号东风货车在濮阳县境内沿307省道由东向西行驶，行至濮阳县庆祖镇孙环城村路口时，因超速行驶，避让不当，将由北向南步行横穿公路的该村村民赵XX撞倒，致其颅脑严重损伤合并胸腔脏器损伤而当场死亡。蔡先猛拔打110报警电话，后到濮阳县公安局交警大队投案，经道路交通事故责任认定，被告人蔡先猛负事故的主要责任，赵素贤负事故的次要责任(民事赔偿已调解处理)。”“本院认为，被告人蔡先猛违反交通安全法，驾驶车辆发生重大交通事故，致一人死亡，负事故主要责任，符合交通肇事罪特征，濮阳县人民检察院指控被告人蔡先猛犯交通肇事罪成立……判决如下：被告人蔡先猛犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。”[42]本案中，法院在未查明被告人超速多少，以及若被告人不超速是否就能避免撞上横穿马路的行人等重要事实，就得出超速是事故发生的原因的结论，有罪的判决难免显得草率！

　　关于飙车问题，自从杭州胡斌飙车案发生后，曾引起热议。关于飙车行为的定性，存在以交通肇事罪与以以危险方法危害公共安全罪定罪两种对立的主张。笔者认为，飙车也应与醉驾同样处理，若飙车行为已经形成致人死伤的具体性危险，飙车人也认识到了这种危险，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，只能论以交通肇事罪。

　　（六）肇事后逃逸

　　道交法第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称“道交条例”）第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”基于上述规定，司法实践中交警部门直接根据当事人肇事后逃逸的事实认定逃逸者承当全部责任。这就是广被学界诟病的所谓推定的事故责任。

　　例如，某日凌晨4点半左右，钟某驾驶一辆拖拉机替人送货。途中，钟某停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞倒拖拉机的尾部，小客车司机当场死亡，车上6名乘客均不同程度受伤。钟某用手机拨打110，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。办案检察官说：“《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：‘发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任……’在此次交通事故中，钟某本来没有很大的责任，但他作为‘交通事故当事人’逃逸了，因此他要面对有罪指控。”“检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某依法提起公诉。”[43]

　　又如，河南省舞阳县法院经审理查明：“2009年5月31日8时许，被告人华某某驾驶某某号轿车，由西向东行至皇十路25km+800m处路段，将前方由南向北横穿马路的行人舞阳县某某乡某某村村民徐某某当场撞死，发生重大交通事故。被告人华某某交通肇事后逃逸，负事故的全部责任。”“本院认为，被告人华某某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持……判决如下：被告人华某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”[44]

　　但是，将这种道交法上的推定责任认定方式应用在在刑事责任的认定上存在重大疑问。对于前述钟某肇事逃逸案，正如有学者所指出的，“这一指控殊有不当。首先，交通肇事罪虽然是过失犯罪，但过失犯罪也有实行行为；然而，死亡结果发生后的逃逸行为，绝对不可能成为交通肇事罪的实行行为。其次，根据刑法第一百三十三条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有发生‘致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失’的结果，才成立交通肇事罪。而在本案的钟某逃逸之前，伤亡结果已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此，就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。最后，钟某对伤亡结果也没有刑法上的过失。检察院之所以以涉嫌交通肇事罪对钟某依法提起公诉，显然是混淆了道交法责任与刑事责任的关系，直接将道交法责任等同于刑事责任。”[45]或许，“基于行政管理效率的要求和及时确定交通事故当事人之间权利义务、稳定社会关系的需要，推定交通事故中逃逸的驾驶人员行政责任的承担是合适的。然而，刑事责任的认定却不能如此想当然地加以推定。”[46]笔者注意到，虽然德国刑法规定有逃离事故现场罪、日本道交法中规定有救护义务违反犯罪、报告义务违反犯罪，我国台湾地区“刑法”规定有肇事逃逸罪。逃逸的，固然可能成立上述相关犯罪，但没有哪一个国家和地区会直接根据当事人逃逸的事实而推定对于事故的发生负全部责任。而且，杀人、伤害等所有故意犯罪以及其他责任事故犯罪，都不会因为行为人作案后逃逸而直接推定逃逸者负全部责任，唯独交通肇事罪这样处理，难免显得太“出格”了。肇事后逃逸的，在符合一定条件的情况下，可以认定为适用交通肇事罪第二档次法定刑的“交通运输肇事后逃逸”和第三档次法定刑的“因逃逸致人死亡”。决不能因为逃逸后导致事故责任难以认定，而简单化地推定逃逸者负全部责任。事实上，所有犯罪后逃逸的，都会导致刑事责任难以认定。说白了，除非罪犯作案后均第一时间到警察局排队自首或者电话报警后将警察招至现场勘查，否则，责任的认定都会让警察、检察官、法官头疼。但果真如此的话，这些同志中大部分也就该卷铺盖回家——失业了。另外，若认为有必要规制逃逸行为的话，可以仿效其他国家和地区的做法，单独设立逃离事故现场罪、救护义务违反罪、报告义务违反罪、肇事逃逸罪等。从立法论上讲，也的确有必要规制逃逸行为。在日本，醉驾肇事后选择逃逸，由于逃脱了醉驾当时的酒精保有量的检测，即便规定有危险驾驶致死伤罪，由于酒精已经消失，而难以证明是否“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下驾驶四轮以上的汽车”的危险驾驶致死伤罪的适用条件，顶多对醉驾逃逸者以业务上过失致死伤罪和救护义务违反罪数罪并罚，结局是顶多判处七年半的惩役，只相当于危险驾驶致伤罪一半的刑罚。因此，为了消除这种量刑上的不均衡，学界提出了大幅提升过失犯的法定刑的主张。[47]如前所述，为有效规制醉驾逃逸行为，日本2007年修法时，特意增设了法定最高刑为七年的汽车驾驶过失致死伤罪（业务过失致死伤罪的法定最高刑为五年），并且将救助义务违反罪的法定刑最高刑由五年提供到十年。因此，从立法论上讲，可以直接将事故后逃逸的行为直接规定为犯罪，既能有效打击肇事逃逸的行为，又能避免因适用道交法上的推定责任而受到的责难，岂不两全其美！

　　总之，即便肇事后逃逸应承担道交法上的责任，也不能直接推定在刑事责任认定上也承担全部责任，从而得出构成交通肇事罪的结论。

　　总结：道交法上规定了为数不少的违章行为，但因为道交法的目的不同于刑法规范的目的，道交法上的违章是否事故发生的原因，必须考虑规范的保护目的，这种违章行为通常能否导致事故的发生，在个案中这种违章行为是否与事故的发生之间存在相当的因果关系，或者说，若行为人不违章，是否能够避免事故结果的发生，若不能得出肯定的结论，则应否定因果关系的成立，否定存在交通肇事罪的实行行为，否定成立交通肇事罪。

　　三、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的认定

　　《解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”该司法解释存在若干重大疑问。

　　第一，应以结果回避可能性的判断取代主次责任的认定。严格根据事故责任中的所谓主次责任的区分论定构成犯罪与否及量刑轻重的司法解释的立场，还得到了刑法理论通说的支持：“像这样把定罪的量化标准与行为人在事故中责任的大小相结合的解释，在我国司法解释中尚属首次，其最突出的特点就是鲜明体现了罪责刑相适应的基本原则，促使司法机关在解决交通事故中的罪与非罪界限时，更加注重对案情的全面、细致的分析。”[48]但司法解释的规定存在疑问。首先，除交通肇事罪外，其他的责任事故犯罪乃至普通过失犯罪的被害人也可能存在一定的过错，甚至其过错对于死伤结果的发生起主要作用，也不会因此而否认对方行为构成责任事故犯罪或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。其次，会导致处罚的不协调。若事故发生在非公共交通领域，致一人死亡并且双方“负同等责任”，行为人无疑构成过失致人死亡罪，而发生在公共交通领域时无罪，这违背了世界各国加重处罚业务过失犯罪的通例，因为区分主次责任而不构成交通肇事罪的结论显然不合理。再次，因为刑法的目的是保护法益，无论故意犯罪还是过失犯罪，无论作为犯还是不作为犯，若没有结果回避的可能，就没有违反法的期待。[49]国外刑法理论没有争议地认为，“若行为人实施合义务的行为，死伤结果还是不具有回避可能性的话，就应否定业务过失致死伤罪的成立。”[50]就交通事故而言，若行为人遵守交通规则，也不具有结果回避可能性时，就不能将结果归责于行为人。双方责任的轻重或者说对于事故的发生所起作用的大小，是构成犯罪以后量刑轻重所考虑的问题。最后，司法实践中所谓交通事故主次责任的区分基本上就是交警部门出具的责任认定书所认定的（有的责任认定书还是所谓经集体研究决定的），我们检察官和法官对交警部门出具的责任认定书中关于所谓主次责任的认定基本上是照单全收、只字不改，导致起诉和审判完全是走过场、流于形式，当事人和律师没有任何的主体性地位，检察官和法官也成了交警的木偶。质言之，在交通肇事案的处理上，不再是公检法各司其职，而演变成了交警部门的“独任审判”。若我们坚持认为，交通肇事罪与一般的过失犯罪没有两样，都应以结果的回避可能性作为认定构成犯罪与否的标准，就可以避免目前交通肇事案起诉、审判走过场的现象。从根本上改变交通肇事案中对当事人和律师权益极端漠视的局面。

　　第二，司法解释将交通肇事罪定罪门槛确定的太高，导致与其他责任事故犯罪尤其是普通过失犯罪的处罚极不协调。虽然交通肇事罪最高刑是十五年（即因逃逸致人死亡的处七年以上有期徒刑），但基本法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而刑法第233条过失致人死亡罪的基本法定刑是三年以上七年以下有期徒刑（情节较轻的处三年以下有期徒刑），第235条过失致人重伤罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役（只有一个量刑幅度）。因此，从法定刑设置上看，我国交通肇事罪的法定刑轻于普通过失致死伤犯罪的法定刑。而纵观其他国家和地区，都是业务过失犯罪的法定刑远高于普通过失犯罪的法定刑。例如，日本刑法第209条过失伤害罪的法定刑是三十万元以下罚金或者科料，第210条过失致死罪的法定刑是五十万元以下罚金，而第211条业务过失致死伤罪的法定刑是五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金，2007年增设的汽车驾驶过失致死伤罪的法定最高刑达到七年；我国台湾地区“刑法”第284条规定过失伤害的处六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金、致重伤的处一年以下有期徒刑，但业务过失致伤的处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金、致重伤的处三年以下有期徒刑、拘役或者二千元以下罚金，第276条规定过失致死的处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金，但业务过失致死的处五年以下有期徒刑。不仅立法上如此，而且国外刑法理论通说也认为，从事一定业务行为的人比通常人有更重的注意义务，所以应对从事业务的人科予更重的刑罚。[51]

