我国应实行实质商法主义的民商分立 ——兼论我国的商事立法模式

【内容提要】我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。

【英文摘要】There are different and controversial opinions among Chinese scholarsconcerning how to treat relations between civil law and commercial law andwhat the legislative patterns of commercial law.This article introduces four patterns in commercial law,makes comments on the various opinions andraises the point which the pattern should be essential separation ofcommercial law from civil law headed by“General Rules of Commercial Law”.

【关键词】商事立法模式/民商分立/商法通则/实质商法主义/commercial law pattern/separation of commercial law and civil law/general rules of commercial law/essential commercial law viewpoint

【正文】

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。有鉴于此，笔者拟立足于实质商法主义的民商分立，对我国民法与商法关系的处理及商事立法模式的抉择略抒浅见。

　　　　一、正本清源：四种不同形态的商事立法模式

任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。

长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括不仅忽略了英美法系国家的商事立法模式，且即使是只对大陆法系国家商事立法模式的概括，亦欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。在笔者看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法。因此，这种合一只是学者们在观念意义上的合一，并非法典意义上的合一，更非法定合一。无视我国采用单行商事法律立法模式的现实，将单行商事法律一概作为民法的特别法，实质上是“商法民法化”的典型表现。在这种意义上认识商法，必然导致对商法的虚化和抹煞。为避免由此而产生误解和分歧，笔者认为必须恢复事物的本来面目，将采用单行商事法律的立法体例单列为一种独立的商事立法模式，以明示商法与民法在法源上的区别和分野。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。



尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。探究这四部分内容的实质，我认为可以用四句话来加以概括：公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。由此可见，这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。此种状况进一步表明：大陆法系国家商法的独立是对法律分类的补充，即实质上是对民法的补充。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。

与大陆法系国家不同，倒是英美法系国家的商法与“商”之本义表现出惊人的一致。以美国的统一商法典为例，它共设十篇，以货物买卖合同为法典的核心，以商业票据、仓单、提单、担保交易等为商法典的组成部分，集中解决买卖问题，可以说是一部名实相符的商法。之所以如此，究其根由，主要是因为在英美法系国家一般没有成文的民法典，因此商法的制定及内容无须受民法的约束。

　　　　二、学说评析：我国商事立法模式抉择的争议

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。早在民国之初，即有民商分立与民商合一之争。考当时民商合一论者的主要论据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980印行，第511-514页。)尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及业已形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。主张采用民商分立制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德、日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。



发人深思的是，面对合一论和分立论的激烈论争，我国的立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短的十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式(注：此种立法模式既不是所谓法典意义上的民商合一，也不是法典意义上的民商分立。)初步建构起具有中国特色的商法体系。

对于法典意义上的合一论与分立论，笔者认为论者都没有说出令人信服的必须合一或必须分立的充足理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。

首先，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。

第一，主张在法典意义上实现民商合一的观点，其理论依据是不能成立的。民商合一论主张将商法融入民法之中，主要理由都是建立在对传统商法中的商人和商行为的否定上。他们认为，现代社会关系的“普遍商化”，导致了商人特殊身份的消失；营利性营业行为的范围大大扩充，导致了商业的泛化。因此，商法独立于民法的基础已经不复存在。(注：王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。)在笔者看来，其一，合一论者据以取消商法的理由倒更像是在反证商法的作用应当得到强化。毫无疑问，现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如有人所言，现代社会几乎“无业非商”。然而，随着人的普遍商化和商业的泛化，本应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，怎么却要反其道而行之取消商法呢?这显然不符合论者自证的推理逻辑。其二，民法本来就有其传统的作用领域和范围，不应越俎代庖，取代商法的功能。如果说由于人的商化和商业的泛化就需要民法调整，而不再需要商法，那么无异是在说现代社会的民法也在商化，民法已经异化为商法，民事立法已不再是“商法民法化”，而是“民法商法化”了，这显然也有悖于论者的初衷。客观地讲，无论社会关系被如何地“普遍商化”，绝不可能人人都是商人，民事主体与商事主体仍是泾渭分明；无论营利性营业行为的范围如何泛化，绝不会导致商事行为与民事行为的融合。

