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外资并购尽职调查的律师实务

发布日期:2012-02-28    作者:李东律师
尽管目前收购案创下历史最高水平,但从国内外并购案实证统计分析看,近60%80%的案件是失败的,或者说没有达到预期言称的目标。回顾这些失败的案例,大部分失败的并购都有一个共同的特征,即欠缺一个合格的尽职调查,其实很多多并购项目是有尽职调查的,但只是流于形式,没有起到应有的作用。     而成功的法律尽职调查一方面可在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况,另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪能些风险和法律问题,双方可就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判,事先明确双方的权利和义务,卖方也可以更加有效地甄别投资者与投机者,战略投资者可以主动决定在何种条件下继续进行并购活动,从而为实际进行收购活动奠定成功基础。下面结合笔者参与的企业并购项目的尽职调查过程,浅谈一下律师的法律尽职调查实务。
    一、律师尽职调查的一般流程
    法律尽职调查的范围很广,调查对象的规模亦千差万别,而且买卖双方所处的地位不同,尽职调查的流程也可能不尽相同。虽然每一个尽职调查项目均是独一无二的,但还是有一些常用的惯例可以参考。
    1、潜在的买方向目标公司发出非正式的并购意向。
    2、潜在的买方与认同的律师事务所签订“专项法律顾问合同”或“法律顾问合同”,同时签署“尽职调查保密协议书”。
    3、律师根据受托的业务起草“尽职调查清单”。
    4、由目标公司把所有相关资料收集在一起并准备资料索引,并指定一间用来放置相关资料的房间(“DATAROOM”),同时,目标公司指定专人配合尽职调查。
    5、由潜在买方聘请的律师在限定的期限内对目标公司提供的资料进行审查,并就有关事实询问目标公司有关负责人员。
    6、律师根据调查结果出具初步尽职调查报告,简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项,通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。
    7、根据律师出具的初步尽职调查报告,律师协助签字的买方设计并购方案,起草并购意向书。
    8、根据买卖双方签字的并购意向书,确认精密尽职调查的事项,并进行精密尽职调查。如律师对收到的资料经研究判断后,如需进一步了解,应再次起草“尽职调查清单”,以此类推,直至查明情况为止。
    9、起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告。
    10、律师协助委托方起草或修改并购合同。
    二、律师尽职调查的主要内容
    针对不同的目标企业,所进行的法律尽职调查的内容各不相同,但律师进行法律尽职调查一般需开展如下方面的工作:
    1、对目标企业合法性的调查,即对目标企业设立、存续的合法性做出判断。
    2、对目标企业发展过程历史沿革的调查,主要对目标企业的背景和目标企业所处行业的背景进行尽职调查。
    3、对目标企业主要财产和财产权利情况调查,主要体现在以下方面:
    1)查阅目标企业拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料;
    2)查阅目标企业商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料;
    3)查阅目标企业主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料;
    通过对目标企业主要财产及财产权利的调查,律师需要对目标企业的财产及财产权利的合法有效性以及是否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。
    4、对目标企业是否存有负债的调查,主要是对目标企业未列示或列示不足的负债予以核实,并且还应分析各种潜在的可能负债,通过一定方式尽量予以规避。
    5、对目标企业规章制度的调查,以确信对本次并购交易而言,不存在程序上的障碍,或可通过一定的方式消除程序上的障碍,确保本次并购交易的合法、有效。
    6、对目标企业人员状况的调查,主要是核实目标企业的人力资源配置是否科学、合理、合法,目标企业与员工签订的一些劳动合同是否会对此次并购产生影响,直接影响了并购目的的实现。
    7、调查目标企业重大合同履行情况及重大债权、债务情况,需要查阅目标企业将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同,并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断;目标企业金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生,是否合法。
