浅析股东代表诉讼的诉讼原则和赔偿责任范围

【摘要】
2006年1月1日开始实施的新《公司法》引入了股东代表诉讼制度，在完善公司治理的国际潮流中迈出了一大步。但是，《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍显得过于原则，缺乏可操作性，并且没有相关案例的支撑，使得该制度尚未发挥其应有的积极意义。本文拟从代表诉讼的诉讼原则以及赔偿责任范围出发，提出制度建设的改进之道。


　　一、 代表诉讼的定义、产生和发展
通常情况下，当公司的权利被侵害时，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事或高管人员时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。因此，股东代表诉讼制度应运而生。
1．何谓“代表诉讼”
股东代表诉讼是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼 。股东代表诉讼这一称谓存在于大陆法系国家和地区，如德国、日本、台湾地区；而在英美法系国家，则称为“派生诉讼”（Derivative Suit），如英国、美国、加拿大。派生诉讼、代表诉讼的含义是基本相同的，称谓不同在于两者的侧重点不同。股东派生诉讼从原告股东的诉权派生于公司，是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼这一角度考虑；股东代表诉讼则从原告股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑 。
2．股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼 。也有学者认为，股东直接诉讼是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼 。股东代表诉讼与股东直接诉讼在很多情况下是交叉的，即某一行为可能既损害了公司的利益，又侵害了少数股股东的权益，因而针对一项控制股东或董事的行为，既可以提起代表诉讼，也可以提起直接诉讼，但二者还是有所区别的。
首先，诉权产生的依据不同。代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人；直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼 。
其次，诉讼的目的不同。代表诉讼是针对侵害公司权益的行为而提起的诉讼，起诉的目的是为了维护公司的利益，针对大股东、董事、监事及高级管理人员违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动，从而损害公司及股东整体利益的行为；股东直接诉讼则是针对直接侵害股东权益的行为提起的诉讼，起诉的目的是为了维护股东自身的利益。
第三，诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的；在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。
第四，存在的范围不同。代表诉讼存在的范围很广泛，只要公司依法享有诉权，在没有正当理由怠于行使或拒绝行使该权利时，具有起诉条件的股东都可以提起诉讼，被告可以是损害公司利益的所有行为人，包括董事、监事、高级管理人员以及公司外的第三人。
最后，胜诉后的利益归属不同。代表诉讼胜诉后，其利益归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一道分享胜诉的利益；而直接诉讼获胜后，利益全部归原告股东个人享有 。
3．代表诉讼的产生和发展
作为普通法国家的一项天才发明 ，股东代表诉讼制度发端于英国。在1843年的Foss v. Harbottle案中，法院确立了“Foss v. Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”（Majority Rule）或“内部管理规则”（Internal Management Rule）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼 。因此，Foss V. Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，如大股东、董事或高级管理人员的行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司受加害人的控制，不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，则公司所受到的损害将无法得到弥补。为了解决普通法上的这一问题，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。
1928年的Hichens v. Congreve案中就有了代表诉讼的雏形。但事实上，英国司法界直到1975年Wallersteiner v. Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。之后，英国法院通过判例发展了一系列Foss v. Harbottle规则的例外规则，允许股东在某些法定的情形下可发动代表诉讼。这些例外情况为：（1）制止公司进行违法或越权行为；（2）制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；（3）保护个别股东的个人权利；（4）必须获得股东大会特别多数批准方为有效，而没有得到这种批准；（5）公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益 。
股东代表诉讼的全面发展出现在美国。1817年的Attorney General V. UticaIns.Co案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。最早创造出Derivative Suit制度的是衡平法院（Equity Court），而美国最高法院则是在Dodge v. Woolsey 一案中首先处理到这个问题。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则 。
我国台湾地区的代表诉讼是1966年（民国五十五年）公司法修正时仿效日本及美国法制而设立的 。1966年的台湾公司法修正扩大了董事会的职权并缩小了股东会的职权，以应对企业所有与企业经营分离的公司法立法趋势。在企业所有与企业经营分离的原则下，由于股东会权限缩小，个别股东尤其是少数股东权利的保护，也就相对的重要，代表诉讼的引进也就成为必然 。
4．我国新《公司法》引入股东代表诉讼的制度意义
近年来，我国上市公司决策层侵犯本公司及其中小股东权益案件的日益增多，2002年由中国证监会和国家经贸委组织的“上市公司建立现代企业制度专项检查”结果表明，大股东掏空上市公司已成为当今最突出的问题，在1200多家上市公司中共查出676家公司存在控股股东占用资金的现象 。在这些上市公司中，由于公司完全控制在侵害人手中，公司根本不可能真正去追究侵害人责任，小股东又因欠缺股东派生诉讼制度而无法代行公司诉权。 根据深交所2002年的调查，79.1%的投资者对目前证券市场个人投资者权益保护的现状不满意，其中，人们认为最突出的问题是缺乏应有的保护措施（43.7%），而“建立民事诉讼与赔偿机制”则是最受投资者支持的保护投资者权益的三项措施之一 。
当公司因受侵害人不正当的控制无法行使公司诉权时，股东因公司受损而在某种程度上丧失了一定利益，却不能得到救济；与此相反，公司控制着侵害公司利益的行为不必花费成本，处于事实上的豁免状态。公司独立人格的绝对化纵容了公司控制着的“不正当致富”，“即以某种道德上错误的方式通过牺牲他人的利益致富” 。
中小股东保护的制度困境和广大投资者的声音呼唤着中国《公司法》尽快引入股东代表诉讼制度，因为，公平与效率是法律追求的两大终极价值目标。从整体上看，此二者是一致的，但如果二者发生冲突，法律往往取公平而舍效率。这是因为，公平是“法律本身的救世主思想” ，“权利的分配强调平等，甚至不惜以效率为代价” 。在法律背后，真正永恒的是公平和公正的价值理念。保护中小股东的代表诉讼制度彰显着法律的公平和公正，我国新《公司法》引入股东代表诉讼正是体现了立法机关、公司法学界关注公平和公正的人文精神。
股东代表诉讼从英美法系国家的衡平法发展而来，依照“任何人不得从其错误行为中获得利益”的自然法原则，赋予股东诉权，使得公司控制者侵害公司利益时，股东能够以自己的名义代位公司对其侵害人提起诉讼，谋求公司利益的恢复，从而间接使股东的利益得到救济 。新《公司法》建立了股东代表诉讼制度，对于中小股东而言，可以有效地对控股股东的优势股权地位进行有效制衡，有效地克服控制者的权力滥用，最终也可以实现公司利益最大化。
但是，我们应该认识到，我国新《公司法》第150条及第152条 规定的股东代表诉讼只对股东起诉的资格、起诉的事由及前置程序作出了原则性规定，而对于具体的诉讼原则及赔偿范围则没有规定。也许未来的司法解释及司法实践会解决这些困惑。接下来，本文将主要研讨美国对于代表诉讼的诉讼原则及赔偿范围的规定，拟对我国的立法完善提出建设性的意见。

