交通肇事故意论——以波普尔“试错法”为分析范式

【出处】《东方法学》2010年第4期
【摘要】“醉驾案”的两难命题提供了反思交通肇事主观罪过的契机，中外立法差异决定了我国交通肇事罪主观应为故意，而非过失。以波普尔“试错法”检验，故意论具有“逼真性”：故意论不会罪刑失衡；公共安全不包括人身权；危害公共安全罪都是危险犯；“伤亡结果”不是构成要件结果；故意论不会影响既有判决。故意论也具有比过失论更高的“逼真度”，能圆满解决诸多疑难：不存在共同过失犯；“逃逸”无需独立成罪；《解释》未侵犯立法权。
【关键词】交通肇事罪；故意论；过失论； 试错法
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　（一）由“醉驾案”引发的两难命题

　　成都法院以“以危险方法危害公共安全罪”对被告人孙伟铭无证醉驾造成4死1重伤的案件进行宣判，一审判处死刑，开创了不以“交通肇事罪”定罪并处以死刑的“首例”，二审因被告家属努力赔偿而改判无期徒刑，但仍倍受争议，焦点在于该案罪过是故意还是过失。[1]这一悬而未决的问题并没有妨碍“首例”成为“法律样本”。随后，佛山黎景全案、[2]南京张明宝案[3]均以间接故意认定为“以危险方法危害公共安全罪”。对于此类饱受舆论关注的判决，最高法院于2009年9月8日以新闻发布会的形式表示认可，并表示，今后，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪。[4]

　　但这一做法并不能弥合分歧，孙伟铭称，不能接受构成故意犯罪的司法结论；[5]黎景全表示：“我和李洁霞无冤无仇，梁锡全又是我的铁杆兄弟，怎么可能故意杀他们呢？”[6]仍有法院对“醉驾”定性为交通肇事罪，如浙江戴天涯案。[7]甚至，孙伟铭案二审主审法官在改判后建议最高法院尽快出台相关司法解释，以维护公众对法律的尊重和信任。[8]为什么“醉驾案”会使司法陷入进退两难之境？

　　有学者指出，“醉驾案”存在两个司法困境：“认定故意与过失的困境”与“坚守罪刑法定与满足民众法感情的困境”。[9]从原因上看，前一困境源于后一困境。即：交通肇事罪是过失罪，刑罚较轻，民众希望重判“醉驾”，这就需要将主观认定为故意，以便按以危害方法危害公共安全罪处罚。[10]而以往判例却将此类案件认定为过失的交通肇事罪，这就导致了“认定故意与过失的困境”。

　　在罪刑法定的限制下，司法者是如何将“醉驾”认定为故意呢？对此，可从“法律样本”孙伟铭案进行分析，该案中法官的逻辑是：交通肇事罪的客体（法益）是公共安全，而“醉驾”者对置公共安全于不顾，主观上是（间接）故意，因此不宜认定为交通肇事罪，而应定为以危险方法危害公共安全罪。

　　此逻辑似乎有理，但循此推演：因为交通法规本就是为保护公共安全而设的，不仅“醉驾”者，而且其他违反交通法规者均是置公共安全于不顾，主观上都是（间接）故意，都应定为以危险方法危害公共安全罪。这样，交通肇事罪就名存实亡了。

　　既然违反交通法规时没有过失的存在余地，通说是如何论证交通肇事罪是过失罪的呢？从学者们对“样本”的探讨可见一斑。争议的双方均认为，“醉驾”者并不希望“出事（造成人员伤亡）”。只不过，一方据此得出主观为过失的结论，主张交通肇事罪。而另一方却进一步认为：“撞死人”本是过失行为，但是无证驾驶、醉酒驾车侵害的是公共安全，主观为（间接）故意，应为以危险方法危害公共安全罪。[11]可见，双方在认定主观罪过时参照标准不同：以“人员伤亡”（人身权）为参照者主张过失论，以“公共安全”为参照者主张故意论。以人身权而非公共安全来衡量肇事主观，从而得出过失的结论，这正是交通肇事过失论的“秘密”！

　　由此，一个两难命题浮出水面：从交通肇事罪在我国刑法体系所处的地位来看，应以公共安全为客体（法益），一旦违反交通法规就会（必然或可能）对公共安全造成侵害或威胁，明知之仍为之，则表明行为人对危害公共安全持故意（至少是放任）态度，但这个结论与通说相悖，而通通说适用多年，似乎并无不妥；但如沿袭通说，在衡量主观时“偷梁换柱”，以“伤亡”（人身权）为依据，虽可将交通肇事罪认定为过失，又与立法相悖。

　　（二）解题与反思

　　针对“醉驾”案“故意与过失”的困境，学者们作了诸多努力，有学者认为，交通肇事罪和以危险方法危险公共安全罪都以“伤亡实害结果”为要件，以人身权侵害来衡量主观罪过，从而认为两罪是想象竞合关系。[12]但这样一来，以危险方法危害公共安全罪也被视为人身犯罪了。而且，交通肇事罪因刑罚较轻几乎不再有适用余地。有学者注意到危险驾驶过程中的罪过变化，认为在判断罪过时，应考虑原因行为（危险驾驶）与结果行为（发生事故）的罪过及其心理有无连续性，并按原因自由行为的法理定罪处罚。[13]但其仍是以具体的“他人伤亡”来认定主观罪过，与交通肇事罪侵害公共安全的性质不符。或者，有人会认为“人身伤亡”就是侵害公共安全的形式之一，但这样，侵害人身权罪与危害公共安全罪在法益上就只是种属关系，就不应该并列为两“章”，这明显不符立法实际。