第二，主张在法典意义上实现民商合一的观点，在实践中是行不通的。尽管民商合一论在我国被一些人先验地奉为真理，但值得注意的是，无论民国之初的民商合一论还是当今中国的民商合一论，绝大多数论者都只是在观念上将商法视为民法的特别法，而极少有人主张制定民商合一的民法典。因为无论是仁者还是智者都深知法典意义上的合一不仅是不现实的，也是根本不可能的。即使是采用法典意义上的民商合一制的国家，也只能是将商法的个别内容或制度融入民法，而不可能融入其全部。即便如此，采用法典意义上的民商合一制的国家也为数甚少，且鲜有成功者，采用合一制的瑞士债务法就被日本学者批评为是一种失败的尝试。(注：[日]田中耕太郎：《商法总则概论》，有斐阁1940年版，第40页。)事实上绝大多数的民商合一论者从不反对商法的相对独立性，中国也未因民法学者在观念上主张民商合一而影响商法的发展及商法学科的独立。在这个意义上阐释民商合一的主张，笔者认为是可以理解的，也是可以接受的，因为它并不会导致商法的虚化和消亡。

然而，近年来随着对我国民法典制定研讨的逐渐深入，民法学界有人明确提出了制定民商合一的民法典的主张。持此主张的学者认为：民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。(注：参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。)有的学者则进一步阐释，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。持此观点的同志还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。(注：王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。)对此，笔者不想一一论及，只是想指出一点：即使是商法总则中诸如商主体、商行为、商事代理、商业帐簿等制度也是民法典无力全部包容的，至于单行商事法律中的特殊制度和特殊规则，则更是民法典无法染指的。民法典不仅不可能完全涵盖商事活动的特殊规则和特殊要求，甚至都无力包容民事活动自身的特殊制度和特殊规则，例如知识产权。在这种情况下，不顾民法典的质的规定性，硬要人为地扩大其内涵和外延，力主制定民商合一的民法典，其结果不仅必然导致民法典内容的无限膨胀，最终导致民法的异化，而且还可能事与愿违，为民法典的制定徒增障碍，使民法典难以尽早出台。



其次，法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。

笔者认为，在我国，商法的独立只能是实质商法主义的独立，而不是形式商法主义(或法典意义)的独立，因此不主张在我国制定独立的商法典。这主要是因为：

第一，商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。如前所述，我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。

第二，鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。

综上所述，在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷，且都与我国的立法实际不相符合，因而是不能接受的。在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。

　　　　三、模式创新：我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立

笔者持民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。主张民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。至于形式意义上的商法典的有无，并不是问题的关键。因为即使是在没有独立商法典的国家中，商法也有其生存的空间，也保持了相对独立性。在司法实践和法律学说上，与有单独商法典的民商分立体制并无大的差异。我国目前既没有独立的商法典，也没有体系完备的民法典，在传统上属于民法或商法的大量的法律、法规，仍以单行法的形式存在。在学理上，除少数学者主张制定民商合一的民法典外，还没有形成法典意义上的民商合一的共识。因此，我国目前对民法与商法关系的处理既不是典型的民商分立体例，也不是典型的民商合一体例。尽管如此，也必须清醒地看到法典意义上的民商合一论已经实际地威胁到商法的独立。在这种情况下，倡导实质商法主义的民商分立，既现实又迫切。



为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。近些年来，我国的商法学者对此已进入了深入的研究，概括已有的研究成果，足以构成商法独立的理论基础是：第一，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。“私法一元化”(指以民法取代商法)不仅会在客观上制约商法学理论的形成和发展，严重制约商人精神的培育和商人素质的提升，而且还有碍商事制度的供给，制约商人法制的进程。(注：参见冯果、卞翔平：《论私法的二元结构与商法的相对独立》，载于《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年版。)第二，渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。(注：参见胡鸿高：《商法价值论》，载于《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年版。)第三，作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。(注：参见殷志刚：《商的本质论》，《法律科学》2001年第6期。)第四，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。(注：参见王有志、石少侠：《民商法关系论》，载于《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年版。)第五，商法与民法的区别不仅表现在原理和总则上，在单行的商事法律中则尤为明显。有学者对票据法中票据行为的要式性、文义性、无因性、独立性、连带性等特征和海商法中国际性及制度构成和司法实践等加以分析，进一步论证了商法的独立性。(注：参见王小能、郭瑜：《商法独立性初探》，载于《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年版。)总之，在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。

其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

实质商法主义的民商分立虽不强求制定独立的商法典，但并不等于安于现状，无所作为。笔者之所以提出制定《商法通则》的建议，主要是基于以下考虑：其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。其二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容，也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化，使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。其三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。其四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制，因为只有统一法制才可能统一市场。笔者真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命，当务之急就是要研究并论证《商法通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。

作者：石少侠