    8、对目标企业的诉讼、仲裁或行政处罚情况进行调查。律师应调查目标企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,同时,还应调查目标企业是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。
    以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的,而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划,进行详尽、全面、谨慎的调查。
    三、律师尽职调查的渠道
    1、目标公司
    首先,约见目标公司的负责人员,当面详谈,争取理解和配合,在此基础上向目标公司索要一些文件,如目标公司的章程、股东名册、股东会议和董事会会议等。
    其次,根据目标公司情况设计尽职调查《问卷清单》,由目标公司予以回答,业内通常将其称为“体检表”。通过问卷调查的方式了解目标公司的情况或发现线索。
    此外,还可以通过目标公司公开披露的有关目标公司的一些情报、资料进一步了解目标公司的情况,如目标公司在公开的传媒如报纸、公告、通告、公司自制的宣传材料、公司的互联网站等进一步些披露和介绍。
    2、登记机关
    到目标公司所在地工商登记机关进行查询,了解目标公司的基本情况。另外,还可以从土地、房产等登记机构处,了解有关目标公司的土地房产权利、合同、各种物权担保设定及其他权利限制,如法院查封等情况。
    3、目标公司所在地政府及所属各职能部门
    当地政府(包括相关职能部门)是极为重要的信息来源,从当地政府处,可以了解到有无可以影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建、改建的远近期计划;目标公司目前享受的当地政府所给与的各种优惠政策,特别是税收方面的优惠,在并购实现后是否能继续享受,目标公司所涉及的有关环保问题可以向当地环保部门进行了解。
    4、目标公司聘请的各中介机构
    并购方还可通过与目标公司聘请的律师、会计师等外部专业人士接触,从而能更准确的把握目标公司的整体情况。当然,这些顾问能够披露目标公司的情况,往往也是基于这样一个前提,即目标公司同意披露。
    5、目标公司的债权人、债务人
    在可能的情况下,律师可以就目标公司的重大债权债务的问题,向相关的债权人和债务人进行调查。这类调查可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有一个详细完整的了解。调查可以通过函征、谈话记录、书面说明等方式进行。
    四、律师尽职调查报告的撰写
    在完成资料和信息的审查后,买方聘请法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容:
    1)买方对尽职调查的要求,尽职调查的方式及时间范围;
    2)律师审查过的文件清单,以及要求卖方提供但未提供的文件清单;
    3)进行尽职调查所做的各种假设;
    4)出具尽职调查报告的责任限制或声明;
    5)对审查过的资料进行总结,对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
    尽职调查报告应全面反映律师调查工作内容,并对调查收集的资料进行全面客观的法律判断。调查报告的内容应当有针对性,应将调查中发现的问题一一列明,说明问题的性质、可能造成的影响、可行的解决方案。对此次并购可能形成障碍的问题应特别明示,并把实体上、程序上应注意的问题,解决的方案特别说明。
    由于法律尽职调查仅是企业并购的基础性工作,为规避企业并购的法律风险,双方在正式的并购协议中还应约定详尽的承诺、保证、声明条款、把法律尽职调查工作的成果尽可能地反映进去。
    五、律师尽职调查中需要注意的问题
    1、正确把握律师尽职调查与购务尽职调查的关系。实践,律师法律尽职调查经常与财务尽职调查并行,律师和会计师是共同参与企业并购的中介机构,二者在某些方面则存在交叉和协作。但是,需要特别注意的是两者的调查范围不同,两者对同一事实调查角度也不同。因此,律师在尽职调查中尤其是涉及到目标公司的财务状况时应作出自己独立的判断,而不能简单地参考财务人员的调查结果。
    2、律师对尽职调查所获取的全部资料,应反复地研究判断,进行相应核查验证,在核查验证过程中,应当制作工作笔录,并尽可能地取得目标企业对工作笔录的书面确认,如果期不愿签字确认,应予以特别说明,并注明具体日期。律师对资料不全、情况不详,应要求对方作出声明和保证。
    3、对所有文件资料的整理和归档,并制订必要的工作底稿,作为日后重要的工作依据。
    综上所述,律师法律尽职调查在企业并购法律实践中具有重要意义,对保障企业并购的成功起到不可替代的作用。
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