　　可见，为了破解这一两难命题，只有将交通肇事罪的主观按立法还原为故意。回到本案，对于“醉驾”而言，无须想方设法否定“醉驾”者的故意心态，这样，以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪就是普通法与特殊法的法条竞合关系，应适用特殊法优先的原则，即认定为交通肇事罪。当然，即使不对交通肇事的主观方面进行反思，该案也能得出同样的结论：最高人民法院《关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第1、2项明确将酒后驾驶和无证驾驶纳入交通肇事罪调控范围，“醉驾案”也只能依交通肇事罪论处。交通肇事故意论是另外的一种理论论证的思路，《解释》无疑是对该理论的“确认”。本文亦无意纠缠于该“法律样本”的对错，只是以之为切入，重新审视交通肇事罪的主观特征。

　　将交通肇事罪视为故意犯罪，并不是立法论上的建议，而是解释论上的反思。这一与通说截然相反的结论看来不可思议，但根据波普尔“批判理性主义”知识论，通说也只是一种理论，而不是真理本身；理论只是大胆的猜测，因而在经验上是不可证实的，只能证伪，“可证伪性（falsifiability）”是科学与非科学的分界标准。[14]凡理论只要是科学的，就必然是能被经验证伪的。“知识的进步主要在于对先前知识的修改。”[156]波普尔哲学认为，由于一切理论都只是猜想而非真理，“怎样发现理论”是“无关紧要的”，关键在于“怎样检验你的理论”。[16]波氏反对自培根开始的古典归纳主义和逻辑实证主义。为此，提倡“试错法（the method of trial and error）”，认为科学的发展是由不断提出试探性的猜想，并通过反驳和证伪不断排除猜想中的错误而实现的。“试错法”不是简单地对现有理论的一种单纯的否定，而是要通过证伪去达到暂时的“确认”。波氏认为，我们不仅需要对理论进行成功的反驳，而且也“需要我们的某些理论成功，需要从经验上确认……只有通过我们理论的暂时成功，才能相当成功地把我们的反驳归因于理论迷宫的确定部分”。[17]。证伪和确认对科学的发展都是不可缺少的：如果没有证伪，科学就会停滞不前；但如果理论所包含的新内容得不到经验的确认，科学就会变得毫无意义。任何一个具体的科学理论，就终极意义而言都是可证伪的；但就相对意义言，则是可确认的。

　　在波普尔看来，科学的发展，新、旧理论的更替，就是一个通过探索和批判不断向客观真理接近的过程。为此，他提出了“逼真性”和“逼真度”两个重要概念。[18]所谓“逼真性”（verisimilitude），就是指科学理论具有的不断接近真理的性质。一个理论只要被经验事实确认过，都必然包含一定的真实性内容，虽然它终究必将被证伪。不同理论的“逼真性”程度不同，“逼真度”（the degree of verisimilitude）表明理论接近真理的程度，“逼真度”越高的理论越进步。科学发展的历史就是理论通过生存竞争而不断提高“逼真度”的历史。

　　诚然，本文主张的故意论也只是一种“猜想”，日后也难逃“证伪”的命运，这是知识的宿命，也是科学进化的规律。但故意论是对过失论“证伪”而提出的新的猜想，它需要经过“某些新的、严峻的检验”，以获得“暂时成功”，使之具有一定的“逼真性”；而且，这一新理论需要对交通肇事罪的诸多疑难问题作出比旧理论更令人满意的回应，让新理论进一步获得“经验的确认”，使得新理论比旧理论有更高的“逼真度”从而可以把这一理论替代看作一种“进化”。检验“逼真性”的试错，是对交通肇事故意论的解释论证成；检验“逼真度”的试错，是对交通肇事故意论的功利论展开。

　　二、检验“逼真性”的“试错”：交通肇事故意论的解释论证成

　　通过前述分析，在我国立法体例下，交通肇事过失论已被经验“证伪”了，但其作为一个常见罪名，过失论观点早已根深蒂固，作为与之完全相反的观点，交通肇事故意论欲获得“确认”，必须经过严格检验。为此，本文层层设问，自问自答，用“试错”法对这一“大胆猜想”进行“小心求证”，以证明“逼真性”，这也是从解释论角度对故意论进行证成的过程。

　　（一）过失论—域外叙事及其影响

　　故意论面临的首要问题，是域外刑法的质疑：大多国家和地区的刑法均把交通肇事作为过失罪，加之域外刑法理论博大精深，作为与之截然相反的理论，故意论能自圆其说吗？这个问题若不解决，所有的论证都如以卵击石，显得过于单薄。

　　域外的过失论也是以其立法为基础的，与中国不同的是，域外刑法均不把交通肇事规定为危害公共安全罪，而是规定为侵害人身权罪—这正是问题的关键。例如，《日本刑法典》将交通肇事认定为业务上过失致死伤罪（第211条）、新设立的危险驾驶致死伤罪（第208条第2款）， [19]其法益均为人身权；《意大利刑法典》将交通肇事规定为“侵犯人身罪”中的“过失杀人罪”与“过失人身伤害罪”的特殊情形（第589条第2款、第590条第2、3款）；《瑞典刑法典》也将交通肇事犯罪作为“对生命和健康的犯罪”，规定在过失致人死亡罪和过失致人伤害或疾病罪中（第7条第2款、第8条第2款）。

　　在这种立法例下，应关注的就不再是“不特定”人的抽象的公共安全（社会法益），而是“特定”受害人的人身权（个人法益）；不是“生命、健康的安全”，而是“生命、健康”本身。相应的，主观罪过也不同。细言之，交通肇事可分为两个阶段：（1）行为人违反交通法规时，就是故意侵害公共安全，但这并不是国外刑法所重视的；（2）事故发生时，对“不特定人”安全的侵害已转化为对“特定人”的人身权侵害，这才是刑法所关注的，此时行为人对于特定人的伤亡持过失心态。可见，保护第一阶段的公共安全（公法益）还是第二阶段的人身权利（私法益），是国内外交通肇事罪的区别。

