公司章程“侵权条款”的司法认定及救济

 【提要】公司章程强制离职股东转让股权，并非从根本上剥夺股东财产权益，而是涉及股份的整体处分自由，不属于固有股东权范畴，公司章程可以通过股东合意加以限制。除非案件相关事实及当事人能够举证证明大股东修改公司章程乃出于恶意、存在压迫雇员股东等“滥用股东权侵害其他股东权益的情形”，否则，一般仍应认可其效力。本文获2008年度上海法院系统学术讨论会一等奖，略有删节，供参考。

    一、公司章程“侵权条款”1司法裁判过程中产生的困惑

    我国《公司法》在有关章程的规定中，主要将视点放置于对违反章程行为的规制上，对章程条款涉及减损公司或股东权益的情形并不关注。实践中，一般认为，章程条款作为股东之间的合意和公司产生、运行的依据，其内容对公司及股东具有当然的拘束力，即便其内容存在对公司或股东某种权利的减损，也应当获得遵守。然而，在公司运营过程中，围绕此类条款的效力，经常发生争议。公司章程具体条款是否侵犯当事人的权利，并对受侵权人予以必要的司法救济，关系到法院对公司章程具体条款的审查应达到何种限度，如何审查，值得思考。现以强制股权转让章程条款的效力之争为例进行说明。

    A公司原为国企，后经政府批准全员改制，公司改为有限责任公司，全体职工出资认购公司股权，成为股东。

    情形一：改制时在公司章程中规定：股权分为职工平均股和岗位股，担任公司某几个高级管理职务的员工，可以出资认购高于职工平均股的股权(即岗位股)，享有这些股权所带来的表决、分红等股东权利。如这部分股东因故不再担任这些职务时，应按上一年度财务报表计算所得的股权净值，将这部分因任职而取得的股权由公司回购后转让给继任者。2后担任该公司某高级管理职务的员工甲离职，A公司要求回购该部分股份转让给继任者，甲与A公司发生争议，遂诉至法院。

    情形二：公司运营一段时间后，A公司股东会作出决议，对章程第十二条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”的内容。该决议按公司880万元注册资本，每一万元出资额为一计票额进行表决，最终以872票同意、8票弃权而获得通过，乙某投了弃权票。上述章程修改报经工商部门备案核准。后乙离职，A公司股东会作出决议，取消乙股东资格；并告知乙其股权已按章程转让给工会持股会，要求其领取转让款。乙遂诉至法院，要求确认其股东身份，并判决A公司强制转让其股权的行为无效。3

    情形三：公司运营一段时间后，经过多次股权转让，股权相对集中于丙与其他8名股东手中，丙占公司注册资本总额的7.23%。2006年6月3日，A公司以丙违反公司规章制度为由，作出解除与丙劳动合同的决定，并通知了丙。2006年7月28日A公司召开股东会议，会议议题为修改公司章程，规定：“股东因辞职、除名、开除，根据劳动法第二十五条规定被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让，股权转让价格不论公司到时盈亏状况，一律以实际认缴出资的原值结算，转让人拒收股权转让金的，受让股东可将其提存至公司。”4丙投反对票，股东会仍依资本多数决原则通过了上述章程修改条款。后公司通知丙股权转让给其他股东，丙不服，诉至法院。

    该案例三种不同情形均涉及公司章程或后续修改条款中规定“股东解除与公司的劳动关系后必须以转让股份的方式退股”之条款是否具有法律效力。英国格林(Greene)大法官曾在一个著名判例中指出，“股东的正常权利之一是自由地处置其财产，并向其选择的任何人转让之”。5股权自由转让原则是公司法的一项重要原则，体现对股东投资自由的尊重。而在公司章程中约定“股东离开公司必须以股权转让方式退股”，则一定程度上体现了建立在契约自由基础上的章程自治。那么，这一约定是否与股权自由转让相抵触，并且侵犯了股东的财产权益呢？

    分析该条款是否有效，存在两种截然不同的观点：一种观点认为，公司章程中规定股东离开公司时必须以股权转让的方式退股的，原则上应认定有效。理由是：股东在公司章程中约定股东离开公司时以股权转让的方式退股，属公司意思自治的范畴，并不违法。从股东个人角度分析，在公司章程中约定离开公司时须以转让股权方式退股，实为附条件的民事法律行为。该条件并不违反法律法规的强制性规定。另一种观点认为，股东权是股东的合法财产权，非经权利人的意思表示或法律的强制执行程序不能变动，公司法第七十二条第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”仅在股东主动转让股权的情况下优先适用。上述两种观点根本的分歧点在于，股东自由转让股权的权利能否以章程的形式加以根本限制？更深入的分析在于，初始章程以及章程的修改能否代表股东的合意？强制离职股东转让股权，是否存在大股东滥用股权的行为？如果存在，应当如何进行救济？