　　我国现行刑法对交通肇事罪的法定刑设置实际轻于过失致人死亡罪及过失致人重伤罪，[52]本身就不合理，而司法解释更是加剧了这种不合理。按照上述解释的规定，交通肇事致1人死亡的只有负事故全部或者主要责任的，才能处3年以下有期徒刑，若是负事故的同等责任或者次要责任还构不成交通肇事罪，若是仅致2人重伤，即便负事故全部或者主要责任，通常也还是不构成交通肇事罪；致1人重伤的，只有负事故全部或者主要责任且具有第2条第2款规定六项情形之一的，才构成交通肇事罪，反过来说，交通肇事致一人重伤的，若在事故中负同等责任或者次要责任的，或者即便负事故的全部或者主要责任，但不具有第2条第2款规定的六项情形之一的，都不构成交通肇事罪。然而，仅从第233条过失致人死亡罪条文分析，若没有较轻的情节，致一人死亡的，无论是主要责任还是同等责任甚至次要责任，都应判处三年以上七年以下有期徒刑。同样，从第235条过失致人重伤罪条文分析，只要致一人重伤的，甭管是主要责任还是同等责任甚至次要责任，都应判处三年以下有期徒刑。这是理论上的分析，我们看几个过失致人死亡罪和过失致人重伤的实际判例。

　　例如，河南省安阳市文峰区法院经审理查明，“2009年5月10日凌晨4时10分左右，被告人张德庆驾驶车牌号为豫E36368的东风大货车，在安阳市豫北蔬菜批发市场院内东北角拐弯处将骑人力三轮车的李某某撞伤，后李某某经抢救无效死亡。经鉴定，李某某系颅脑损伤死亡。案发后，被告人张德庆由其亲属代为赔偿被害人一方经济损失28万余元，被告人张德庆于2009年9月18日向公安机关投案。”“本院认为，被告人张德庆在市场内驾驶车辆时，疏忽大意，致一人死亡，核其行为，已构成过失致人死亡罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张德庆投案后，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且其家属已赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人张德庆犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”[53]本案因为发生非公共交通范围内，所以定过失致人死亡罪，若是发生在公共交通道路范围内，刚好达到了解释所规定的交通肇事罪的定罪条件，即便没有从轻减轻处罚的情节，通常也会判处三年以下有期徒刑。这就造成一个悖论：本来发生在公共交通道路范围内的驾驶行为因为危害到公共安全而使其法益侵害性重于发生在非公共交通范围内的驾驶行为，处刑反而比后者轻，这显然是司法解释惹的祸。

　　又如，河南省焦作市解放区法院认为，“被告人张小猫主观方面过于自信，明知道驾驶铲车倒车时可能会撞到铲车后方的本公司澡堂，但仍轻信自己的驾驶技术能够避免，客观方面驾驶铲车将澡堂北墙撞倒，致使正在澡堂内洗澡的被害人毋某某等人受伤，造成毋某重伤的法律后果，其行为已构成过失致人重伤罪，公诉机关指控其犯过失致人重伤罪罪名成立。被告人张小猫归案后认罪态度较好，且其犯罪行为也得到了被害人谅解，在量刑时可以酌情从轻处罚。综合全案情节，对被告人张小猫依照《中华人民共和国刑法》二百三十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人张小猫犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”本案也是因为没有发生在所谓公共交通道路范围内而认定构成过失致人重伤罪。若是发生在公共交通道路范围内，虽然是致1人重伤，虽然可能被认定负事故的全部责任或者主要责任，但因为不具备解释第2条第2款规定六种情形之一，结论只能是不构成交通肇事罪。这同样形成了悖论：本来发生在公共交通道路范围内的驾驶行为因为危害公共安全而比发生在非公共交通道路范围内的驾驶行为法益侵害性严重，后者构成犯罪，前者倒是无罪。出现不均衡的结论还是源于上述不合理的司法解释。

　　由此可见，我国刑法将交通肇事罪法定刑设置得比过失致人死亡罪及过失致人重伤罪低，从立法论上本身就值得检讨，而司法解释对构成交通肇事罪的条件还进行了不合理的限制，更是加剧了定罪处刑的不均衡，严重背离了罪刑相适应原则。正确的做法就是取消解释中关于构成交通肇事罪条件的限制性规定，只要致1人以上重伤，且具有结果回避可能性的，就构成交通肇事罪。

　　第三，解释中关于无能力赔偿财产损失达到一定数额才构成交通肇事罪及适用较高档次法定刑的规定，不具有合理性，应立即予以废止。有学者赞成解释无能力赔偿财产损失就入罪和判处较重法定刑的规定，认为，“《解释》的这一规定大有积极意义，至少有以下几点好处：第一，符合现代刑法的谦抑原则。第二让赔偿了他人损失的肇事者不承担刑事责任，不存在不平等问题。第三，让赔不起的肇事者承担刑事责任，也不存在不平等问题。第四，符合刑法的基本原则。第五，对赔偿了他人损失的交通肇事者不以犯罪论处，对被害人、肇事者以及对国家、对社会都有益而无害，故应大力提倡。”[54]但是，上述解释规定还是遭到了绝大多数学者的质疑。若有学者指出，“司法解释将财产损失数额限定为‘无能力赔偿数额’，据此，在没有造成人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种财产损失，只要行为人能够赔偿，便不成立犯罪。但这会导致定罪的不均衡。例如，甲的交通肇事行为造成财产损失31万元，但他最多只能赔偿几千元，因而成立交通肇事罪；乙的交通肇事行为造成财产损失310万元，但由于他具有赔偿能力，只要他已经赔偿的数额超过了280万元，便不成立交通肇事罪。这种使国民形成不公平感觉的解释，难免受到非议。”[55]

　　笔者认为，这种根据肇事者赔偿能力大小确定罪与非罪、罪轻罪重的规定会进一步加剧社会的不公平。最近，国务院总理温家宝在今年全国人大会议结束后答记者问时指出：“公平与正义比太阳还要光辉！”这正好说明，社会的种种不公平现象已经到了令人无法容忍的程度。也正是因为我国现阶段还没有做到法律面前人人平等，我国1997年修订刑法时才将宪法确立的“法律面前，人人平等”原则在刑法中进一步强调，在第4条中规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此其一。其二，刑法理论通说认为，盗窃犯盗窃既遂后悄悄放回赃物的，不影响盗窃罪既遂的认定，其他人身犯罪、财产犯罪，也未见根据犯罪人赔偿能力的大小确定罪与非罪、罪轻罪重的例子，唯独在交通肇事罪上作此规定，会导致罪罪之间适用的不协调。其三，根据赔偿能力大小确定罪与非罪、罪轻罪重，会导致无穷多“官二代”、“富二代”等纨绔子弟驾着能安全保护自己的高级轿车在大街上横冲直撞导致更多的人间惨剧，进一步加剧贫富阶层的对抗，加剧民众与政府的对抗。

　　此外，笔者认为关于未造成人身伤亡而仅造成财产损失的交通肇事的入罪应进行限制。理由是，我国除危害公共安全犯罪外，并不处罚过失毁坏他人财产的行为。虽然国外刑法理论通说认为，所谓公共安全或者公共危险，是指侵害不特定的或者多数人的生命、身体或者财产的安全或者危险，[56]但是，包括日本在内的其他国家和地区，仅处罚业务过失致死伤（其他国家和地区通常没有设置交通肇事罪罪名，对交通肇事行为以业务过失致死伤罪定罪处罚）的行为，而不处罚业务过失毁损财产的行为。我国刑法第133条的确规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，将仅造成重大财产损失的行为解释出构成要件是很困难的，但是，考虑到仅造成财产损失的与致人重伤、死亡适用同样的法定刑的规定，可以认为，即便仅造成财产损失，也是有可能导致不特定或者多数人的生命、健康危险的交通肇事行为，若不可能导致不特定或者多数人的死伤的，不管财产损失多么严重，也不应以交通肇事罪论处，此其一。其二，由于通常认为生命、健康法益重于财产法益，所以，仅造成财产损失的交通肇事行为应在三年有期徒刑或者拘役量刑幅度内从轻量刑。其三，不应将仅造成重大财产损失的行为解释为适用交通肇事罪第二档次法定刑的情节，换言之，不管造成多大财产损失，若没有造成人员伤亡，或者造成的仅是肇事者自己受伤的，都不属于“其他特别恶劣情节”，不能适用三年至七年的量刑幅度。

　　总之，根据过失犯的一般原理，应以结果回避可能性的判断取代主次责任的区分；为了与普通过失犯罪量刑上保持均衡，应降低交通肇事罪的定罪门槛，只要肇事致人重伤的，不管肇事者是承担主要责任还是次要责任，如果遵守交通法规就能避免结果的发生，就应以交通肇事罪定罪处罚；由于我国刑法一般不处罚过失毁坏他人财产的行为，对于交通肇事仅致他人财产损失的，无论数额多么巨大，都只宜适用交通肇事罪第一档次法定刑，不属于作为第二档次法定刑适用条件的“其他特别恶劣情节”，而且，由于生命、健康法益重于财产法益，除非造成特别重大损失，仅造成财产损失的，应在第一档次法定刑幅度内从轻量刑。

　　四、“交通运输肇事后逃逸”的理解与认定

　　（一）“肇事逃逸”的保护法益及其认定

　　根据刑法第133条规定，“交通运输肇事后逃逸”（以下简称“肇事逃逸”）是适用第二档次法定刑即三年以上七年以下有期徒刑的条件。学界通说及《解释》基本上都是从字面上把握其含义，认为，“所谓‘交通肇事后逃逸’，是指行为人在交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为（见《解释》第3条的规定）。”[57]可是，犯罪之后逃跑不是犯罪人作为人之本能么？任何国家的刑法都将藏匿犯人罪、毁灭、隐匿、伪造证据罪的主体限于本犯以外的人，正是因为不能期待犯罪人作案后不逃跑、不毁灭、隐匿、伪造自己刑事案件的证据。我国刑法将自首规定为法定的从宽处罚情节，也说明了作案后逃跑或者说逃避法律追究不会加重处罚，不逃跑的正是对其进行奖赏的理由。故意杀人罪、放火、爆炸罪、危害国家安全罪等众多犯罪的法益侵害性远重于作为过失犯的交通肇事罪，实施这些犯罪后逃跑或者说“逃避法律追究”不会成为加重处罚的理由，唯独对交通肇事罪“优待”，显然难以服人。