　　但无疑，中国通说之过失论观点在一定程度上受到域外的影响。除了以上“偷梁换柱”外，还表现在法条关系的分析中。如上所述，域外的交通肇事属过失致人死亡等侵犯人身权利罪的特殊情形，两者是特殊法与普通法的关系，应特殊法优先。而我国学者也误以为我国刑法的交通肇事罪与过失致人死亡罪是普通法与特殊法的从属的法条竞合，[20]亦有学者学视为包容的法条竞合，[21]实际上，按我国目前的立法体例，交通肇事罪与过失致人死亡罪客体（法益）不同，两者只能是想象竞合关系。

　　固然，将交通肇事罪移入“侵犯人身权利罪”一章中，可以避免前述争论，也符合域外传统理论，但却有两个弊端：第一，我国交通肇事罪除“伤亡”外，“使公私财产遭受重大损失”也可构成，这显然难以被“侵犯人身权利罪”完全容纳。如将“使公私财产遭受重大损失”的情形分拆出来并移入“侵犯财产罪”一章中，也会水土不服，因为过失侵犯财产权利不宜以犯罪论处。第二，如将交通肇事罪移出“危害公共安全罪”一章，则与交通肇事罪类似的其他罪名，也将面临同样命运，例如，重大责任事故罪等。《意大利刑法典》的过失杀人罪与过失人身伤害罪中均包含了劳动事故犯罪（第589条第2款、第590条第2、3款），日本刑法亦将违反业务上的注意义务而造成死伤责任事故的情形定性为业务上过失致死伤罪（第211条）。[22]如果将我国刑法的这些罪名完全按照国外刑法重设，将是一项繁杂的工程，需要充足的理论准备，而现在时机显然未成熟。

　　“法律不是嘲笑的对象”，如果能以新的理论对现行立法作出合理解释，就没有必要修改立法。最大限度地合理解释刑法正是本文的努力。

　　（二）故意论—本土理论及其证成

　　立法差异，只是使交通肇事故意论免受域外理论的的诘难，但人们仍会追问：在我国刑法本土资源的范围内，故意论能与其他刑法理论相契合吗？是否会出现新的矛盾？

　　1.故意论会罪刑失衡吗？

　　故意“致人重伤、死亡或者使公私财遭受重大损失”的交通肇事罪，刑罚远远轻于故意杀人罪、故意伤害罪，岂不是罪刑失衡？交通肇事罪的刑罚远远低于故意杀人罪、伤害罪，这也是通说认为该罪为过失的理由。但刑罚轻重不仅与主观罪过（有责性）有关，也与法益侵害（违法性）有关。通说忽视了交通肇事罪与故意杀人罪、伤害罪的法益根本不同，因而不能通过刑罚轻重来区别主观罪过。进言之，这种由刑罚轻重去推断主观罪过的思路，在潜意识中已将交通肇事罪与杀人罪、伤害罪的法益视为等同—这在逻辑起点上就已陷入错误之中。

　　2.公共安全包括人身权吗？

　　有人会提出，公共安全与人身权虽不同，但前者包括后者，后者是前者的表现形式之一，不能将两者截然分开，如有学者指出：“放火罪的法益就涵盖社会法益（公共安全）和个人法益（生命、财产）两方面……行为对生命、身体有威胁或者损害，同时侵犯不特定或者多数人利益的，构成放火罪。”[23]依此思路，交通肇事罪法益也就包括人身权，与故意杀人罪仍有可比性。这是对公共安全的误解。

　　公共安全与人身权存在以下区别：（1）性质不同。公共安全仅仅是一种法益，而人身权则是权利。所谓法益，是法所保护的人的生利益，[24]所谓权利—按德国法学家梅克尔所主张的法力说（通说）—是主体享受特定利益的法律上之力。[25]法益范围比权利广，对伦理秩序的犯罪就没有侵害权利，权利侵害说因此被法益侵害说代替。如某种法益日益重要，法律将之特定化，则上升为权利。（2）主体不同。公共安全是社会法益，是“被抽象化、被观念化的应该称为复合的个人性利益这种社会利益”，[26]〕其主体是抽象人（即不特定或多数人）；而人身权则是个人法益，主体是具体人。（3）内容不同。“生命、健康”与“生命、健康的安全”是不同概念，公共安全侵害是对“虚”权益的侵害，人们只是感到“不安”，而身体无损伤；人身权（此指生命权、健康权）侵害是对“实”权益的侵害，发生伤亡后果。（4）侵害顺序不同：犯罪行为往往先侵害抽象人的“安全”，然后再侵害具体人的“人身权”；违反交通法规时，抽象人的“安全”就已受到侵犯，发生事故时，受害者才特定为具体人，其人身权才受到侵害。如果将公共安全视为不特定或多数人的人身权或财产权本身，一开始就混淆了虚实之间的界限。

　　3.危害公共安全罪都是危险犯吗？

　　有人会进一步质疑：如将公共安全与人身权截然分开，“危害公共安全罪”岂不都成了危险犯？其实，这恰是对公共安全正确理解的必然结论，对此，还可从以下两方面论证：首先，从立法用语看，“安全”与“危险”相对，“安全”是法益，那么“危险”自然就是法益侵害了。如此说来，危害公共安全罪都应该是危险犯。其次，从立法例看，国外刑法理论普遍将危害公共安全罪视为危险犯。德日刑法中，危害公共安全的犯罪又称为“公共危险罪（gemeingefahrliche Delikte ）”，公共危险罪都是危险犯（危殆犯）（Gefahrdungsdelikte ）。所谓危险犯，是与侵害犯（实害犯）（Verletzungsdelikte）相对应的概念，不需要现实侵害法益，以仅仅存在侵害危险为成立条件，可分为具体危险犯和抽象危险犯。同样的，公共危险罪被区别为具体的公共危险罪（konkrete gemeingefahrliche Delikte）和抽象的公共危险罪（abstraktegemeingefahrliche Delikte）。前者特别把公共危险规定为犯罪的要件，因而通过发生具体的公共危险才成立犯罪，后者在法律上并未表示需要公共危险的旨意，只要存在相当于构成要件的事实，就拟制当然存在抽象的公共危险。[27]日本学者大塚仁在论述危险犯概念时明确指出：“作为具体危险犯的例子，有刑法第109条第2项的放火罪；作为抽象危险犯的例子，有第108条的放火罪。”[28]在论及放火罪时，他进一步指出：“放火及失火的犯罪，原则上是抽象的公共危险罪，但是，第109条第2项、第110条、第116条第2项、第117条的犯罪，在构成要件上特别需要发生‘公共的危险’，因此，被认为是具体的公共危险罪。”[29]