    基于股东制定公司章程的行为是一种民事法律行为，该法律行为是否有效，必须依照《民法通则》相关规定加以考察。根据《民法通则》第五十五条，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。由于对章程制定或修改者是否具有民事行为能力的考察相对简单，本文假定章程制定和修改主体具有相应的民事行为能力，而重点考察章程条款的意思表示真实性与章程条款内容的合法性。基于探求意思表示是否真实相对复杂，本文第二部分首先考察章程条款内容的合法性，在此基础上于第三部分探究意思表示的真实性，并由此总结出认定章程“侵权条款”的原则和方法以及相应的救济措施。

    二、效力认定要件一：公司章程具体条款是否违反法律或社会公共利益

    民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。因此，意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为。所谓违法行为，不仅指违反民法规范，也包括违反其他部门法的规范，同时包括违反国家政策、损害社会公共利益。

    我国《公司法》并未明确规定“章程不得强制股东转让股份”。对此，从股份转让权的性质入手，有助于辨明是非。股份转让权是股权的一个重要组成部分，属于股权中的股东资产权。原则上，股东有自由转让股份的权利，即自主决定是否转让股份，以及转让股份的时间、地点、价格、对象，除非受到法律或合同的限制。然而，权利的行使以不侵害他人的合法权益为前提，有限责任公司股东行使股份转让权不得侵害公司和其他股东的利益。公司股东转让股份，同时意味着股东资格的转让，可能影响有限责任公司的人合性，因此又必须对有限责任公司股东股份转让权加以限制。

    股份转让权可以通过章程进行限制，但一般限制的是权利的行使，而非权利的享有。《公司法》第七十二条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。根据该条规定，公司章程可以对股份转让权加以限制。结合第七十二条前三款的表述，通常理解为章程可以就股权转让预先得到其他股东的同意、其他股东的优先购买权行使等方面对股份转让权的具体行使进行限制。换言之，《公司法》第七十二条从根本上还是认可股东享有自由转让股份的权利，但这一自由建立在不损害有限责任公司人合性的基础上。因而，有关限制针对的也是股份转让权的行使方式，而非限制股东股份转让权的享有，如强制股东留在公司或者将股东驱逐出公司。

    股权其内含的财产权，受物权法保护。股东享有对股权中的财产权益占有、使用、收益、处分等权利。强制离职股东转让股权，是否意味着公司章程对离职股东身份权和财产权的侵害？强制离职股东转让股权，只要转让股权的价格公平合理，谈不上对股东财产权的剥夺，更多的是强制剥夺股东资格和财产处分的自由，而这属于股权的整体处分自由。那么，股份权的整体处分权是否具有固有股东权的性质，而不容公司章程剥夺呢？这首先需要对固有股东权加以正确认识。固有股东权是股东权中固有的、不可因公司主体的合意和资本多数决原则加以改变的权利。包括以下两种权利：关系到在公司治理过程中实现民法诚实信用原则的权利和涉他性权利。一般而言，民事主体对其所拥有的民事权利具有处分权，但是公司法律关系的涉他性、公司治理结构所应当具备的最低限度的同质性、诚实信用和公序良俗原则对公司治理结构的基本支撑，使得有关股东权在某种意义上发生异化，演化为不可抛弃、更不能以资本多数决原则予以剥夺的权利。6股份权的整体处分权，是股东权中重要的、关键的权利。然而，这种权利的放弃与自愿受限制并不影响公司外部当事人、其他股东的权利，也不影响公司治理结构的基本同质性，因而，不属于固有股东权范畴。公司章程可以通过股东合意强制离职股东转让股权。7

