2012司考民法考点：债务承担的效力

　　2012年司法考试民法考点：债务承担的效力。债务承担的效力：并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，同原债务人一起对债权人连带承担债务。但当事人约定按份承担债务时，依其约定，但应取得债权人的同意。

　　（1） 债务人法律地位的取代。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，同原债务人一起对债权人连带承担债务。但当事人约定按份承担债务时，依其约定，但应取得债权人的同意。

　　（2） 抗辩权随之移转。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都适用。但应注意的是，由于债务承担的无因性，没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩。

　　（3） 从债务一并随之移转，但从债务专属于原债务人自身的除外。

　　【例题】1甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？（2006/三/57）

　　A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

　　B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

　　C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿

　　D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿

　　【例题】2东风公司欠顺发搬运公司搬家费10万元，浩明公司欠东风公司货款10万元，顺发搬运公司欠东风公司货款10万元，三方三公司达成协议，由浩明公司直接清偿顺发搬运公司10万元。浩明公司对于顺发搬运公司的清偿中，下列表述正确的是？

　　A.若顺发搬运公司对东风公司的事实，诉讼时效只有三个月，这顺发搬运公司请求浩明公司的诉讼时效亦只有3个月

　　B.浩明公司可以东风公司对顺发搬运公司的抵销权向顺发公司主张抵销

　　C.浩明公司可以东风公司对顺发搬运公司的抗辩权，向顺发搬运公司主张抗辩

　　D.浩明公司可以自己对东风公司的抗辩权向顺发搬运公司主张抗辩

　　【难点辨析】

　　免责的债务承担与代为履行的区别问题。在免责的债务承担中，债务人脱离了该债的关系，如果受让人不履行债务，债务人不对债权人承担任何责任；在代为履行中，代为履行人拒绝履行或者履行存在瑕疵，债权人只能向债务人追究违约责任，而不能向代为履行人追究违约责任。在具体案例中，如何区分免责的债务承担与代为履行是难点，对此应区分谁与谁之间达成协议，债务人与第三人达成协议，由第三人向债权人清偿债务，一般为债务承担；债权人与债务人达成协议，由第三人向债权人清偿债务，应为代为履行，因为法律禁止当事人为第三人设定义务。