　　然而，将我国的危害公共安全罪都视为危险犯，还须回答以下问题：

　　（1）危险犯能配置重刑吗？

　　一般认为，危险犯的处罚应轻于实害犯，但我国危害公共安全罪一章的43个罪名就有14个死罪，是死刑比例较高的章（仅次于危害国家安全罪和军人违反职责罪），这些重罪怎么会是危险犯呢？

　　实际上，从各国立法看，危险犯的刑罚不一定轻。例如，日本刑法第108条的放火罪是抽象危险犯，但却配置了死刑。这并不意味着日本刑法的放火罪法益包含人身权：日本判例以独立燃烧说作为放火罪既遂之标准（与我国相同），当建筑物等能独立燃烧时放火罪即已既遂。而此时，还未烧及建筑物之内的人，根本不会侵犯其人身权，只是危及其“安全”（这才是放火罪的法益）。如果建筑物内的人逃离建筑物，放火罪也不成立未遂。正因为公共安全并不包括人身权在内，因此，“以杀人或者伤害的故意放火，杀伤了人的，是放火罪与杀人罪或者伤害罪的观念竞合。”[30]放火中常伴随发生的伤亡结果，只是独立燃烧既遂后的一个严重情节，而非构成要件“结果”，与犯罪成立无关，只是在量刑时考虑，为此刑法配置了死刑。在这里，由于放火罪没有将伤亡结果规定为法定刑上升条件，只能将其作为放火罪的酌定情节之一，在理论上可认为其被放火罪所吸收。[31]通过惩罚放火罪等危害公共安全罪，确实也可以起到保护人身权的作用，但放火罪仍以“安全”为法益，对人身权、财产权的保护只是次要或间接的保护。[32]

　　（2）如何理解危害公共安全罪中的实害犯？

　　我国通说认为，危害公共安全罪既有危险犯，也有实害犯，以放火罪为例，它既包括第114条的危险犯，也包括第115条的实害犯。第115条明确规定了伤亡结果，怎么能说是危险犯呢？

　　关于我国刑法中第114条与115条的关系，争议较大，有以下三种观点：①危险犯与实害犯；②未遂犯与既遂犯；③基本犯与结果加重犯。前文已论证所有危害公共安全罪都是危险犯，故第一种观点难以成立；由于分则以既遂为模式，第114条就不应是未遂犯，第二种观点也不应获得支持；因而第114条与115条之间应是基本犯与结果加重犯的关系。我国也以“独立燃烧说”为既遂标准，第115条就不能是以“伤亡结果”为成立要件的实害犯，独立燃烧即为既遂，“伤亡”是加重结果，而不是基本犯结果。当然，第114条与115条分属两个法条，与结果加重犯通常的立法方式不同，这也是让人误认两者分别为危险犯和实害犯的原因；在分析时，不能仅以法条的表现形式为根据，而应从其实质内容出发，探求立法真义。

　　外国刑法的公共危险罪，也有规定伤亡结果的，理论上也是视为结果加重犯。例如，日本刑法第126条第1、2项规定了颠覆、破坏火车等罪（相当于我国的破坏交通工具罪），第3项的颠覆火车罪等致人死亡罪中紧接着规定：“犯前两项之罪，因而致人死亡的，处死刑或者无期惩役”，对于这里的“致人死亡”，日本刑法视为结果加重犯的结果，而非本犯结果。[33]类似地，德国刑法第306条规定的放火罪是危险犯，第306条c就是以“造成他人死亡”为要件的结果加重犯。

　　危害公共安全罪全是危险犯，就是基本犯而言的，不能因结果加重犯的存在而否认这一点。正如，不能因为故意伤害罪中规定了“致人死亡”的结果加重犯，就否认故意伤害罪应以健康权为法益。

　　另外，也不能认为危险犯须经由结果犯，才过渡到结果加重犯，危险犯是与实害犯相对应的概念，而结果加重犯是与基本犯相对应的概念。

　　（3）过失的危害公共安全罪也是危险犯吗？

　　危害公共安全罪一章中，过失罪较多，虽然有些过失罪应被视为故意罪（如交通肇事罪），但仍有失火罪等过失罪存在。而传统理论上，过失罪以发生危害结果为要件，如何能成为危险犯呢？其实，过失罪与危险犯并不矛盾，因为危险犯不是行为犯，而与实害犯同为结果犯，[34]结果犯之结果，既可以是实害，也可以是危险。[35]

　　国外刑法中的过失危险犯也为数不少，德国刑法在第28章“危害公共安全的犯罪”和第29章“污染环境的犯罪”中集中规定了10多种过失危险犯，如第306条d的失火罪、第308条规定的过失引爆炸药罪等；日本刑法的第116条失火罪、第117条之一的过失爆炸罪、第122条过失水淹建造物等罪。在我国，刑法第124条过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪、第330条妨害传染病防治罪等也被视为过失危险犯。而且越来越多的学者支持过失危险犯，如马克昌教授指出：“对那些主观恶性比较重，损害结果虽未发生，但发生的可能性极大，且可能造成的损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则中特别规定为危险状态构成的过失犯罪。”[36]

　　至此，将“危害公共安全罪”视为危险犯已无障碍了。具体到交通肇事罪，由于交通法规为公共安全而设，违反交通法规时，对公共安全的“危险”已拟制成就，无须司法证明，应视为抽象危险犯。