　　理论和实践中，对于肇事逃逸如何认定，肇事不逃逸的，应否作为自首情节认定，逃逸后又投案的应否认定为自首而从宽处罚等问题上存在分歧，究其原因，均在于没有认真思考加重处罚肇事逃逸行为的理由是什么，也就是所保护的法益是什么的问题。德国刑法第142条规定有擅自逃离肇事现场罪，日本道交法规定有救护义务违反罪、报告义务违反罪，我国台湾地区“刑法”规定有肇事致人死伤逃逸罪，关于这些犯罪的保护法益在理论上也存在争论，这些争论或许有助于我们厘清我国“肇事逃逸”所保护的法益。

　　德国刑法第142条规定了擅自逃离肇事现场罪。[58]关于该条的立法意旨，德国理论和判例的主流见解认为，行为人确认事故的目的在于有利于其他事故参与者以及受损害者，倘若没有他人的民事损害赔偿利益存在，即没有确认事故的必要，因而该条性质上属抽象的财产危险犯类型。[59]对通说的立场有学者提出了质疑，认为单纯基于保护民法上之请求权，并不足以为刑罚处罚的合法性或正当性的基础，尚需正视事故参与者的具有社会侵害性及无民事责任的行为，来进一步加以思考，否则，将无从解释何以放弃旧法所规定之告诉乃论的追诉要件；也就是，不必负民事责任者之未经许可可脱离现场，之所以可成立本罪，必须是该行为具有社会侵害性（侵害到公法益或抽象法益），否则没有理由用刑罚加以处罚。[60]

　　日本道交法第72条第1项前段规定，因车辆等交通运输致人死伤或者物的损坏的，驾驶者应当立即停止驾驶，救护伤者，采取防止道路危险的必要措施。由此，课予了交通事故中的驾驶者的救护义务，不履行救护义务的，处5年以下的惩役或者50万元以下的罚金。道交法第72条后段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者负有向警察官的“事故报告义务”，违反此义务的，处3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金。救护义务违反罪和报告义务违反罪的设立是否违反宪法关于沉默权和公民不被强迫自证其罪的规定，在日本刑法理论和判例上一直存在争论。自从1959年日本神户地方裁判所尼崎支部判决[61]认为课予行为人报告义务有违宪法对犯罪嫌疑人沉默权的保障以来，下级裁判所一直存在是否违宪的对立性观点。但是，之后日本最高裁判所确认现行法规定的报告义务并不违宪。[62]至于课予救护义务更是没有违宪性问题。1971年日本最高裁判说判决[63]还引用1972年大法庭判决意见：“道路交通法72条1项前段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者应当立即停车，救护负伤者，必须采取防止道路危险的必要的措施，要求履行上述义务并没有强迫驾驶者供述预期刑事责任有关的事项，因此上述规定并没有违反宪法第38条第1项的规定。”如果认为报告义务合宪的话，救护义务合宪是当然的结论。报告义务合宪与否直接与应当报告什么内容即“事故内容”的范围之争有关。关于“事故的内容”通常认为限定于：（1）事故发生的时间、场所，（2）死伤者的数量以及负伤者负伤的程度，（3）损害何物以及损害的程度，（4）车辆所载运的货物种类，（5）所采取的措施等五项内容。不包括驾驶者的姓名、住所、车辆号码等信息。应该说，这些事项向警察署报告后，便于警察迅速知悉交通事故的发生，有利于迅速救护被害者，采取恢复交通秩序的适当的措施，消除道路中的危险以防止被害的扩大，采取这些措施从维护交通安全的角度而言是必要的合理的，而且并不包括直接与追究报告者刑事责任相关的事故发生的原因等事项。这正是所谓合宪判决的理由。也就是说，报告义务是为达成行政的目的而设立，与刑事责任的追究没有关系。与此相对，关于救护义务的内容虽然并没有列举，但通常认为应当理解应采取叫救护车、送医等救护伤者的措施。救护义务不同于报告义务的地方在于，不是向警察履行义务，和刑事责任的追究没有直接的关系，因此一般不产生违宪的问题。[64]但是，也有日本学者提出了质疑：在叫救护车的场合，由于救护系统与报警系统具有连动机能，履行救护义务时，也会为犯罪的发现提供线索，间接导致犯罪的追究，这是无法否认的。还有，引起肇事的驾驶者不履行救护义务而逃走，一般也是出于避免自己的犯行被发觉的目的，在这个意义上，还坚持认为不违背宪法所保障的沉默权和不被强迫自证其罪的特权，也并非没有问题。[65]

　　我国台湾地区“刑法”第185之4条肇事致人死伤罪（亦称肇事逃逸罪）规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。”关于该罪的保护法益，台湾刑法理论界存在分歧：“生命身体安全之保障说”认为，肇事逃逸的规范目的在于让被害人能够获得即时的救助，因此，本罪保护法益和遗弃罪相同。“公共安全保障说”认为，从本条的立法章节而言，应该是保护公共安全，因为大部分的车祸都会留下残破混乱的现场让人惊惧，也会引发后续的公共危险（如被后车追撞、汽油外漏引燃或爆炸等），任何肇事者都有义务监控这种公共危险状态不让实际的侵害发生。[66]“民事请求权的保障”说认为，本条是参考德国刑法第一四二条之规定，立法目的乃在于排除交通事故证据消失之危险，而使交通事故原因之调查不致限于困难重重之境，其利益兼及交通事故之双方参与者，系用以确保民事损害赔偿之请求权，性质上属抽象之财产危险犯类型。[67]

　　我国大陆刑法处罚肇事逃逸所要保护的法益是什么？对于我国刑法惩罚肇事逃逸行为的根据，有学者归纳后指出，在解释论上存在的观点主要有量刑情节说、责任认定说和救助义务说。量刑情节说认为，交通肇事后的逃逸行为是交通肇事罪从重处罚的情节，反映了行为人较为恶劣的主要恶性。司法解释将逃逸作为致一人重伤时构成交通肇事罪的情节，应当说也是采用了这一观点。责任认定说认为，之所以惩罚交通肇事后的逃逸行为，是因为依照法律规定，交通肇事后行为人应当保护现场，报告公安机关或者执勤交通警察。如果行为人交通肇事后逃逸，就使得肇事责任往往无法准确认定，因而产生一系列责任认定问题。救助义务说认为，交通肇事致人重伤的情形下，被害人的身体和生命处于危险之中，造成这一状况的行为人当然负有义务救助被害人，防止损害后果进一步扩大。[68]

　　关于肇事逃逸的处罚根据与肇事逃逸所保护的法益实质是一个问题，这一问题直接关系到肇事逃逸的理解与认定。如何理解肇事逃逸，理论和实务主要有三种代表性观点：第一种观点认为，是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这是《解释》第三条的规定，也是刑法理论界的通说立场。这可称之为“逃避法律追究说”。第二种观点对“逃避法律追究说”提出了批评，认为“犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓‘人之常情’。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将‘逃逸’解释为为逃避法律追究而逃跑，那么，刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节？其实，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人。换言之，刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格的情节，是为了促使行为人救助被害人。所以，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。”[69]这种观点可以称之为“不履行救助义务说”。第三种观点也对“逃避法律追究说”提出了质疑，“《解释》”把‘交通肇事后逃逸’的目的限定在逃避法律追究上，是不准确的。这样一来，将会形成如下两个极不合理的现象：一是交通肇事后行为人既不逃逸也不救助被害人，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，因其没有逃逸，就不能加重处罚；二是交通肇事后行为人将伤者送往医院抢救之后再行逃逸，或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者，自己逃逸。此种情况下，行为人虽然逃逸，但他救助了伤者，其交通肇事的社会危害性已明显降低，但因其逃避了法律追究，仍然要加重处罚。显而易见，这两种情形都是不合理的。因此，笔者认为对‘交通肇事后逃逸的含义，应定为：在发生交通肇事后，放弃救助伤者和保护现场之义务的行为。不论是否逃离现场，只要放弃这种义务，就应当以‘交通肇事后逃逸’论处。”[70]这种观点可以称之为“放弃救助伤者和保护现场义务说”。

　　笔者认为，正确理解“肇事逃逸”必要考虑和顾及以下几个问题或事实：一是加重处罚“肇事逃逸”要保护什么法益？二是“肇事逃逸”与“因逃逸致人死亡”的关系；三是成立肇事逃逸是否以构成交通肇事罪为前提，即逃逸前已经构成交通肇事罪？四是虽然有观点认为，肇事者主动投案是应尽的义务，但司法实践中通常不仅对于肇事后立即投案的行为认定为自首，而且对于逃逸之后又投案的也认定为自首，而从轻甚至减轻处罚；五是作案后逃跑乃人之本能，也是被告人自我防御权的体现，杀人、放火后为逃避法律追究而逃跑不会加重处罚，为何交通肇事后逃逸成为加重处罚的理由？六是司法解释将刑法第133条确定为典型的过失犯交通肇事罪一个罪名，而没有确定为可能涵摄故意与过失两种罪过形式的交通运输罪，或者将之规定为交通肇事罪、肇事逃逸罪与逃逸致人死亡罪三个罪名，解释时如何处理罪名及罪过形式的问题？

　　首先，应否定“逃避法律追究说”合理性。理由正如持“救助义务说”所指出的，逃跑乃人之常情，我国刑法规定的窝藏罪的主体不包括本犯，杀人、放火等法益侵害性严重得多的犯罪都不会因为犯罪嫌疑人逃跑而加重处罚，唯独对交通肇事逃逸加重处罚，没有理由；而且，如果肇事者撇开负伤的被害者不救、撇开影响交通安全的现场不管，而直奔数百公里之外（在青海、西藏等地广人稀的省份完全可能）的交警部门而去，导致被害人因得不到救助而死亡，或者导致后来的车辆发生事故致人死伤，都没有理由不认定为肇事逃逸（至于属于“肇事逃逸”还是“因逃逸致人死亡”则是需要另外讨论的问题）；即便行为人立即打电话报警后坐等警察的到来，不积极抢救负伤的被害人，不清除肇事形成的路障，导致被害人因得不到及时救助而死亡，或者后来车辆轧死被害人或者致使其他被害人死伤，虽然行为人没有“逃避法律追究”，但也应认定为逃逸而加重处罚；行为人肇事后及时清除路障并立即将被害人送医，而后逃跑的，没有致使被害人因得不到及时救治而死亡，也没有使后来车辆发生事故致使其他人死伤，虽然行为人最终为逃避法律追究而逃跑了，也没有必要认定为肇事逃逸而加重处罚。