二、 股东代表诉讼的诉讼原则
英美法系国家200年来的判例总结出了相对完备的商业判断原则、同时拥有股份原则等股东代表诉讼的诉讼原则，当然，立法永远落后于社会生活的实践，这几项原则也是不断发展的。
1、 商业判断原则（Business Judgment Rule）
商业判断原则是美国法院发展出来的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度 。作为一个判例法理，其至今没有见诸成文法。美国法学研究所《公司治理原则：分析和建议》第4.01条第3项将商业判断原则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益” 。虽然美国判例法对于商业判断原则还有其他表述，但其内容与《公司治理原则：分析和建议》基本一致。现在，在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义 。商业判断原则的要件包括：（1）实施了商业判断的事实；（2）作出商业判断的董事必须是善意的（in good faith）；（3）董事和该商业判断没有任何利害关系；（4）董事有正当理由相信该商业判断是在可能收集到的所有信息的基础上作出的；（5）有理由相信此商业判断符合公司的最佳利益。
Hamilton教授认为商业判断原则反映了这样一种原则：即董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法审查。从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。在股东提起诉讼后，董事可以商业判断原则予以抗辩，法院也可采取简易程序，用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼 。
新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第152条规定，当公司的董事、监事、高级管理人员有第150条规定的行为时，股东可以提起代表诉讼。可以认为，我国仅规定了“法律判断原则”（即职务行为是否违反法律、行政法规或公司章程），并没有规定“商业判断原则”。对于董事、监事或高管人员的职务行为是否违法，法院需要进行实质审查来进行判断，而不能通过形式审查驳回某些股东无理取闹的起诉，这样就很容易导致股东滥用诉权，影响公司正常的经营活动，反而不符合公司的最佳利益。因此，应在将来的立法解释或司法解释中规定商业判断原则，保护正常的公司经营行为，防止个别股东滥诉。