　　4.如何看待交通肇事罪中的“伤亡结果”？

　　我国的交通肇事，只有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”才处罚，如何理解这里的“伤亡结果”呢？如前所述，该结果属人身权侵害，而非公共安全侵害，因而不是交通肇事罪的构成要件。同时，该结果是交通肇事罪的起刑点，也不能视为结果加重犯的结果。

　　这一并非构成要件的“伤亡结果”被作为起刑点，成为发动刑罚权的条件，外国刑法理论称之为“客观处罚条件”。其性质，正如日本刑法学家团藤重光所说：“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发生。但是，作为例外，有时进而以其他事由为条件。这种条件称为处罚条件……因为处罚条件、处罚阻却事由是从某种政策的理由被承认的，它与对行为及行为人的规范性评价无关，和犯罪的成立没有关系，因而……行为人是否表象相当于处罚条件和处罚阻却事由的事实，与故意的成立没有关系。”[37]易言之，客观处罚条件是刑罚阻却事由，与犯罪成立无关，[38]不存在该条件，犯罪仍成立，只是刑罚被阻却，这是从某种政策的理由“开辟了处罚阻却的途径”。[39]德国刑法也以之限制刑罚权的发动，认为客观处罚条件与犯罪行为本身无关，也与故意和过失无关。[40]例如，对互殴行为的处罚条件是由于互殴而导致有人死亡或重伤（第227条）；只有当婚姻因破坏而破裂时，破坏婚姻行为始受处罚（第172条）。

　　由于客观处罚条件与过失犯之结果都规定在罪状之中，语言表述上没有差别，所以，“如何在实践中认定可罚性的客观条件，是一个非常棘手的问题”。[41]理论上也常常发生混淆。我国学者正是误将此处的伤亡结果视为构成要件结果，才误认为交通肇事罪是过失罪。

　　对此，有人或会提出，如果将该“伤亡结果”理解为与犯罪成立要件无关的客观处罚条件，将会出现“有罪无刑”的局面，这岂不是违背刑法原理？其实，在以保障人权为主旨的罪刑法定原则下，构成要件的功用主要在于限制刑罚权，而非发动刑罚权，客观处罚条件完全符合限制刑罚权的宗旨；且我国刑法也设置了非刑罚处罚方法，“有罪无刑”早已有之。另外，国外行政刑法十分发达，即便是对轻微的违反行政法规的行为，也往往规定刑罚，但刑罚较轻缓。例如，日本的违反限制速度罪（道路交通法第22条第1项）；[42]相比之下，我国犯罪圈较小，但刑罚严厉，因而更有必要设立客观处罚条件，以限制对一般的行政违法（包括交通违法）行为启用刑罚。

　　其实，客观处罚条件理论在我国早已被逐步承认，只是称谓不同。张明楷教授称之为“客观的超过要素”，[43]而陈兴良教授称之为“独立的罪量要素”，[44]对之均不要求主观认识。而储怀植教授则用“复合罪过”理论来处理这种现象，认为行为人对于法益侵害结果与作为客观处罚条件的严重后果持两种不同的主观心态。[45]除了交通肇事罪，还有很多犯罪规定了客观处罚条件。如滥用职权，其法益（客体）为国家机关的公务秩序，对公务秩序的侵害即为犯罪结果，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”并非该罪的结果要件，而是客观处罚条件—任何滥用职权的行为都会侵犯公务秩序，如不加以限制就违背刑法谦抑原则。因而，滥用职权罪主观方面是故意，也要求造成伤亡等“严重后果”才能立案，[46]但其刑罚却比故意杀人罪（或故意伤害罪）轻得多。再如丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为，即令枪支继续处于失控状态，造成侵害公共安全的结果，此乃本罪直接的、无实体对象的结果，[47]是本罪主观应认识的内容。而“造成严重后果”往往指枪支流入第三人手中并被其用以实施严重犯罪等间接结果，并不要求行为人对之有认识与希望或放任的态度。

　　由于“伤亡结果”与犯罪成立无关，可以认为，从罪名上看，“交通违法罪”的称谓比“交通肇事罪”更为精确。同时，交通肇事罪就只注重了公共安全保护，对于人身权侵害，应另以过失致人死亡（重伤）罪评价，两罪是想象竞合，应按较重的交通肇事罪处罚。

　　5.故意论是否会对已生效判决产生影响？

　　这种担心是多余的：（1）故意论只是对立法的解释，而不是立法本身；对于同一案件事实，故意论与过失论只是判断主观罪过的侧重点不同，但都定性为交通肇事罪。（2）故意论不以“伤亡结果”为构成要件，即便这样放宽了犯罪成立条件，但其以“伤亡”为限制刑罚权的条件，也不会刑罚滥用。而且，如前所述，根据当今流行的犯罪理论，客观处罚条件虽不是构成要件，但仍是犯罪成立条件，只不过，不要求主观认识而已。这样，在成立犯罪与否的判断上，与过失论无异。

　　因此，故意论和过失论的定罪量刑多数情况下是一致的，这也是人们觉得过失论似乎并无不妥的原因。但两者对交通肇事罪的理解不同，隐含了产生争议并致法律适用错误的可能（如“醉驾案”）。

　　至此，通过层层“试错”，交通肇事故意论已在解释论上圆满证成，这一结论虽与通说迥异，却与我国立法相符，是立足于本土刑法资源的正确结论。

　　三、检验“逼真度”的“试错”：交通肇事故意论的功利论展开

　　以上“试错”，使故意论获得了一定的“逼真性”，但其是否具有更高的“逼真度”呢？波普尔强调，一个“逼真度”高的理论取代一个“逼真度”低的理论，它应当“总是可以充分解释旧理论的成就。在所有旧理论获得成功的地方，它也必须获得与旧理论同样的结果，而且最好是更好的结果。”[48]为此，需要利用故意论对交通肇事罪的疑难问题进行新的探索，这是检验“逼真度”的“试错”，是从功利论角度对交通肇事故意论进行展开。