　　其次，肇事逃逸是抽象危险犯，所保护的法益是事故中负伤者的生命与健康以及后来交通参与者的生命与健康（可称之为“救助伤者及清除道路危险说”）。

　　在肇事致被害人轻伤的情况下，不予救助或者不将其从道路中移开，轻伤者在特定的环境中可能死亡，[71]虽然肇事（系过失）致人轻伤不构成犯罪，但是，过失致人轻伤的先行行为产生了救助伤者的义务，不救助导致轻伤转化为重伤甚至死亡，应当分别认定为肇事逃逸和“因逃逸致人死亡”（以下简称“逃逸致死”）。但有学者指出，“行为人在冬日深夜驾驶汽车行驶在山区公路上，因喝了大量白酒，酒性发作，精神恍惚，将一同向行人撞倒致轻伤，行为人驾车逃跑，带被害人爬起身往家走时，突遇暴风雪，被冻死在途中。行为人的违章肇事行为只造成轻伤，不具有引起死亡的必然性，被害人的死因是偶然发生的暴风雪，而这偶然原因的出现与行为人的违章肇事行为没有任何内在的、必然的联系。因此，行为人对死亡不能负直接责任。但是，如果行为人使被害人受了致命的重伤，并且不予抢救，即使没有暴风雪也不可避免死亡，那就不能允许其以被害人是被冻死为借口，而逃避对被害人死亡的刑事责任。”[72]笔者认为该观点值得商榷。按照该学者的观点似乎只能得出属于意外事件而无罪的结论。但是，尽管是所谓突遇暴风雪，也不可否认肇事行为以及不救助行为与死亡结果之间的因果关系。暴风雪固然来得突然，但也不是“空穴来风”，因而绝对不同于地震、火灾等异常原因，故相当因果关系不可否认。而且，即便没有突遇暴风雪，被害人一瘸一拐地往家走时，可能摔死在深沟里，或者刚爬起来就被后来车辆撞死，这种结果正是逃逸行为所蕴含的抽象危险的实现。再则，若是普通过失致人轻伤，不救助导致死亡的，在日本可能被评价为遗弃致死罪而被判处二十年徒刑，在我国可能评价为不作为的故意杀人，至少是不作为的过失致人死亡，而通常不会作为意外事件而宣告无罪。肇事致使被害人轻伤，因为逃逸致使被害人转化成重伤的，也应评价为肇事逃逸。因为即便普通过失致人轻伤，由于故意不救助而转化成重伤的，可能被评价为遗弃罪或者故意伤害罪（重伤）而判处五年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑。业务过失致人轻伤的，更有救助义务，不救助而导致重伤应比普通过失更重。若是误以为轻伤不会转化为重伤，而事实上转化为重伤，若是普通过失引起的，通常也会评价为过失致人重伤罪而被判处三年以下有期徒刑或者拘役。交通肇事作为业务过失犯罪法益侵害性重于普通过失犯罪，肇事致人轻伤后无论是放任轻伤向重伤转化，还是误以为不会向重伤转化，由于都是可以避免的结果，所以，都有必要认定为肇事逃逸而判处三年至七年的有期徒刑。总之，致使被害人受伤而逃逸的，就存在由轻伤转化为重伤、由重伤转化为死亡的抽象危险，处罚肇事逃逸就是要求肇事者积极救助伤者以避免重伤和死亡结果的发生。

　　此外，交通肇事往往导致道路破坏、交通设施损坏或者肇事车辆横亘在道路上而形成交通障碍，道交法要求肇事者采取必要的措施防止道路上的危险，行为人逃逸的会对道路交通安全形成抽象性危险，这也是加重处罚肇事逃逸的理由。或许可以这样认为，过失导致路障后不清除的，构成不作为的破坏交通设施罪，肇事逃逸（设置为独立的罪名也无妨）既是交通肇事（过失）与遗弃罪（针对事故受害人）的结合，也是交通肇事（过失）与不作为的破坏交通设施罪的结合，甚至可以认为，我国的肇事逃逸一并评价了交通肇事行为、救助义务违反行为、报告义务违反行为、不作为的破坏交通设施行为。因此，即便肇事时并没有造成重伤、死亡或者公私财产重大损失的结果，但因为逃逸导致后来车辆发生事故致人重伤、死亡或者公私财产重大损失（不再是过失毁坏他人财产，而是不作为的故意毁坏他人财产），也应被评价为肇事逃逸，致人死亡时，还应评价为逃逸致死，因为这些结果正是逃逸所导致的抽象性公共危险的实现。

　　再次，肇事逃逸与逃逸致死的区别在于，后者是能证明逃逸行为与死亡结果之间因果关系成立的情形，而前者包括以下情形：（一）不能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系的；（二）肇事导致被害人当场死亡的；（三）肇事导致被害人轻伤因逃逸导致重伤的；（四）不能证明重伤是肇事导致的还是逃逸所导致的；（五）无论是肇事导致公私财产重大损失还是因逃逸导致后来车辆发生事故使公私财产遭受重大损失，以及逃逸前后行为使公私财产合计遭受重大损失的；（六）因逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤的。简言之，肇事逃逸是指逃逸加重伤或者公私财产重大损失，成立肇事逃逸不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提。或许有人认为，按照条文的逻辑顺序，应该是首先构成交通肇事罪，然后加上逃逸情节，即形成所谓的情节加重犯（少数学者认为肇事逃逸是结果加重犯）。其实，这种观点过于绝对。虽然刑法中大多数罪名中的情节加重犯以构成基本犯为前提，例如盗窃罪，成立加重盗窃罪，以盗窃数额较大或者多次盗窃为前提。但是对于少数罪名而言，情况并非如此。例如，抢劫罪中的入户抢劫就与抢劫罪的基本犯没有关系，是否构成抢劫罪的加重情节与抢劫罪的基本犯没有关系。肇事逃逸和逃逸致死就相当于抢劫罪的加重情节，与基本犯交通肇事罪是否成立没有关系，换言之，即便肇事行为仅导致轻伤或者未使公私财产遭受重大损失，只要逃逸后形成的结局是使人重伤或者使公私财产遭受重大损失，都可适用肇事逃逸的法定刑。

　　最后，肇事逃逸以及逃逸致死中的逃逸行为均属于故意犯，对于逃逸导致的重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的结果既可能是希望、放任，也可能是疏忽大意或者过于自信的过失，所以，从理论上讲，完全应该将肇事逃逸和逃逸致死命名为单独的罪名，不仅指使他人逃逸致人死亡的能成立共犯，指使他人肇事逃逸的也能成立共犯，从而避免受到过失犯不能成立共犯的指责。其实，最高院在罪名确定上“乱点鸳鸯谱”的例子不甚枚举。例如，刑法第360条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”规定的是抽象危险犯，但最高院给其取的“学名”却是实害犯罪名——传播性病罪，有可能导致司法实务部门将该罪错误地作为实害犯认定处罚。又如，刑法第270条第1款本来规定的是国外刑法中的委托物侵占罪，第2款规定的是脱离占有物侵占罪，两者的对象属性明显不同，可最高院因为不了解侵占罪的内涵而将两款统一命名为侵占罪，导致侵占罪内涵混杂，不利于认清两种情形构成要件上的差异。再如，刑法第128条第2款规定的是依法配备公务用枪的人员非法出租出借枪支的情形，第3款规定的是依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支造成严重后果的情形，前者属于抽象危险犯（也可能被认为是行为犯），后者属于实害犯，两者的构成要件完全不同，但最高院依然“糊里又糊涂”地统一命名为非法出租出借枪支罪。还如，刑法第118条规定的是破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，其他相似条款均规定为选择性罪名，但最高院将该条命名为破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，这会导致罪数认定上的困难。事实上，罪名确定也并非一定“终身”。例如，早些时候最高院将刑法第236条第2款奸淫幼女的确定为奸淫幼女罪独立的罪名，后来又取消了这一独立罪名而并入强奸罪。这些例子充分说明，最高院在罪名的确定上具有相当的随意性。而且，从日本等国的刑法规定看，刑法条文中并没有罪名的规定，罪名是理论上概括的，这也说明，罪名只是形式，理解上应看其构成要件的实质。显然，适用第133条第一档次法定刑的构成要件是典型的过失犯，但对于肇事逃逸以及逃逸致死的“构成要件”，就不能固守过失犯的结论，而是应该认为，虽然逃逸行为是故意的，但对于死伤或者使公私财产遭受重大公私财产损失的结果完全可能包括故意和过失两种情形。

　　综上，笔者认为，所谓交通运输肇事后逃逸，是指除能证明因逃逸致人死亡情形之外的，逃逸行为加上肇事或者逃逸导致重伤或者公私财产重大损失的一切情形，既包括肇事或者逃逸导致原被害人重伤、死亡或公私财产重大损失的情形，也包括逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的情形，还包括肇事和逃逸行为合计造成的财产损失达到重大程度的情形。

　　（二）“肇事逃逸”相关判例评析

　　判例一：上海市浦东新区法院经审理查明，“经审理查明，2005年8月25日晨4时许，被告人张某某无证驾驶牌号沪C08378长安小客车沿本区周祝公路由西向东行驶至前进桥东100米处时，撞击同向在公路旁行走的孙某某，致孙倒地受伤，经抢救无效于当日死亡，被告人张某某肇事后驾车逃逸。经原上海市公安局南汇分局交警支队认定，被告人张某某负事故全部责任。”该院认为，“被告人张某某违反道路交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故全部责任，且交通肇事后逃逸，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，已构成交通肇事罪，应处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人张某某犯交通肇事罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某某能自动投案，并如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以减轻处罚。被告人张某某能自愿认罪，对被害人家属做出了经济赔偿，可以酌情从轻处罚。辩护人建议对被告人张某某减轻处罚的意见本院予以采纳。本院为保障交通运输的正常秩序，维护社会公共安全，判决如下：被告人张某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月。”[73]该判决的一个特点在于：一方面，因为肇事逃逸应处三年以上七年以下有期徒刑，另一方面，逃亡近四年后投案被认定为自首而被减轻处罚。问题是，事故发生在凌晨4时许，被害人后来因抢救无效而死亡，判决没有认定是否因逃逸致人死亡的问题。如果法院注意到了逃逸致死可能性，但不能查明是否因逃逸致死还是肇事致死，则只能认定为肇事逃逸而适用肇事逃逸的法定刑。从判决书的陈述来看，似乎仅根据被告人逃逸的事实而推定被告人对事故负全部责任，如前所述，逃逸行为虽然是认定肇事逃逸的根据，但不能成为判定事故发生原因及责任大小的根据。所以，该判决书尚存疑问。