2、 同时拥有股份原则（Contemporaneous Ownership）
同时拥有股份原则是美国法创设的关于起诉股东资格限制的原则，是指代表诉讼的股东应当在被告造成公司损失的违法行为发生时及提起代表诉讼时这两个时间点都具有股东的身份。美国早期的习惯法（Common Law）对此问题并没有一致的见解 。美国联邦最高法院于1882年在Hawes v. Oakland 一案中首次提出了这个原则，现在，美国大部分州都采纳了这个原则，要求提起代表诉讼的股东必须是在被告造成公司损害的不法行为（Wrongdoing）发生时一致持续到起诉时都具有股东身份，并且要求一致持续到代表诉讼判决时都必须具有股东身份。最典型的要属美国联邦民事程序法（The Federal Rules of Civil Procedure）第23．1条，其规定在联邦法院起诉的代表诉讼，原告必须“在其提起的代表诉讼所诉求的违法行为发生之时已经是一位股东” 。
采取同时拥有股份原则的理由是为了防止借提起代表诉讼而谋取私人利益，其理论基础是：第一，防止投机者在不法行为发生后收购公司的股份，并借以起诉而勒索公司，谋取私人利益；第二，没有人可以预知何时会有不法行为，因此没有人会购买股票来等待董事发生不法行为，该原则的确定可使股东购买股票的目的不可能只是为了等待提起代表诉讼并借以牟利 。
虽然同时拥有股份原则可以防止滥诉，但是许多有意义的代表诉讼也会因为贯彻这个原则而被阻挡在法院之外。美国法学研究所（American Law Institute）针对该原则的弊端，尝试提出了“公开理论”（Disclosure Test）来取代传统理论。依照该理论，提起代表诉讼的股东必须是在董事、监事或高管人员的违法行为被公开之前已取得股票的股东，即，不管违法行为何时发生，只要在其未被公众所知或该股东个人尚未得知之前已经取得股票，均可提起诉讼，相反，如果股东是在得知违法行为后或违法行为已经公开之后才取得股票，则不得提起代表诉讼 。
我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……”，因此，提起代表诉讼的股东仅限于那些连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。笔者认为，我国《公司法》仿照日本和台湾地区的立法，规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛并不合理。首先，就持股比例而言，既然是保护小股东，门槛就不应设得太高，否则小股东的利益不易受到保护，将持股数量作为股东起诉资格的限制违背了代表诉讼制度的初衷；第二，持股时间的限制也不易达到目的，180日的期间不会比民法上的请求权时效长，因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权，等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利，所以采用持股时间作为限制也不合理。
而美国法的同时拥有股份原则可以很好的解决这个问题，特别是融合ALI的“公开理论”之后，该原则显得更加合理。建议出台《公司法》的立法解释或司法解释时对同时拥有股份原则作出规定，在公司利益保护与小股东权益保护之间取得更好的平衡。