　　（一）是否存在过失共同犯罪？

　　可以说，我国关于过失共犯的争论源于对交通肇事罪的理解。按刑法规定，本无过失共同犯罪的存在空间。但是，最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，交通肇事后指使肇事人逃逸（“指使逃逸”）的，可构成交通肇事罪共犯（第5条第2款），指使、强令他人违章驾驶（“指使违章”）的，也以交通肇事罪定罪处罚（第7条），这就在交通肇事罪中引入了“共犯”概念，从而引发了过失共犯的激烈讨论。

　　关于过失共犯的讨论沿两种进路展开：（1）肯定说，有学者引用国外立法和理论，论证过失共犯的合理性。但这与我国立法不符，只能是立法论上的建议，并没有从解释论上消除人们对《解释》的困惑。（2）否定说，该说坚持共同犯罪仍应以故意为必要，反对过失共犯理论，对于《解释》，该说认为：交通肇事罪一般情况下由过失构成，不存在共犯；特殊情况（“逃逸”）下由故意构成，可以成立共犯。[49]黎宏教授进一步指出，《解释》实际上已修改立法，将“逃逸”在某些情况下由犯罪情节上升为犯罪成立要件。[50]显然，按否定说，《解释》侵犯了立法权，而且，一种具体的犯罪包含两种罪过形式是不可思议的，在不同罪过支配下实施相同的危害行为，其社会危害性及程度都不同，是不同罪质的犯罪。〔51〕可见，解释论的各种努力并未能破解《解释》的难题。面对这一困境，张明楷教授认为，只有修改立法，从立法论上肯定过失共同正犯才能解决这一问题。[52]

　　但将交通肇事罪视为故意犯罪，这一难题便迎刃而解：交通肇事既是故意罪，当然可以成立共犯。（1）“指使违章”成立教唆犯或间接正犯。（2）“指使逃逸”时，指使人虽然没有实施先前的肇事行为，但“逃逸”本身也是一种违反交通法规的行为，《道路交通安全法》第70条规定，发生事故后，车辆驾驶人应立即停车，保护现场，并抢救伤者，报告交警部门。这样，“指使逃逸”就成立交通肇事罪的教唆犯，但须满足“致人死亡”这一客观处罚条件才处罚，同时不能要求指使者对之前的肇事负责。

　　（二）“逃逸”是否必需独立成罪？

　　刑法第133条规定，交通肇事后逃逸的，加重刑罚。有学者认为这是不科学的，理由是：逃逸行为在主观上是故意，在客观上损害的是事先受伤者的生命健康权，而非公共安全，与交通肇事罪不属同一罪质，不能作为其情节加重犯，而应构成其他犯罪。[53]

　　而按照交通肇事故意论，即使将逃逸认定为故意，主观上也与交通肇事罪一致。剩下的问题就是从客观上看逃逸与肇事侵害的法益是否相同了。这其实是应如何理解“逃逸”的问题。

　　肇事侵害公共安全，逃逸也是交通违反行为，也应侵害公共安全。我国台湾学者也认为，任何肇事者都有义务监控其造成的公共危险状态，而且，肇事逃逸使得车祸责任的判断变得艰难，也可能使得被害人的损害赔偿请求权落空，“所以处罚肇事逃逸，主要在保护公共安全，次要在保护当事人的财产权”。[54]而我国有学者认为，刑法将逃逸规定为法定刑升格的情节，是为了促使行为人救助被害人，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。[55]这种观点显然错误：（1）在只造成财产损失而逃逸时，完全与救助伤者无关，但仍然成立“逃避”。（2）交通肇事罪的法益是公共安全，而非人身权，处罚逃逸，就不可能单纯为了救助伤者（尤其在只造成财产损失而逃逸时），而应基于保护公共安全的考虑。其理由，正如我国台湾学者所说，不少肇事虽未造成死伤，但所形成的公共危险可能大于死伤的车祸，如，大货车撞断电线杆，电线杆横压在马路上。大多数车祸，无论是否有人死伤，都会留下残破的现场让人惊惧，也会引发后续的公共危险。任何肇事者都有义务监控其造成的公共危险状态，而逃逸就会危害公共安全。[56] （3）犯罪后逃逸，本不具有期待可能性一般不加重其刑罚，但交通肇事后的逃逸，与肇事行为一样，也属于交通违法行为，再次侵害了公共安全，而不是单纯的躲避，因而可加重其刑。可见，“逃逸”危害的仍是公共安全，与交通肇事罪罪质相同，无须独立成罪。

　　另外，在过失论下，逃逸只是依附于交通肇事罪的情节加重犯，这在理论及实践上均不妥当。理论上，逃逸系一种罪后表现，无法成为其先前已经成立的交通肇事罪的情节，国外也无将逃逸作为交通肇事情形加重犯的立法例。[57]实践上，由于情节加重犯的适用必须以基本犯成立为前提，这就形成了处罚间隙：如果先前肇事撞人只造成轻伤，或重伤但只负同等或更低的责任。例如，撞伤高速公路横穿的人，此时尚不构成犯罪，即使“逃逸致人死亡”，也不可能依据刑法第133条追究责任。[58]这也是学者建议逃逸行为独立成罪的理由。而在故意论下，逃逸是为与违章驾驶并列的另一种违反交通法规行为，其本身就符合交通肇事罪构成，而不是交通肇事的情节加重犯。这样，既避免了情节加重犯的理论矛盾，又避免了处罚间隙。当然，“因逃逸致人死亡”中的“致人死亡”仍是客观处罚条件，只不过，是“7年以上有期徒刑”的条件。该处罚比一般肇事的“3年以下有期徒刑或拘役”重，这是因为行为人连续实施两个违法行为（撞人和逃逸），从而加重其责任。