    事实上，章程条款强制离职股东转让股权，在不违反法律或社会公共利益的前提下，对公司发展有其积极意义：将股东资本出资与人力劳动紧密相连，对雇员股东具有激励作用，有助于增强公司的人合性和凝聚力。这一点，在案例情形一中体现得更为直接，A有限责任公司就高级管理人员的特定岗位设置“岗位股”，以使处在特定岗位的员工与公司利益趋同，在关键岗位上发挥更积极的作用。这正是诸多员工持股制度乃至员工期权激励制度的初衷。值得注意的是，存在法律的特殊规定，如特定性质的有限责任公司，公司章程可以强制离职股东转让股份。这类公司多数是人力资本在公司运营中起核心作用的公司，如采取有限责任公司形式的会计师事务所、律师事务所等，具有很强的人合为主、资合为辅的特征。对于此类公司，法律往往对股东身份进行特殊规定。例如，根据财政部颁发的《有限责任会计师事务所审批办法》的规定，有限责任会计师事务所出资人必须在其持有股份的事务所执业，即作为职工工作并据此获取劳动报酬。法律对特定种类公司股东的身份要求，可能使股东持有并转让股份的权利受到限制，股东一旦离开，必须转让其股权。作此规定，旨在将从业者的执业操守与风险承担能力绑定，降低执业者的从业道德风险，亦是同一旨趣。

    三、效力认定要件二：股东“权利受限”的意思表示是否真实

    意思的形成自由和意思表达自由是意思表示真实的前提。若在意思形成和表示过程中欠缺自由甚至完全不自由，按合同法的规定，一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立损害国家利益的合同，应属无效，不能依照该意思表示的内容发生效力。股东意思表示是否真实，应区分公司初始章程和后续章程修改分类进行剖析。

    (一)公司成立之时，已经明确约定。

    股东入股投资该公司，意味着对公司初始章程的同意和接受。但对公司章程的接受，未必意味着对离职股东强制转让股权这一具体条款的接受。问题在于，是否须考究股东是否同意初始章程中的这一条款。换言之，如果该股东当初即不同意该条款，即使其成为股东，能否基于合意的不充分，否认股东意思表示的真实性，而不接受该条款的约束。笔者认为不然。公司章程是对多项具体条款的“一揽子”协议，难以基于对某一条款的不同意而推翻整体达成的合意。既然公司初始章程已经对股东拥有及转让股权的自由进行限制，表明股东已经明示同意或者虽不同意该条款，但基于其他条款可能带来的利益而选择最终成为股东。股东的同意表明其接受受限制的股东权利。换言之，由于每一个股东对公司的利益有不同的预期，并承担了不同的风险，他们各自对会议所讨论的议题自然就存在不同的偏好或选择，只有寻找到股东彼此间意见消长的曲线上的一个平衡点时，才能实现均衡，取得一致的同意。况且，有限责任公司的创始股东若不同意，可以选择退出。

    (二)通过后续章程的修改，规定强制离职股东转让股份。

    后续章程修改与标准的、合意充分的契约行为并不相同，一般适用资本多数决原则进行表决。资本多数决原则的存在，导致大股东提议的强制离职股东转让股权条款易被通过。那么，在案例情形二和情形三中，可能出现的情况是：公司运营良好，业绩优秀超乎预期，大股东想独自分享公司利润，则想方设法把小股东驱逐出公司，后续章程修改中增加的“离职股东必须转让股权”则可能成为大股东驱逐小股东的利器。那么，后续章程的修改，能否强制异议股东转让股份？ 

    有论者认为，资本多数决原则本就只是“公司事务的资本多数决原则”，就章程中股权确认条款、股权行使条款、股权保障条款的修改，应参照公司章程制定之全体一致性规则，遵循全体一致性规则。在后续章程的修改中，若规定强制离职股东转让股份，涉及股权行使，必须适用全体一致性规则。8对此，笔者认为，现行《公司法》第44条第2款规定股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并未强调对特定类型的公司章程条款修改须适用全体一致规则，上述论点在目前的法律框架内无适用余地。

    尽管如此，对大股东可能侵犯小股东利益的恶意修改章程条款之行为并非束手无策。为保护中小股东的利益，英美法的规则是，公司章程的修改必须出于善意，并且符合公司利益，有助于公司目的的实现。而大股东修改公司章程是否出于善意是一个主观心态的探求，是为了公司的利益还是为了排挤小股东实现一己私利，较难判断。尤其是，对公司章程的修改是否能够增进公司利益，更多的是一个商业判断的考虑，法院在这一方面没有更多的经验，因此法院并不轻易地介入到公司事务的判断上来。法院这种消极干预背后的理论依据是：股权包括内含的投票权被视为一种财产权利，并且假定股东在投票时是利他的，(股东自身会做出公司效益最大化的决策)，法院仅仅考虑公平这一模糊的抽象利益和无法触及的概念即进行干预是不现实的。因此，法院一般只有在最极端的例子中，即没有一个理性人会认为公司章程的修改是为了公司的利益的情况下才会进行干预。9