三、 股东代表诉讼的赔偿范围
股东代表诉讼制度追求的是在保护小股东权益和防止滥诉之间取得一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于因此而遭受损害的一方，当然应当给予赔偿，这样才能平衡原、被告二者的利益。但是我国新《公司法》仅仅规定股东代表诉讼制度，对于如何赔偿则没有法律条文予以支持。因此，笔者拟以美国立法、司法实践为例，提出我国立法的完善之道。
（一）国外立法
1、 被告胜诉时原告应负的赔偿责任
美国大部分的州都没有在股东代表诉讼中采用诉讼担保制度，不过在采取担保制度的州，如果代表诉讼的原告败诉，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除了马里兰州和科罗拉多州之外，大部分的州甚至连被告的律师费都要求从原告的担保中支付 。不过被告并不能在胜诉后自动从担保中求偿，而是必须另行提起诉讼获得赔偿。虽然担保制度原来的目的只是为防止滥诉，但在求偿时，大部分的州却不论原告是否滥诉，都会要求原告赔偿，只有少数几个州规定只能在原告滥诉时被告才能求偿。
2、 原告胜诉时被告应负的赔偿责任
代表诉讼的被告必须赔偿损害，其所依据的原理和大多数侵权案件（Torts）的依据是相同的，也就是被告必须为他所引起的损害承担赔偿责任。不过因为代表诉讼中的原告是股东，但获得赔偿的却是公司，因此和传统赔偿方式的原理不尽相同。
1）被告对公司的赔偿
①财产上的赔偿：被告对于其造成的任何财产上的损害，都要负全部的赔偿的责任，如果被告是明知且恶意的违背其义务并造成损害，甚至要承担惩罚性的赔偿 。在被告因违法行为所获得的利益超过公司所遭受之损失时，被告也必须将其所得全部作为赔偿，而不得将余额据为己有 。但是被告也可以主张损益相抵，也就是在公司因为被告的违法行为同时获得利益时，被告可以将公司的获益从损害赔偿数额中扣除。
此外，在被告的违法行为不是特别严重时，如果不适当限制被告的责任额度，就会产生不公平的现象，因为商业上的判断难免有错，若董事、监事或高管人员会因为小错而承担较大的责任，将会使他们在决策时犹豫不决，并且会助长小股东的滥诉行为。因此美国法学研究所的建议中就提到如果董事违法的行为并不严重，则赔偿额度应设一个上限 。
②非财产上的赔偿：一般而言，财产上的赔偿仅能弥补已造成的损害，但非财产上的赔偿不仅可以弥补以前的损失，还可以预防以后可能发生的损害，例如更换公司人员 或重新调整公司结构 。
2）被告对原告的赔偿
代表诉讼的被告败诉后，其赔偿是付给公司而不是付给起诉的股东。虽然公司获得赔偿之后，作为原告的股东也可以按照持股比例间接获得利益，不过诉讼所获得的利益仍旧归属全部股东，但花费时间和金钱的却是原告股东。因此，在原告胜诉后如何按照公平原则对提起诉讼的股东予以赔偿是非常重要的。
①比例赔偿制度 （Pro Rata Recovery Rationale）：在某些情形下，法院可以直接判令被告按原告的持股比例对其支付赔偿，而不是将赔偿付给公司，例如：（1）如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益，因为被告可按其持股比例间接获益，等于是减弱了赔偿的功能；（2）大部分股东是违法行为的帮助者或教唆者时，因此此时赔偿给公司和上述情形一样，这些帮助者或教唆者也可获得比例的赔偿利益；（3）大部分的股东是无资格起诉的股东，例如起诉后才取得股票的股东，实际上这些股东并未因被告的违法行为而受害，赔偿给公司等于使这些股东间接得到不当的利益；（4）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将不当得利。
②原告的律师费：按照一般的美国民事法原理，诉讼的任何一方并不能要求对方支付其律师费，但在代表诉讼中，如果只由原告股东支出律师费，而其他股东甚至公司获得赔偿，那么就是鼓励搭便车，因此在代表诉讼的原告胜诉后，原告的律师费应该由所有获益股东来分担。这就是所谓的共同基金理论（Common Fund Theory），即只要原告律师的行为创造了股东的共同利益，则律师费就由所有获益股东共同负担 。此时，原告律师不一定要获得胜诉判决才可以获得报酬，只要原告律师的行为是对股东有益的，股东就应该共同负担费用 。
（二）我国立法的完善之道
如前所述，我国新《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍然处于制度宣示阶段，缺乏可操作性，尤其体现在代表诉讼的赔偿范围上。提起代表诉讼既然是基于股东的共益权，那么在共同受益的同时，必须要做到共同负担损害及其他费用，否则任何一个理性的股东都不会花费自己的时间和精力而让其他股东受益，而自己获益甚少。因此，应尽快对股东代表诉讼的赔偿范围作出立法解释或司法解释，避免空有制度构架却无血无肉的尴尬。
美国现有的股东代表诉讼制度已经相对完善，在世界处于领先水平，虽然我国与之不属同一法系，仍然可以借鉴其有益的规定。具体而言：
第一，根据我国实际情况，应规定当股东滥诉并败诉后，其应对公司承担赔偿责任，此时，法院不应当在代表诉讼中直接判令原告赔偿，而应由公司另行起诉，给与公司一定的求偿选择权；
第二，被告败诉时，按照其过错程度承担赔偿责任，直接对公司进行赔偿，除了以下四种情况，（1）被告是实际控制整个公司的多数股东；（2）大部分股东是违法行为的帮助者或教唆者时；（3）大部分的股东是无资格起诉的股东；（4）如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东；
第三，原告律师费及其他必要费用应由所有获益的股东共同分担，不能仅由提起诉讼的股东承担。

四、 结语
我国新《公司法》第152条规定的股东代表诉讼作为公司法立法的一大突破，对于完善公司治理结构、保护小股东利益具有非常积极的意义。但是，仅有制度建构是远远不够的，缺乏可操作性是其现在的根本弱点，主要表现在没有规定代表诉讼的诉讼原则和赔偿范围。对此，将来出台《公司法》的立法解释或司法解释时，应当借鉴美国经验，在小股东权益保护与防止滥诉之间寻找适合我国国情的平衡。


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作者：宋云锋