　　故意论不仅能圆满解释逃逸行为的处罚规定，而且还比将逃逸独立成罪的观点更具理论价值。一方面，将逃逸独立成罪，只能解决“指使逃逸”之共犯问题，对于“指使违章”之共犯问题仍须另觅途径解决。另一方面，将逃逸独立成罪，虽然符合国外的通常做法，但却难以契合我国理论和立法现状：（1）在修订刑法之前，交通肇事罪中并无“逃逸”的规定，司法上将“逃逸致人死亡”按不作为的间接故意杀人罪处理，即使现在，仍有人如此建议。这与国外做法相比，显然过重了，国外对于肇事后逃逸不救助伤者的行为，虽也视为不作为犯罪，但很少视之为杀人罪，而多作为轻罪，如“违反救助义务罪”（日本《道路交通法》第117条、加拿大刑法第252条第1款）、“逃离事故现场罪”（德国刑法第142条第1款、俄罗斯刑法第265条），我国台湾地区也是作违背义务的特别遗弃罪（台湾“刑法”第294条）处理，与肇事逃逸罪是想象竞合关系。[59]之所以相差悬殊，与我国不作为理论的研究现状有关，对于作义务的来源，我国仍以“形式四分说”为通说，〔刚立法上也未专门设置违背救助义务的罪名。而国外刑法却从法益侵害的“等价性”上探讨，认为“不救助”之“不作为”与刺杀、绞杀等“作为”的危险性程度不同，不宜认定成立不作为的杀人。这种做法无疑更加科学。修订后的刑法将“逃逸”规定在交通肇事罪中，应该说，是考虑了我国的理论和立法现状的，其中就有不将“逃逸”按间接杀人处理的旨意。肇事又逃逸，应加重其刑，但仍未达到故意杀人之程度，不宜认定为杀人罪。（2）即使“逃逸”独立成罪，在交通肇事罪仍属危害公共安全罪的立法体例下，也使得独立的逃逸罪不知何去何从：如危害公共安全罪，其无法将肇事罪评价在内，同时，其反伦理性和社会危险性，不会高于先前的肇事罪，其刑罚应更低；如两罪并罚虽可稍微加重刑罚，但仍难以达到现行刑法规定的程度，无法罪刑均衡；如侵犯人身权罪，虽可认为其法益比公共安全重要，可以配置更重的刑罚，但这样一来，逃逸罪就难以独立于杀人罪、过失致人死亡罪等人身犯罪，失去独立成罪的意义，甚至回到了旧刑法将“逃逸”视为不作为杀人罪的老路。而且逃逸罪与交通肇事罪分属两章，理论上岂不更混乱？在目前的立法和司法语境中，如能通过故意论消除矛盾、维护立法现状和司法传统，又何乐而不为呢？

　　（三）《解释》是否侵犯立法权？

　　在交通肇事过失论的语境中，上述《解释》常被批评超出司法权限，侵犯了立法权。

　　首先，过失论将刑法第133条的“致人重伤”理解为犯罪结果，但根据《解释》第2条规定，在“一人以上重伤”时，还需要具有酒后驾驶、无证驾驶、事后逃逸等6种情形之一才能构成犯罪，这样不得不认为：《解释》修改了刑法第133条交通肇事罪的罪状。

　　有学者针对这6种情形中的“逃逸”指出，“逃逸”在现行刑法中仅仅是一个量刑情节，而在《解释》中还被赋予了定罪情节的意义。在“逃逸”被作为构成要件的场合（即致一人以上重伤、负事故全部或者主要责任，后逃逸），交通肇事罪是故意而非过失。[61]如按此观点，依据《解释》，不仅“逃逸”被作为定罪之构成要件，其他5种情形也被作为构成要件，从而使司法权侵入立法，违背了司法解释的基本原则。但是，按照本文观点，将交通肇事罪视为故意的抽象危害犯，只要实施交通违法行为，即推定危险已发生，该罪即告成立，但需要符合一定的条件始处罚之。由于客观处罚条件并非构成要件，具有政策性，可以随社会情势变化而灵活规定。本来，“致一人以上重伤”即符合刑法第133条规定的处罚条件，但《解释》进一步限定处罚，即在“致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”的情况下，还需符合其他的6种情形之一才能处罚，这6种情形就是进一步限制处罚的客观条件，而不是新的构成要件；其使处罚范围较刑法规定窄，是对被告人有利的司法解释，完全符合罪刑法定原则，不会形成司法权侵犯立法权的现象。

　　其次，对刑法第133条的“使公私财产造成重大损失”，《解释》细化为：“造成公共财产或者他人财产直接损失，……无能力赔偿数额在30万元以上的……”这里“无能力赔偿数额”的要求，引发诸多反对，反对理由有两点：一是这一“以钱买刑”规定将刑事责任转换为民事责任，突破刑法基本规则，[62]也违背了法律面前人人平等原则。二是这一规定将赔偿与构成犯罪联系起来，赔偿损失就不构成犯罪，明显改变了刑法原有规定，实际上是创制了一个新的法律规范，超出了司法解释权限范围。[63]

　　可以说，在过失论下，“使公私财产造成重大损失”确属犯罪成立之结果要件，这些批评是成立的。但是，根据交通肇事故意论的观点，上述缺陷就不复存在了：“使公私财产造成重大损失”不是犯罪结果，而仅仅是客观处罚条件，与犯罪成立无关；针对它的司法解释，自然也与犯罪成立无关，也就谈不上改变原来的犯罪构成要件、超出司法解释权限了。进而言之，《解释》实际上是将这一处罚条件进一步限制，要求造成损失并无法赔偿的情况下才发动刑罚，完全符合刑法谦抑原则，符合交通肇事罪刑事政策的发展趋势，[64]而不是阻却犯罪成立意义上的刑事责任与民事责任的互换。

　　综上所述，交通肇事故意论既能轻易破解“醉驾案”的难题，符合我国立法的解释结论，又能消除现行立法内部之间及其与司法解释之间的矛盾，对交通肇事罪的诸多疑难问题提供更合理的解答，无疑是知识的“进化”。