　　判例二：河南省商丘市中级人民法院终审认为，“上诉人(原审被告人)曹居齐违法交通管理法规，以致发生交通事故，致一人死亡，一人十级伤残，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪……上诉人(原审被告人)曹居齐上诉称不是肇事逃逸，经查，曹居齐虽然在肇事后拨打了110报警电话，并在交警到达后交出驾驶证，在交警勘查现场时又离开现场，外逃他乡。判断是否属于肇事逃逸，并非看其肇事后有无报警行为，而是要求肇事者在发生交通事故后，主动报警，积极救助被害人，并自觉接受有关机关对事故的处理，没有逃避法律追究的行为。曹居齐作为肇事者，在肇事后没有接受有关机关对此次事故的处理，车主接受对肇事的处理并不能免除肇事者本人应承担的责任，其关于不是逃逸的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人(原审被告人)曹居齐在肇事后的主观恶性与肇事后不报警、不救助，对被害人不管不问而驾车逃逸有所区别……判决如下：……三、上诉人(原审被告人)曹居齐犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”[74]该判决书中“判断是否属于肇事逃逸，并非看其肇事后有无报警行为，而是要求肇事者在发生交通事故后，主动报警，积极救助被害人，并自觉接受有关机关对事故的处理，没有逃避法律追究的行为”的判决意见存在疑问。上述意见是司法解释所持的“逃避法律追究说”立场的顽固坚持。本案中，既然已经报警而且交警也已来到现场，应该说危险已完全由交警接管，完全避免了抽象危险的发生，不具有作为肇事逃逸认定而加重处罚的理由，不应认定为肇事逃逸。

　　判例三：重庆市黔江区法院经审理查明，“……2、被告人邱刚的供述与辩解证实，2008年12月5日下午3点过，其驾驶渝H04695号川路牌205型货车带着媳妇从麻田向沙子场方向的公路行驶。当日下午4点20分左右，其行至会声坝时，看到前方有一台摩托车从沙子场往麻田方向行驶过来，摩托车是斜靠其行驶的方向开来，其看到摩托车来得太快，就紧急刹车，摩托车当时就撞在其车子的右边前保险杠右角上摩托车当时就被撞弹回去1米多远的公路上，其看到摩托车上的3个人从摩托车的左边，大车的右边倒下去，坐在公路上。其准备停车下去看，媳妇说：“走哟”，其就将车向后倒了3-4米后，开着车往现场的左边跑了。”[75]本案中，即便不能认定逃逸致死，肇事逃逸对于被害人生命、健康产生了抽象危险应是肯定的，被告人构成肇事逃逸应没有疑问。而且肇事逃逸显然属于故意而为。虽然《解释》第5条第2款仅规定了逃逸致死的共犯（该规定被认为违反了共犯只能由故意构成的刑法规定及原理而广受非议），而没有规定指使肇事逃逸的共犯。其实，无论逃逸致死还是肇事逃逸都属于故意犯罪行为，不能因为司法解释仅将133条确定为交通肇事罪一个罪名，而否认其故意犯罪的性质。因此，指使肇事逃逸的行为人，主观上认定到了肇事逃逸行为致人死伤的抽象危险性而希望或者放任抽象危险的发生，客观上实施了指使逃逸的行为，完全符合适用肇事逃逸共犯的条件，理当认定为肇事逃逸的共犯。

　　判例四：上海市松江区检察院指控，“2009年4月8日13时许，被告人武某驾驶牌号为豫PD3607面包车沿本区沪松公路由东向西行驶至九谊路西侧约400米处时，与横穿马路的一无名女性发生碰撞，致该女行人因颅脑损伤并致中枢神经系统功能衰竭而当场死亡。案发后，武某弃车逃逸，后于2009年4月15日至公安机关投案自首。经事故责任认定，被告人武某应负事故主要责任。”松江区法院认为，“被告人武某违反交通运输管理法规，造成1人死亡的交通事故，并负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人武某有自首情节，并能自愿认罪，对其从轻处罚。辩护人所提对被告人武某判处缓刑的意见，本院不予采纳。根据被告人武某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款的规定，判决如下：被告人武某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年八个月。”[76]该案被告人过了七天才投案，显然属于逃逸（因为没有报警或救助被害人等事实），上述判决仅认定自首，而忽视了对肇事逃逸情节的认定，因而是错误的。

　　判例五：河南省偃师市检察院指控，“偃师市人民检察院指控：2008年10月28日20时48分，被告人张新军驾驶晋DH8899号五菱面包车，沿310国道由西向东行驶至偃师市首阳山镇后张村路段，与横穿公路的行人鲍××、鲍×相撞，造成二人倒地受伤，肇事后张新军驾车逃离现场，鲍××经医院抢救无效于当日死亡。经偃师市公安交通警察大队事故认定，张新军负该事故全部责任。”偃师市法院认为，“被告人张新军违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆发生重大交通事故，造成一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，系肇事后逃逸。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以确认……判决如下：被告人张新军犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。”[77]该案因被告人投案而认定为自首是正确的，但认定肇事逃逸存在疑问。认定肇事逃逸以行为人对于交通事故存在过错为前提，该案中若无法查明被告人对于横穿公路的被害人受伤存在过错，则不能因逃逸而推定存在的道交法上的全部责任代替刑事责任的认定。“皮之不存，毛将焉附”，既然不能认定交通肇事的责任，也就不可能认定肇事逃逸。

　　从上述判例可以看出，司法实践中没有准确把握加重处罚肇事逃逸的理由或根据。加重处罚肇事逃逸的根据只能是因为逃逸行为产生了致人死伤的抽象危险，法律要求对于交通事故有过错的行为人积极消除对于事故被害人的生命、重伤的抽象危险以及对后来车辆可能致人死伤的抽象危险；若行为人对于事故本身没有过错的，不能认定为肇事逃逸，即不能根据逃逸情节推定存在道交法上的全部责任后进而认定肇事逃逸。

　　五、“因逃逸致人死亡”的理解与认定

　　（一）“因逃逸致人死亡”的含义

　　刑法第113条规定，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑（本文简称“逃逸致死”）。如何理解逃逸致死，在理论上主要存在以下几种观点：第一种观点是《解释》的立场，《解释》第5条规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。这种观点可概括为“逃跑致死说”。通说对“逃跑说”表示赞成。[78]第二种观点认为，“‘因逃逸致人死亡’，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形之外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。换言之，‘因逃逸致人死亡’中的‘人’既包括先前肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。因果这种情形完全符合刑法规定的‘因逃逸致人死亡’的条件：发生了交通事故，行为人逃逸，发生了死亡结果；将这种情形适用‘因逃逸致人死亡’的法定刑比采取其他方式处理更符合罪刑相适应原则。”[79]这种观点可概括为“二次肇事说”。有学者对此说提出了质疑：“上述第二种观点所说的在第一次交通肇事后，在逃逸过程中第二次交通肇事，过失致人死亡，实际是行为人两次独立的行为，构成两个独立的同种罪，在司法实践中，一般只是作为一罪，按照《刑法》第133条规定的相关量刑幅度判处刑罚，而不是按照‘因逃逸致人死亡’的规定处罚。”[80]第三种观点对《解释》的立场进行了批评，《解释》认为逃逸致死的整个因果链表现为：逃避法律追究——逃跑——得不到救助——死亡。分析一下这个因果链条可以发现，逃跑是得不到救助的原因，得不到救助是逃跑造成的结果，似乎这二者之间有着必然的密不可分的联系：如果不逃跑，就一定能得到救助；如果逃跑了，就一定得不到救助。然而司法实践能够证明，这二者之间并不存在这种必然的联系。因为，有时候肇事者会在现场坐等交通警察的,到来或者直接向交警、司法部门自首，既不逃跑，也不救助伤者，致使伤者因得不到救助而死亡。此种情况下，肇事者虽然没有逃跑，但伤者却并非就能得到救助。也有的时候，肇事者先将伤者送往医院或者拿出经费委托他人将伤者送往医院，然后自己再逃跑。这种情况下，肇事者虽然逃跑了，但伤者却并非得不到救助。可见，《解释》把逃跑界定为得不到救助的原因是不准确的。不过，需要说明的是，刑法第133条关于“因逃逸致人死亡”的规定，把逃逸界定为死亡原因，也是不正确的。因为逃逸本身不可能致人死亡，致人死亡的原因只能是肇事行为和不救助行为（不作为）。很有可能，《解释》对“因逃逸致人死亡”的错误界定，是受了刑法第133条错误规定的影响所致。基于此，关于“因逃逸致人死亡”的解释，应着重强调导致死亡原因是不救助就够了，而不必再强调逃跑的原因是什么。具体可作如下表述：因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事致人死亡后，不履行救助义务致使伤者得不到治疗而死亡的情形。[81]这种观点可概括为“不救助致死说”。

　　笔者认为，解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”[82]一般百姓看到“因逃逸致人死亡”的条文，通常想到的是，既然撞人了，就应该立即停车救助，不救助导致被害人死亡的，就是“因逃逸致人死亡”，因此，“不救助致死说”原则上是正确的。该说稍显不足的是，没有考虑因为逃逸而没有消除现场的危险导致后来车辆肇事致人死亡的情形（还包括这种情形：没有车辆，行人走路撞在倒在路上的电线杆致死）。因为如前所述，处罚肇事逃逸的根据在于肇事者没有消除对于事故受伤者的生命、重伤的危险以及事故形成的路障对于后续车辆形成的危险。既然逃逸致死包括不救助事故中负伤者导致死亡，就没有理由排除因为不清除路障致使后来车辆发生事故致人死亡。至于“逃跑致死说”，其将致死的原因限定为“为逃避法律追究而逃跑”，会导致行为人肇事后不救助被害人、不清除路障，而是跑到百里之外的交警部门自首，或者电话报警后坐等警察到来，致使负伤者因得不到及时救助而死亡或者路障导致事故致人死亡，都不能认定为逃逸致死，导致处罚的不均衡；而且，是否致人死亡，与是否逃跑没有关系，致人死亡的原因只能是不及时救助伤者、不及时清除路障的不作为。至于“二次事故说”，既然前后事故是两次独立的行为，两次符合交通肇事罪的构成要件，没有理由仅作为一罪处罚，而应以同种数罪并罚。“二次肇事说”以为认定为逃逸致死而适用七年以上十五年以下有期徒刑更能做到罪刑相适应，其实不尽然。例如，行为人第一次肇事后不及时救助伤者导致其死亡，又因逃逸过程中二次肇事致人负伤后继续逃逸，第二次事故中的负伤者也因得不到及时救助而死亡，两次符合逃逸致死的适用条件，并罚的结果最重能判处二十年有期徒刑，相反，若仅认定一次逃逸致死，最重只能判处十五年有期徒刑。即便第二次事故导致被害人当场死亡，将第一次逃逸致死与第二次典型的交通肇事罪并罚，也有可能最重判处二十年徒刑，而不是“二次肇事说”所称的两次并一次更能做到罪刑相适应。

　　还有三个问题值得研究。一是构成肇事逃逸是否以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提？二是逃逸致死的主体是否仅限于机动车驾驶人，即，其他对事故发生负有责任的行人、乘车人、司售人员、电动自行车、自行车、牛车、马车等非机动车驾驶人可否构成逃逸致死？三是逃逸致死的主观罪过是什么？