    我国《公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益。这为司法实践中制裁大股东滥用资本多数决原则侵犯小股东利益提供了法律依据。但是，对基于“滥用股东权利”而认定后续章程修改中“强制离职股东转让股权”条款无效，须十分谨慎。

    1、善意的判断。案例情形二中，公司成立之后，先修改公司章程，后辞退乙，而案例情形三中，先辞退丙，后修改公司章程，二者是否应当加以区分?笔者认为，判断公司章程修改条款是否有效的依据在于大股东是否出于善意，而不在于先辞退员工还是先修改公司章程。辞退员工在先还是修改公司章程在先，只是作为判断大股东提议修改公司章程是否出于善意的一个事实要素。同时，判断是否出于善意，还要考察自公司成立以来股东之间的关系发展以及公司的运营情况，综合考虑。

    2、是否存在“压迫”。判断公司大股东提议修改公司章程是否出于善意与判断是否存在大股东压迫小股东的情形，乃一枚硬币的两面。市场可以对股份有限责任公司股东的合理预期及其投资的价值加以保护，相对而言，受大股东压迫的可能性相对较低。即使是雇员，并不需要立法和司法救济。有限责任公司股东基于不存在自由转让股份的市场，因此面临潜在的危险，即对其投资公平价值可能存在的损害。正是这一潜在的损害促使压迫规则保护股东利益。从有限责任公司雇员股东的投资入股并作为雇员的预期来看，与一般的劳动关系相比，股东存在对自己成为永久雇员的预期。非基于法定原因，不得剥夺股东的这一预期。更不能采取进一步的措施，剥夺股东这一预期之后，强制转让股东股份。然而，尽管规模较小的有限责任公司股东可能清楚地意识到上述预期构成了公司运作的基础，但相当普遍的情形是，股东的这种预期并未明确写在公司章程中。10对雇员股东这一预期的保护，美国明尼苏达州的制定法和司法判例提供了丰富的经验。明尼苏达州商业公司法案对被挤出的有限责任公司小股东提供了救济措施。目前的法规规定了以下救济条件：……(2)当董事或公司的实际控制者对处于股东、董事、管理者或者雇员等角色的股东采取了欺诈性或违法措施时；(3)当董事或公司的实际控制者对非公众发行的股份有限公司充当股东或董事角色、对有限责任公司充当管理者或者雇员角色的一位或者多位股东实施不公平的歧视性对待措施时。11借鉴域外立法及司法经验，法官在案件审理过程中应当通过双方当事人举证等途径对当事人相互间的关系发展细加考察，以探寻雇员股东的合理预期，判断是否存在大股东对小股东的压迫。

    四、引申开去：司法介入公司章程“侵权条款”的法益衡量及救济路径

    综合前述分析，有限责任公章程规定“强制离职股东转让股权”未侵犯固有股东权，可以通过股东合意以公司章程加以限制。初始章程中作此规定，基于初始章程以全体一致同意的方式通过，应认定股东合意的真实有效。后续章程修改中规定“强制离职股东转让股权”，除非案件相关事实及当事人能够举证证明大股东修改公司章程出于恶意、压迫小股东等“滥用股东权侵害其他股东权益的情形”，否则，一般仍应认可其效力。总之，“强制离职股东转让股权”之章程条款，一般认定有效，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东利益，体现了司法对公司自治的尊重。

    司法对“强制离职股东转让股权”章程条款的效力认定，须平衡公司整体利益与公平价值下保护小股东利益之需求。“强制离职股东转让股权”是否有益于公司整体利益，促进公司未来发展，只能由公司自身判断，而司法出于保护小股东利益之目的宣布该条款无效，很可能阻碍公司发展，为此，只能局限在有限情形中。否则，片面强调保护离职股东的所谓“财产权”，很可能阻碍员工持股制度、员工期权制度等促进公司制蓬勃发展的诸多机制之发展，遏制市场经济发展中公司制度的生机和活力。况且，强制转让离职股东的“股权”，并非剥夺其股权，公平与否关键在于合理的价格，而以公平合理的价格给异议股东退出路径本身是既符合公司发展又有利于异议股东利益的较好的第三条道路。总之，司法介入公司章程，应立足于公司和股东整体利益，既要保护小股东利益，又要防止对公司内部治理的过分干预。