【作者简介】
潘星丞，单位为华南师范大学。


【参考文献】
[1]《5名律师上书高法称醉酒撞人获死刑量刑过重》，载//news.163.com/09/0725/04/5FIQBPT400011229.html,2010年1月28日。
[2]《男子醉驾撞死两人被判死刑多次上诉改判无期》，载//news.qq.com/a/20090922/000186.htm,2010年1月28日。
[3]《南京醉驾司机妻子替夫向受害人家属请罪遭拒》，载http : //news.qq.com/a/20091226/000124.htm, 2010年1月28日。
[4]《最高法：两起醉驾案被告人被判无期妥当（全文）》，载http: //www.chinanews.com.cn/gn/news/2009/09-08/1855456.shtml, 2010年1月28日。
[5]《法律样本：孙伟铭案》，载//space.tv.cctv.com/videoNIDE1253173822583889,2010年1月28日。
[6]前引[2].
[7]《浙江宝马车主醉驾撞死母子逃逸被判4年》，载//news.163.com/09/1016/23/5LPICACM000120GU.html,2010年1月28日。
[8]前引[5]。
[9]刘远：《危险驾驶的刑事责任问题探究》，《法学论坛》2009年第6期。
[10]有学者认为，交通肇事罪最高可判15年，完全可以做到罪刑均衡。笔者支持这一观点，因为：一方面，交通肇事与绑架、杀人的社会危害性相去甚远，若最高刑都为死刑，反而是不均衡的。另一方面，“民意”是自然理性的载体，不能单靠“逢迎”去平息；对被害人的“民意”，无法完全靠刑罚去抚慰，刑法第36条的“赔偿经济损失”更有针对性；而社会大众的“民意”，多是将在平时中难以表达或难以实现的其他诉求“移情”到特定事件中，希望得到宣泄，如胡斌飙车案中，引起人们愤慨的是“官员背景”、“富家子弟”，而不是撞死人，甚至服刑期间坊间还传出“替身说”，这完全是民众“仇腐”、“仇不公”和对司法不信任心理的反映，这不能单靠刑法去解决。（交通肇事罪刑罚配置是否合理是另一较复杂的问题，本文不拟多用笔墨。）
[11]前引[1]。
[12]张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[13]前引[9]，刘远文。
[14]〔英〕卡尔·波普尔：《科学发现的逻辑》，查汝强、邱仁宗译，科学出版社1986年版，第14-15页。
[15]〔英〕卡尔·波普尔：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社2001年版，第40页。
[16]〔英〕卡尔·波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫、邱仁宗译，华夏出版社1987年版，第107页。
[17]前引[15]，卡尔·波普尔书，第318页。
[18]前引[14]，卡尔·波普尔书，第217页。
[19][日]曾根威彦：《交通事犯与不作为犯》，黄河译，《当代法学》2007年第6期。
[20]张明楷：《刑法法》（第三版），法律出版社2007年版，第371页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年第3版，第367、633页。
[21]陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第795页。
[22][日]大塚仁：《刑法概说》（各论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第59页。
[23]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第5-13页。
[24]Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrecht, 21.u.22.Aufl.,C.H.Beck,1919,S.4.
[25]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第42-43页。
[26]前引[22]，大塚仁书，第346页。
[27]前引[22]，大塚仁书，第346页。
[28]同上书，第120页。
[29]同上书，第356页。
[30]前引[22]，大塚仁书，第356页。
[31][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第297页。
[32]同上书，第270页。
[33]参见同上书，第297页；前引[22]，大塚仁书，第386页。
[34]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169-170页。
[35]陈朴生主编：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律印书馆1988年版，第41页。
[36]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第351页。
[37]〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1979年版，第514页以下。
[38]关于客观处罚条件的性质，还有将其还原到构成要件符合性、违法性、有责性这种传统的犯罪成立要件内部论述的见解（[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》，日本有斐阁1974年版，第232页），和将其作为犯罪成立的第四要件的见解（[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》，日本成文堂1997年版，第8页），但都不将其视为构成要件的要素，而且其作用都是限制刑罚权发动。
[39][日]板仓宏：《当罚性（实质的可罚性）和要罚性》，《平野龙一先生古稀祝贺论文集》（上卷），日本有斐阁1990年版，第116页。
[40]〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第324-325页。
[41][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第387页。
[42]前引[19]，曾根威彦文。
[43]张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。
[44]陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，《环球法律评论》2003年秋季号。
[45]储怀植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期。
[46]参见最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
[47]前引[20]，张明楷书，第563页。
[48]前引[15]，卡尔·波普尔书，第336页。
[49]孙军工：《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，《刑事审判参考》法律出版社2001年版，第76-79页；储怀植：《读“因逃逸致人死亡”司法解释》，《人民法院报》2001年1月23日，第3版。
[50]黎宏：《“过失共同正犯”质疑》，《人民检察》2007年第14期。
[51]高铭暄：《刑法专论（下编）》，高等教育出版社2002年版，第891页。
[52]张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。
[53]黄河：《论“交通肇事后逃逸”的罪名化》，《政治与法律》2005年第4期。
[54]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考（增订三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第81页
[55]前引[20]，张明楷书，第543页。
[56]前引[54]，林东茂书，第81页。
[57]前引[53]，黄河文。
[58]李朝晖：《交通肇事后逃逸行为独立犯罪化刍议》，《郑州大学学报（哲社版）》2007年第4期。
[59]林东茂：《刑法综览（修订五版）》，中国人民大学出版社2009年版，第394页。
[60]高铭暄、马克昌《刑法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第72页。
[61]前引[50]，黎宏文。
[62]杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换》，《法学研究》2002年第4期。
[63]刘东根：《论刑事责任与民事责任的转换—兼对法释[2000]33号相关规定的评述》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。
[64][日]北川佳世子：《交通事故和过失论》，载高铭暄，赵秉志编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第68页。