　　通说认为，“行为人违反交通规则致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪（处3年以下有期徒刑或者拘役）。”[83]也有学者反对通说的观点，认为，“只要存在着对被害人的救助义务而行为人没有救助的，无论交通肇事罪本身成立与否，都不影响犯罪的成立”[84]笔者认为，如前所述，《解释》规定肇事致被害人重伤的只有负事故的全部或者主要责任而且还要符合第2条第2款规定的六项情形之一才构成交通肇事罪，本身已经导致与作为普通过失犯的过失致人重伤罪的不协调。若按照《解释》的规定，肇事导致重伤还不构成交通肇事罪时即便逃跑的，也不属于逃逸致死，这不仅导致处罚的不均衡，而且不符合一般人对“因逃逸致人死亡”的理解。滥伐林木导致被害人被伐倒的大树所压形成重伤，行为人发现后不施救导致被害人死亡，从理论上讲，行为人除构成过失致人重伤外，还构成不作为的故意杀人罪，或者数罪并罚，或者仅以故意杀人罪处罚。然而，交通肇事罪作为法益侵害性更为严重的业务过失犯罪，肇事导致被害人重伤后，静观被害人死亡却仅构成交通肇事罪，若没有醉酒驾驶等情节，按照《解释》第2条第2款第6项将重伤后逃逸作为定罪条件的规定（该规定是否合理，也广存争议），仅能判处三年以下有期徒刑或者拘役，不均衡性至为明显。再说，一般人读到“因逃逸致人死亡”的条文表述，通常想到的就是，撞伤人后不救助被害人导致被害人死亡。再则，按照通说的观点，成立逃逸致死，大概只存在这种情形：一次肇事导致多人死伤，因为有人死了，才具备了认定逃逸致死的前提，又因为还有人“没有断气”，因肇事者不予救助致使伤者也“断气”的，才进而认定为逃逸致死。反过来说，如果一次只撞上了一个人，即便这个被害人因得不到救助而死亡，通常也不能认定为逃逸致死。这无论如何不符合一般人的观念。事实上，这种通说的立场已经对司法实践产生了极为恶劣的影响，致使司法实践几乎没有认定为逃逸致死的判例！一方面逃逸率几乎达到50﹪，另一方面，却没有逃逸致死的判例，难道所有的交通肇事都是导致被害人当场死亡？显然不是！而且，理论和实践的错误认识和做法导致几乎没有逃逸致死成立的余地，致使1997年修订刑法时特别增设“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”规定的立法目的完全落空！

　　所以，笔者认为，构成逃逸致死不以肇事行为已经构成交通肇事罪为前提，即便肇事只是导致被害人轻伤，只要死亡结果与肇事者的不救助行为之间存在相当的因果关系，都应成立逃逸致死。

　　关于逃逸致死的主体问题，理论上似乎将其限定于机动车驾驶人。其实，既然通说认为，交通肇事罪的主体是一般主体，包括行人在内的参与公共交通的任何人都可能构成交通肇事罪。那么，至少从理论上讲，任何对事故发生负有过错的人都负有救助伤者和清除道路危险的义务。实践中也发生过这样的案例：2009年10月9日晚6点多，刘宝学在自家地里收完花生后准备回家，为图方便，刘宝学赶着牛车沿着公路由南向北逆行，没走多远，他就看见被害人韦某驾驶物超宽的摩托车迎面驶来。由于天黑看不清，韦某车上的货物与牛车发生刮擦，造成韦某当场受伤倒地。刘宝学见状，害怕承担法律责任，迅速赶着牛车逃离现场。后来，韦某经医院抢救无效死亡。次日，当地警方通过现场遗失的耙犁找到刘宝学，警方认定，刘宝学赶牛车逆向行驶是造成事故的主要原因，且事发后逃逸，应负事故的主要责任。[85]笔者认为，牛车驾驶人的行为属于肇事逃逸，若因逃逸致人死亡，应认定为逃逸致死。其实不难想象，假定行人不遵守交通规则突然横穿马路，机动车驾驶者为避让行人，而撞上电线杆致驾驶员自己重伤，行人仓皇逃走，导致机动车驾驶人因得不到救助而死亡的，当然应认定为逃逸致死。所以，既然任何人都可以构成交通肇事罪，那么，任何人肇事后逃逸，都可能构成肇事逃逸和逃逸致死。

　　关于逃逸致死的主观罪过问题，在理论上存在争议。有学者明确指出，“由于‘因逃逸致人死亡’仅限于过失，故行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。”[86]该观点没有明确交代，行为人肇事后明确认识到不及时救助被害人而单纯逃逸的（相对于积极移置被害人的移置逃逸而言）如何处理。另外，若行为人因为没有认识到交通事故的发生而没有及时救助导致被害人死亡的，是否认定逃逸致死，该观点对此也是“语焉不详”。还有学者指出，“行为人在逃逸之际，对于被害人可能死亡的结果，可以是有认识，也可以是没有认识。无论有无认识，都只能构成‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪，而不能认定为故意杀人罪。”[87]笔者认为，从文理及法定刑设置来看，首先应将没有认识到事故的发生而过失“逃逸”致人死亡的情形排除在外。其次，认为逃逸致死不包括明确认识到被害人会因得不到及时救助而死亡的情形，不符合一般人对于条文的理解。最后，逃逸致死的主观罪过问题直接关系到逃逸致死与遗弃罪、故意杀人罪的关系问题，下一部分将详细论述。

　　（二）“逃逸致死”与遗弃罪、故意杀人罪之间的界限与竞合

　　其他国家和地区的相关讨论值得我们借鉴。逃逸可以分为单纯逃逸和移置逃逸，考虑逃逸致死与遗弃罪和故意杀人罪关系时通常都是分这两种情况讨论。在日本，因为道交法上的救护义务违反罪的法定最高刑是五年惩役（2007年修法时提高到10年），所以一方面认为将单纯逃逸认定为法定最高刑仅为一年以下惩役的刑法第217条的单纯遗弃罪没有意义，但是另一方面又认为，只有肯定成立救护义务违反罪与单纯遗弃罪之间的想象竞合关系，在不救护致人死伤时，才能以刑法第219条的遗弃致死伤罪最重判处20年有期惩役（致伤时最重可判处15有期惩役，致死时最重可判处20年有期惩役）。在单纯逃逸的场合，主要存在是成立第217条法定最高刑仅为一年的单纯遗弃罪还是成立第218条规定的法定最高刑为七年惩役的保护责任者遗弃罪之间的争论。在移置逃逸的场合，既存在是成立单纯遗弃罪还是保护责任者遗弃罪之间的争论，还存在是成立遗弃罪（包括单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪）和故意杀人罪之间的争论（是作为的杀人还是不作为的杀人，在理论上也存在争论）。[88]日本理论和判例不仅否定单纯逃逸成立杀人罪，而且一般也否定移置逃逸成立故意杀人罪。笔者认为，究其原因可能在于，逃逸致人死伤的场合，按照遗弃致死伤罪论处，最重也可能判处二十年惩役，所以即便认定为故意杀人罪通常也未必能判处这样重的刑罚。而且，若认定为杀人罪，则必须论证其与作为形式杀人的等价性，而这在理论上进行论证显然并非易事。

　　在我国台湾地区，关于肇事逃逸罪（即肇事致死伤逃逸罪）与有义务遗弃罪及杀人罪之间关系，有学者认为，“若行为人对受伤者（不含死亡者）至少应负过失责任时，即可能发生竞合关系。即行为人因有行为之违失，致生伤害，则基于救援义务、防果义务或危险之前行为，其逃逸行为可另成立有义务之遗弃罪或者杀人罪之不纯正不作为犯，而形成想象竞合之问题……由于法益保护方向之同一性，有义务遗弃罪应是杀人罪不纯正不作为犯之补充性处罚规定；亦即，具体危险犯是实害犯之补充性的处罚规定；因而，若逃逸行为已足以成立杀人罪之不纯正不作为犯，则有义务遗弃罪之补充性条款不被适用，而应论以杀人罪与肇事逃逸罪之想像竞合。”[89]另有学者指出，车祸如果造成被害人重伤，无自救能力，行为人逃逸，会成立特别遗弃罪。理论上通常认为，两者之间属于想象竞合，依照特别遗弃罪处断，实务则认为属于法规竞合关系，依肇事逃逸罪处断。[90]

　　大陆有学者认为，行为人交通肇事后“因逃逸致人死亡”构成间接故意杀人罪须具备三个条件：（1）行为人交通肇事致他人重伤后又实施了另一行为（如移置、隐藏等）；（2）该另一行为（非其单纯的逃逸行为）使行为人与被害人之间产生事实上依赖关系和绝对的排他性支配关系，及受害者的生命安全完全仰仗于肇事者的保护；（3）行为人对被害人之死亡结果持放任态度。如果这种排他性的支配关系（或者被害人之死亡结果）并非行为人之“另一”行为（如移置）所引起，而仅由行为人之单纯逃逸行为所导致，不管其逃逸行为是多么恶劣（即使此刻行为人与被害人之间具有排他性的支配关系），则行为人也仅构成交通肇事罪，无论如何不能再构成一个间接故意杀人罪，否则就有“过分扩张处罚范围之虞。”[91]另有学者指出，“在行为人肇事后将被害人移置人迹罕至之处而逃逸，任其死亡而被害人最终因为得不到有效、及时的救助而死亡的场合，如果仅评价为过失犯罪，并在1年以上15年以下有期徒刑的刑罚幅度内进行处罚，显然背离了罪刑均衡原则。”[92]

　　笔者认为，对于单纯逃逸行为，虽然理论上可以认为构成肇事逃逸与遗弃罪的想象竞合犯，但由于遗弃罪的法定最高刑只有五年，而且我国刑法没有规定遗弃致死伤罪，所以即便承认在成立逃逸致死（交通肇事罪）的同时，还成立遗弃罪也没有实际意义。另外，在移置逃逸的场合，若是升高了死亡的风险，如将伤者移至他人难以发现和救助的地方，就相当于拿走了溺水者唯一求生的木板，评价为作为的故意杀人罪通常没有疑问。但是，若移置行为没有升高危险，甚至是降低危险时，如从道路中央移至道路边上，则不宜评价为故意杀人罪。如前所述，之所以日本理论及判例通常否认移置逃逸成立故意杀人罪，是因为日本刑法理论通常认为，无论第217条的单纯遗弃罪还是第218条的保护责任者遗弃罪，均包括作为形式的遗弃，因此，认为移置逃逸行为属于遗弃行为通常没有疑问，而且日本刑法规定遗弃致死伤罪的法定最高刑能达到二十年有期惩役，所以即便不将移置逃逸行为评价为故意杀人罪，也不会造成罪刑不均衡。但我国刑法没有规定遗弃致死伤罪，因而在现阶段民众和司法者还普遍“嗜好”重刑的背景下，将移置逃逸行为仅论以逃逸致死最重判处15年有期徒刑，很难为民众所接受。而且，在普通过失致人重伤后积极移置导致伤者死亡的，通常不会仅评价为过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，还会被评价为故意杀人罪。再则，最高院司法解释没有将逃逸致死命名为单独的罪名，而是作为典型过失犯的交通肇事罪的加重情节对待，若将故意的移置逃逸致死行为评价为交通肇事罪，也难以为民众所接受。又则，不是肇事者，而是第三人将因交通事故受重伤的人移置到他人难以救助和发现的地方导致伤者死亡的，无益会被评价为故意杀人罪。若是他人移置能被评价故意杀人罪，而肇事者移置反而不成立故意杀人罪，也不符合一般人的法感情。