    从司法介入公司章程“侵权条款”的路径来看，一直存在争议的是公司章程性质究竟是公司自治法还是合同。这关系到对案例的分析，是仅仅考察章程具体条款是否与国家强制性法律规范相冲突，还是要同时分析另一要件，股东合意是否真实。更进一步，在章程具体条款属于公司赋权性法律规范范围内时，对股东合意的考察，是仅从公司层面上形式审查股东会决议程序和内容的合法性，还是深入到公司组织体内部，探寻公司组织内部规则的达成是否存在欺诈、胁迫等。本文认为，公司章程的制定，无论是拟订公司自治法还是章程合同，均为民事法律行为，从民事法律行为有效的法律要件出发，进行分析，无论是公司章程自治说还是公司章程合同说在司法实践中均存在适用的空间，有助于进行综合全面的考察。 

    从司法救济措施来看，在章程条款内容侵害了其他股东权益时，该章程条款本身就是一种侵权行为的内容和载体，受侵害股东就应有权就该条款寻求司法救济，法院可采取以下救济措施：

    首先，鼓励股东在公司内部寻求救济。由于章程属于公司股东共同意志的体现，该内容属于股东自愿接受的拘束，股东应当信守。如其认为有排除或修改的必要，也只能首先依章程或法律规定在公司内部寻求解决。权利受侵害股东可与其他股东协商，通过股东会决议修改或删除公司章程的这一条款。或者，当与其他股东已丧失合作基础时，协商股权内部转让的公平合理价格。

    其次，在公司股东会依多数决原则仍无法排除这些条款情形下，认为自身权利受到侵损的股东可依《公司法》第二十二条规定，提起决议无效或撤销诉讼。而从公司章程在股东之间构成合同这一角度考虑，股东可以欺诈或显失公平为由，直接请求撤销章程相应条款，或基于违反法律强制性规定为由，请求确认公司章程具体条款无效。已完成股权转让的，宣布股权转让无效，双方互为返还。12

    第三，进一步的救济，当股东之间的矛盾发展成公司僵局并造成公司严重经营困难的情况下，可以依照《公司法》第一百八十三条及相关司法解释的规定请求解散公司。事实上，在公司股东认为其蒙受欺压、权利无法获得公司内部途径保障的情况下，兼顾股东利益保护与公司持续发展的需要，最为合理的解决途径应当是要求作为相对方的股东或公司以合理价格收购其股份。我国《公司法》并未规定在此情形下受压迫股东的强制收购请求权。法官在审理过程中应当适度释明，引导各方达成利益共赢的调解协议。

    最后，若基于该“侵权条款”而使小股东利益受损，根据我国《公司法》第二十条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。但当事人须充分举证侵权股东的主观恶意、侵犯行为、侵权后果，以及侵权行为与侵权后果之间的因果关系。

    [作者简介]

    范黎红，法学博士，研究室助理审判员 

[1] 所谓公司章程“侵权条款”指司法实践中围绕章程具体条款是否侵犯公司、股东乃至第三人利益而发生效力争议的公司章程条款。所谓“侵权”，是一种形象的称呼，是否构成“侵权”，仍需法院裁判。

[2] 李婧：《公司章程内容的合法性问题研究——关于“岗位股”设置的典型案例分析》，载《法制与社会》2007年第8期，第540页。

[3]游冰峰：《有限责任公司章程修改决议效力的司法审查标准》，载《公司法理论与实践论坛·全国学术研讨会（2007年度）》论文集，第201页。

[4] 吴晓峰：《股东权不得依公司章程强行转让》，载www.chinacivillaw.com，于2008年5月15日访问。

[5] Re Smith & Fawcet Ltd [1942] Ch 304. 转引自刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第139页。

[6] 江苏省高院民二庭：《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》，载《人民司法》2007年第4期（上半月），第27－28页。

[7]江苏省高院民二庭著：《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》，载《人民司法》2007年第4期（上半月），第28页。

[8]游冰峰：《有限责任公司章程修改决议效力的司法审查标准》，载《公司法理论与实践论坛·全国学术研讨会（2007年度）》论文集，第207页。

[9] 董慧凝著：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第43页。

[10] [英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第254 页。

[11] Minn. Stat. 302 A. 751, subd. 1(b)(2),(3), subd. (2) (1994 & Supp. 1996). 转引自Deborah A. Schmedemann, Closely Held Business: Problems and Solutions: Fired Employees and/or Frozen-Out Shareholders, Wm. Mitchell L. Rev., 1996, p.1449.

[12]须说明的一点是，尽管“强制离职股东转让股权”这一条款在效力上争讼纷纷，但该条款实际操作困难。股权转让合同为双务履行合同，拥有股权的股东不同意在股权转让合同上签字，除非经过司法强制，否则该合同很难履行。 

  
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发：各区、县法院、本院各庭、室、队