　　综上，笔者认为肇事后单纯逃逸致死的，只能认定为逃逸致死而以交通肇事罪定罪，若是积极移置导致被害人死亡的风险升高，应评价为故意杀人罪，[93]如果移置行为并没有升高风险甚至是降低了风险时应仅认定为肇事逃逸，而不构成故意杀人罪。

　　（三）“逃逸致死”相关判例评析

　　判例一：河南省长葛市检察院指控，“2009年7月4日23时许，在长葛市金山路部队门口西50米处，被告人刘冰无证驾驶豫KF5186号二轮摩托车由西向东行驶时，与同向骑自行车的被害人尚菊妮发生相撞，造成尚菊妮受伤经抢救无效死亡，两车损坏的交通事故。肇事后刘冰驾车逃逸。长葛市公安交警大队第090737号交通事故认定书认定，刘冰负事故全部责任。”长葛市法院经审理认为，“被告人刘冰违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡重大交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立……判决如下：被告人刘冰犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。”[94]

　　判例二：河南省渑池县法院经审理查明，“2009年5月6日23时50分，被告人杨清波驾驶他人的豫M80891号奥迪轿车从北向南行驶到渑礼公路仰韶遗址路口北200米处与相向行驶的渑池县仰韶乡刘果村王军保驾驶的豫MF3906号两轮摩托车相撞，造成王军保死亡的交通事故。渑池县交警大队认定，被告人杨清波承担事故的主要责任。事故发生后被告人杨清波没有及时抢救伤者，逃离现场，5月10日到渑池县公安交警大队投案自首。”该院认为，“被告人杨清波驾驶汽车违反交通运输管理法规，发生重大事故致人死亡，后逃离现场，其行为构成交通肇事罪……判决如下：被告人杨清波犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。”[95]

　　上述两个判例均是肇事导致一人负伤后逃逸，均没有认定为因逃逸致人死亡。其原因可能正是因为学界通说认为构成逃逸致死的前提是肇事行为已经构成交通肇事罪，而按照《解释》第2条第2款的规定肇事仅致一人重伤的，通常还构不成交通肇事罪，所以即便因逃逸致人死亡，通常也只能判处三年以下有期徒刑。其不合理性十分明显：若普通过失致人重伤后故意不救助致被害人死亡的，即便不认定为不作为的故意杀人罪，至少也会认定过失致人死亡罪，从而判处三年以上七年以下有期徒刑；业务过失致人重伤后逃逸致人死亡的，反而只能判处三年以下有期徒刑，怎么说结论都有失均衡。可见，通说的观点已经对实务产生了极其恶劣的影响，严重损害了事故被害人的合法权益。

　　判决三：河南省商城县法院经审理查明，“2009年9月23日5时许，被告人胡功地驾驶三轮摩托车由商城县汪岗乡官畈往城关方向行驶，当行至省道S216线187KM+470M官畈岭头路段时，将前方同向骑自行车行驶的汪岗乡官畈村村民李XX撞伤，后驾车逃逸。李XX经抢救无效死亡。经商城县公安局交警大队认定：胡功地应负该事故的全部责任。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、被告人胡功地的供述：2009年9月23日早上5点多，我驾驶三轮(摩托)车从家到(城关)新世纪花园捡水泥袋子。行驶到汪岗官畈医疗室岔路那位置，我的三轮车把自行车挂倒了，我车停不住，跑(行驶)到官畈岭头又把余第红挂了，车停住了。在岭上耽误有一、二十分钟，我从岭上下来时，要把李XX(被撞人)带到汪岗医院，朱XX不叫带。后李XX弄一辆车(送李XX)到汪岗医院。”该院认为，“商城县人民检察院指控被告人胡功地犯交通肇事罪，事实清楚，证据充分，所指控罪名成立。被告人胡功地违反道路交通安全的规定，驾驶机动车辆，未能确保安全，导致发生一人死亡的重大交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪……判决如下：　一、被告人胡功地犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”[96]该案因为没有审理是否因逃逸致人死亡的问题，自然也就不会顾及指使逃逸的问题。应该说，若查明系逃逸致死，指使者应成立逃逸致死的共犯，若无法查明逃逸与死亡结果之间的因果关系，则应认定为系肇事逃逸的共犯。

　　综上，逃逸致死系指单纯逃逸导致事故受伤者（包括轻伤）因得不到及时救助而死亡（即便停留在现场，只要不实施救助行为，仍属逃逸致死），以及因没有及时通过自己或者通过他人的协助清除肇事形成的路障导致后来车辆肇事而致他人死亡的，均属于“因逃逸致人死亡”；认定逃逸致死，不以逃逸前肇事行为构成交通肇事罪为前提，不管是造成被害人轻伤、还是重伤，甚至没有导致任何人死伤及重大公私财产损失，但因未及时清理路障，导致后来车辆发生事故致人死亡的，也属于因逃逸致人死亡。

　　六、归纳总结

　　通过上述论述，关于刑法第133条的解释可得出如下结论：

　　第一，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的含义是，成立交通肇事罪的前提是存在交通肇事罪的实行行为，即，不仅只有具有类型性地导致重大事故发生的道交法上的违章行为才能谓之交通肇事罪的实行行为，而且，即便该种违章行为通常具有导致重大事故发生的危险性，在具体个案中若即便行为人遵守交通规则也不能避免重大事故发生的，则应否定存在实行行为，否定交通肇事罪的成立。交通肇事后逃逸虽然应承担道交法上的责任，但不能以道交法上推定负全部责任为由而得出应承担刑事责任的结论，是否应承担刑事责任，还是应具体判断是否存在其他违章行为，违章行为是否系事故发生的原因，若不能得出肯定结论，应否定交通肇事罪的成立。

　　第二，饮酒、超速驾驶通常只具有发生重大交通事故的抽象性危险，所以一般性饮酒、超速驾驶行为人主观上认识到的只是抽象性危险，对于重大事故的发生通常出于疏忽大意的过失或过于自信的过失，客观上也只有发生事故的抽象性危险，因而发生重大事故的，认定为作为过失犯的交通肇事罪是合适的。但是，醉酒和飙车行为本身就有发生事故的具体性危险，行为人本身也认识到了这种具体性公共危险，由于以危险方法危害公共安全罪既包括对严重后果出于故意的结果加重犯情形，也包括对严重后果出于过失的情形，所以，即便醉驾、飙车者不希望、不放任重大死伤结果的发生，也能以以危险方法危害公共安全罪论处。

　　第三，由于作为普通过失犯的过失致人死亡罪的起点刑就是三年以上，过失致人重伤罪的成立也不以行为人承担全部责任或主要责任为前提，而《解释》将交通肇事罪的定罪起点规定得比普通过失致人死亡罪、致人重伤罪高得多，导致作为业务过失犯的交通肇事罪与作为普通过失犯的过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间在处罚上严重失衡，故应当废除《解释》第2条关于交通肇事罪成立条件的规定。只要交通肇事致人重伤的，无论行为人承担主要责任还是次要责任，都应肯定交通肇事罪的成立。由于我国刑法不处罚过失毁坏他人财产的行为，所以应该认为，无论造成多大的财产损失，只要没有致人死伤，均不属于“其他特别恶劣情节”，而不能判处三年以上的有期徒刑；若仅造成财产损失而没有致人死伤的，应在三年以下有期徒刑或者拘役法定刑幅度内从轻量刑。

　　第四，立法者加重处罚肇事逃逸的目的不在于督促行为人投案、避免行为人为逃避法律追究而逃跑，而是在于要求肇事者及时救助伤者以避免转化重伤甚至死亡，清除肇事形成的交通障碍以避免后续事故的发生；即便行为人停留在现场而不施救和清除路障，即便行为人抛下负伤者或者现场混乱的局面而第一时间奔向交警部门投案，仍应认定为肇事逃逸。成立肇事逃逸和逃逸致死，均不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提，即便肇事仅造成轻伤，但因为逃逸致使轻伤转化成重伤、死亡，或者肇事没有造成死伤，但因为逃逸导致后续事故致人死伤的，均可能认定为肇事逃逸或逃逸致死。

　　第五，逃逸致死是指肇事后不救助事故负伤者导致死亡、以及因为不清除路障导致后续事故致他人死亡的情形，不包括二次肇事的情形。在不能认定逃逸行为与死亡结果之间的因果关系时，只能认定为肇事逃逸。由于通说和《解释》均认为构成逃逸致死以构成交通肇事罪为前提，加之《解释》规定肇事仅致1人重伤的通常还不能构成交通肇事罪，导致司法实践中几乎见不到认定逃逸致死的判例。一方面实践中肇事逃逸率高达50﹪以上，另一方面，却见不到逃逸致死的判例，这显然是通说和《解释》惹的祸，导致1997年修改刑法时特意增设“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的立法目的完全落空。

　　第六，既然交通肇事罪的主体系一般主体，则只要对于事故的发生负有过错的人，包括行人、骑自行车者、牛马车驾驶者等，均可能成立肇事逃逸和逃逸致死。

　　第七，最高院将刑法第133条确定为一个统一的罪名是错误的，无论从理论还是从客观事实上，逃逸行为人主观上对于逃逸行为都是故意，对于死伤结果既可能是故意、也可能是过失。如果维持交通肇事罪罪名，就应认为肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪，所以指使肇事者逃逸的应该而且能够成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。

　　第八，肇事后单纯逃逸导致被害人死亡的，仅评价为逃逸致死就能做到罪刑相适应；积极移置被害人导致被害人死亡危险升高的，通常能肯定移置行为与死亡结果之间的因果关系，成立故意杀人罪；积极移置没有导致被害人死亡危险升高甚至降低危险的，通常应否定移置行为与死亡结果之间的因果关系，否定故意杀人罪既遂的成立，通常应以逃逸致人死亡罪论处。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]孙国祥、黄星：“醉酒驾车之刑事法规之进路分析”，载《法学论坛》2009年第6期，第39页。
[2]上海市崇明县人员法院（2009）崇刑初字第225号“葛××交通肇事案”，//www.lawee.net/Case/Case＿Display.asp?RID=361739＆KeyWord=，访问日期：2010-4-16
[3]浙江省高院响应质疑，“控制缓刑从严惩治交通肇事犯罪”，来自人民网：//society.people.com.cn/GB/42735/9958662.html,访问日期：2009-09-05
[4]参见[日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第219页；[日]今井猛嘉：“饮酒運転对策立法の意义と课题”，载《ジユリスト》（N0.1342）2007.10.1,第129页以下。
[5]参见[日]原田国男：“危险運転致死伤罪の量刑动向”，载《现代刑事法》2004年第6卷第1号，第51页、第62页、第64页。
[6]参见刘宪权：“处理高危驾车肇事案件的应然标准”，载《法学》2009年第9期，第5页；孙国祥、黄星：“醉酒驾车之刑事法规之进路分析”，载《法学论坛》2009年第6期，第40页；等等。
[7]参见刘明祥：“有必要增设危险驾驶致人死伤罪”，载《法学》2009年第9期，第13页。
[8]参见于志刚：“危险驾驶行为的罪行评价——以‘醉酒驾驶’交通肇事行为为视角”，载《法学》2009年第9期，第26页。
[9]参见刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第130页。
[10]参见吴云：“交通肇事罪认定若干问题研究”，载《政治与法律》2009年第8期，第120页；林黄鹂：“应当设立交通肇事逃逸罪”，载《河南公安高等专科学校学报》，2006年第3期，第80页以下。
[11]参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2000年版，第236-237页。
[12]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说第Ⅲ页。
[13][日]曾根威彦：“交通犯罪に关する刑法改正の问题点”，载《ジユリスト》（N0.1216）2002.2.1,第48页。
[14][日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第244页。
[15]参见朱姗姗、王雷：“一起肇事七类违章判负全责获刑三年”，载《检察日报》2009-08-09，第2版。
[16]河南省固始县人民法院（2009）固刑初字第232号韩志辉交通肇事案，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=365797&KeyWord=，访问日期：2010 -5-15。
[17]河南省镇平县人民法院（2010）镇刑初字第035号“刘振龙交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=364544&KeyWord=，访问日期：2010 -5-15。
[18]张明楷：“交通肇事的刑事责任认定”，载《人民检察》2008年第2期，第6页。
[19]江西省寻乌县人民法院（2009）寻刑初字第104号“邝石燊交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=347951&KeyWord=，访问日期：2010 -5-15。
[20]陈界融、付翠英、艾尔肯：“陈某是否犯交通肇事罪——兼论道路交通事故责任认定书的法律性质”，载《人民检察》2001年第3期，第39页。
[21]张明楷：“交通肇事的刑事责任认定”，载《人民检察》2008年第2期，第5页。
[22]河南省固始县人民法院（2009）固刑初字第194号“朱安德交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=344892&KeyWord=，访问日期：2010 -5-15。
[23]参见陕西省汉中市人民法院（2009）汉刑一终字第57号“赵立厂交通肇事案“，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=293337&KeyWord=，访问日期：2010 -05-15。
[24]江西省寻乌县人民法院（2009）寻刑初字第57号“刘三儿交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=347969&KeyWord=，访问日期：2010 -05-16。
[25]参见张丽卿：《交通刑法》，台湾台北学林出版社2002年版，第98页。
[26][日]今井猛嘉：“饮酒運転对策としての罚则の整备”、载《ジユリスト》（N0.1330）2007.3.15,第29页。
[27]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版色号2009年版，第390页。
[28]参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第43页。
[29]Vgl.BGHSt12,81(83).
[30]ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeilBandⅠ,4.,Auflage,C.H.Beck München, 2006,S1071.
[31]参见[日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第42-47页。
[32]孙国祥、黄星：“醉酒驾车之刑事法规之进路分析”，载《法学论坛》2009年第6期，第40页。
[33]参见刘远：“危险驾驶的刑事责任问题探究”，载《法学论坛》2009年第6期，第29-30页。
[34]参见王敏：“论醉酒与刑事责任”，载《现代法学》2000年第2期，第91页以下；单晓华：“醉酒人犯罪的刑事责任问题”，载《人民检察》2005年8月（上），第37页以下。
[35]参见[日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第237以下。
[36]参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24页以下。
[37]河南省开封市金明区人民法院（2009）汴金刑初字第117号“杨含珠交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=359187&KeyWord=，访问日期：2010 -05-21。
[38]参见[日]星周一郎：“危险運転致死伤罪の实行行为性判断に关する一考察”，载《信州大学法学论集》2007年12月第9号，第96页以下。
[39]林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第39-40页。
[40]参见[日]高刑集23卷2号374页。
[41]参见林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第63-66页。
[42]河南省濮阳县人民法院（2009）濮刑初字第250号“蔡先猛交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=290290&KeyWord=，访问日期：2010 -05-16
[43]参见汤玉婷、范福华：“意外被撞逃跑‘跑’来有罪指控”，载《检察日报》2000-02-05，第1版。
[44]河南省舞阳县人民法院（2010）舞刑初字第13号“华某某交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=366650&KeyWord=，访问日期：2010 -05-16。
[45]张明楷：“交通肇事的刑事责任认定”，载《人民检察》2008年第2期，第6页。
[46]张书琴：“价值的差异：交通肇事罪中交通事故责任的判断问题”，载郎胜、刘宪权、李希慧主编：《刑法实践热点问题探索》，中国人民公安大学出版社2008年版，第701页。
[47]参见[日]今井猛嘉：“饮酒運転对策としての罚则の整备”、载《ジユリスト》（N0.1330）2007.3.15,第25页。
[48]高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第624页。
[49]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第54页。
[50][日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第194页。
[51]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第59-60页。
[52]看似因为在交通肇事因逃逸致人死亡的情形可能判处七年以上有期徒刑而使得交通肇事罪重于过失致人死亡罪、过失重伤罪，但在过失重伤后“逃逸致人死亡”的，也不排除以不作为的故意杀人（日本可能以遗弃致死罪判处最重二十年的徒刑）而被判处七年以上有期徒刑。
[53]河南省安阳市文峰区人民法院（2009）文刑初字第247号“张德庆过失致人死亡案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=368258&KeyWord=，访问日期：2010-05-17。
[54]侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第44页。
[55]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第542页。
[56]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第四版），东京大学出版会2007年版，第368页。
[57]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第405页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第455页；等等。
[58]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第80-81页。
[59]Vgl.Cramer,in:Sch?nke/Schr?der,StrafgesetzbuchKommentar,26.Aufl.,2001,§142Rn.1.;BGHSt27,133.
[60]Vgl.Dreher/Tr?ndle:StrafgesetzbuchundNebengesetze,45.Aufl.,1991,§142Rn.5.
[61]参见[日]神户地尼崎支判昭和34·5·28下刑集1·5·1320。
[62]参见[日]最判昭和45·7·28刑集24·7·569。
[63]参见[日]最判昭和46·92·8判时644·100。
[64]参见[日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第87-89页。
[65]参见[日]佐藤文哉、中川武隆：“救护义务”，载《判例タイム》第284号（1973年），第250页。
[66]参见林东茂：“肇事逃逸——高等法院八十九年度交上诉字第九号判决评释”，载《台湾本土法学杂志》第16期（2000），第86-93页。
[67]参见林山田：《刑法各罪论（下）》，自版发行2000年版，第284页。
[68]参见王泽群：“论我国刑法中的具体—抽象危险犯——从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第6期，第631页。
[69]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第543页。
[70]侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第46页；侯国云：“论交通肇事后逃逸”，载《法制与社会发展》2003年第2期，第146页。
[71]例如，司机甲某日晚上10时许违规驾驶，撞倒路边行人乙致其腿部骨折（属轻伤），乙当即躺倒在地呻吟不止。甲看见乙既未出血，也没有昏迷过去，自认乙的伤势并无大碍。为了逃避责任，甲慌忙驾车逃走。乙因小腿骨折不能行走，适逢当夜大风降温，天气异常寒冷，第二天人们发现乙时，乙已冻僵身亡。参见刘艳红：“论交通肇事罪中‘因逃逸致人死亡’的法律性质”，载《当代法学》2000年第3期，第26页。
[72]高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第625页（此部分由王作富教授执笔）。
[73]上海市浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第2294号“张某某交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=352694&KeyWord=，访问日期：2010 -05-20。
[74]河南省商丘市中级人民法院（2009）商刑终字第142号“曹居齐交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=276138&KeyWord=，访问日期：2010 -05-20。
[75]重庆市黔江区人民法院（2009）黔法刑初字第105号“邱刚交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=359539&KeyWord=，访问日期：2010 -05-20。
[76]上海市松江区人民法院（2009）松刑初字第441号“武某交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=324538&KeyWord=，访问日期：2010 -05-20。
[77]河南省偃师市人民法院（2009）偃刑初字第277号“张新军交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=294855&KeyWord=，访问日期：2010 -05-20。
[78]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第295页。
[79]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第543页。
[80]高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第628-629页（此部分由王作富教授执笔）。
[81]参见侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第46页。
[82]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版色号2009年版，第55页。
[83]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第543页；参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第629-630页（此部分由王作富教授执笔）。
[84]王泽群：“论我国刑法中的具体—抽象危险犯——从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第6期，第634页。
[85]桑杨杨、徐广山：“图方便牛车逆行酿事故理应担责”，载《检察日报》2009-12-22，第2版。
[86]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第543页第543页。
[87]黎宏：“论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第4期，第126页。
[88]参见[日]冈野光雄：《交通事犯と刑事责任》，成文堂2007年版，第221页以下。
[89]高金桂：“有义务遗弃罪与肇事逃逸罪之犯罪竞合问题——以台湾高等法院八十九年度交上诉字第八号刑事判决为基础兼论刑法第二条之适用问题”，载《月旦法学杂志》2005年第6期，第255页。
[90]参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第394页。
[91]于改之：“不作为犯罪中‘先行行为’的本质及其产生作为义务的条件”，载《中国刑事发杂志》总第47期，第23页。
[92]许成磊：“先行行为可以为犯罪行为”，载《法商研究》2005年第4期，第28页。
[93]至于是作为的故意杀人还是不作为的故意杀人，在理论上有争议。笔者认为，既然是升高了风险，应属于作为犯对待。
[94]河南省长葛市人民法院（2009）长刑初字第409号“刘冰交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=366252&KeyWord=，访问日期：2010 -05-21。
[95]河南省渑池县人民法院（2009）渑刑初字第187号“杨清波交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=358072&KeyWord=，访问日期：2010 -05-21。
[96]河南省商城县人民法院（2009）商刑初字第138号“胡功地交通肇事案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=365668&KeyWord=，访问日期：2010 -05-21。