不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析---兼论交通肇事逃逸致人死亡

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期
【摘要】先行行为不仅包括合法行为、违法行为，而且可以是犯罪行为。在先行行为仅为合法行为或者违法行为的场合，固然涉及不到罪数问题，径行针对不作为予以刑法评价即可。而在先行行为构成犯罪的场合，倘若先行行为的具体犯罪并不存在结果加重犯的规定，一律按不作为犯形态处断；倘若先行行为的具体犯罪存在结果加重犯的规定，并且基于“先行行为＋自然因素”间断性地造成加重结果，对此可按结果加重犯处置；倘若先行行为构成犯罪，并且基于行为人的“先行行为＋一定行动”间断性地造成加重结果，对此应当按照不作为犯形态处断。这一理论规则，也较为合理地诠释了交通肇事逃逸致人死亡的《刑法》规定与相关有权解释。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；结果加重犯；交通肇事逃逸
【写作年份】2007年


【正文】

作为义务是不纯正不作为犯的核心问题，这里的作为义务应当是法律义务[1]，作为义务来源重要之一的是先行行为[2]。对于先行行为的性质，刑法理论颇有争议，由此涉及具体事实的罪刑处置，其典型而常见的适例是交通肇事逃逸的处理。本文试就此作一法理分析。

一、先行行为的基本性质

对于先行行为是否仅限于违法行为，抑或包括合法行为乃至犯罪行为，刑法理论存在较大的争议，主要见解如下：1．仅限违法行为：主张能够引起作为义务的先行行为，仅限于违法行为。例如，德国学者强调，先前行为思想的限制之一是，先前的行为必须在客观上是违法的{1}。“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性（pfli-chtwidrigkeit)，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位”{2} 。 2．包括合法行为：主张能够引起作为义务的先行行为，既可以是违法行为，也可以是合法行为。我国台湾地区学者强调，若先行行为本身虽系适法或正当行为，由于行为所发生之结果如非适法之结果者，例如医师因进行开刀手术而使患者之生命发生危险之情形，则负有必须防止其发生死亡危险之义务{3}。中国大陆学者也多持这一见解，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求必须具有违法性质{4}3．并非犯罪行为：主张能够引起作为义务的先行行为，仅具设定危险的原因意义，而不能是犯罪行为。例如，我国台湾地区学者针对“《中华民国刑法》”(1935年）第十五条第二项的规定[3]指出，“如此项危险之发生，本系不作为者之先行违法行为（如不为其生存所必要之扶助、养育或保护），此乃结果之发生，并非原因之设定。是其先行行为，仅系为引起发生一定结果危险之原因，并非自己之先行犯罪行为”{5}。行为人的先前行为如果是犯罪行为，即使不防止其危险结果的发生以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或者结果加重犯，并不因而成立不纯正不作为犯{6}。4．包括犯罪行为：主张能够引起作为义务的先行行为，应当包括犯罪行为而不能将之排除在外。例如，有的论著主张，先行行为是否包括犯罪行为，实际情况很复杂，不能一概而论。西德就有过对汽车驾驶员因车祸使人重伤不予救助而逃逸，致使被害人得不到及时治疗，被法院以不作为杀人判刑的判例。我国台湾地区也有过投毒谋杀其夫的罪犯，当她看到另外二人先后吃下已下毒的饭时因恐被人发觉而不敢加以制止，致使二人死亡，因而被法院认定为不作为连续杀人罪，与毒杀其夫的杀人罪并罚的判例{7}。5．限定犯罪行为：主张在先行行为拟成立的具体犯罪存在结果加重犯等的场合，不能承认先行行为包括犯罪行为，而在先行行为拟成立的具体犯罪没有结果加重犯等的场合，承认先行行为包括犯罪行为。例如，有的论著提出，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务{8}。

基于先行行为在不纯正不作为犯中的理论地位，以及涉及先行行为犯罪的犯罪形态模式，应当说，先行行为不仅包括合法行为、违法行为，而且可以是犯罪行为。对此，具体阐述如下：1．先行行为的地位。从创设危险与实现危险对于构成要件符合的关系来看，不纯正不作为犯形成的理论逻辑表现为：基于一定原因力，致使刑法所保护的法益处于遭受现实危险的危险状态；刑法保护的法益不容侵害，应当阻止这种危险状态的发展，避免法益侵害现实危险的发生，由此刑法认可了这一场合的作为义务；然而有义务者能够履行竟不履行作为义务，从而实现了法益侵害的现实危险；基于构成要件的等价值性，这种不作为具有了构成要件符合性的形式意义，成立不纯正的不作为犯。这一理论逻辑存在如下几个关键性的要素：创设危险的原因力；刑法认可的作为义务；实现危险的不作为；不作为符合构成要件的等价值性。其中，等价值性是评价结论；不作为是等价值性评价的核心对象；作为义务是不作为成立的客观要件之一；原因力是作为义务成立的事实基础；原因力包括自然因素、被害人行为、第三人行为、行为人行为，行为人行为即先行行为。综上，在不纯正不作为犯的成立中，先行行为创设危险[4]，经由刑法认可的规范肯定，产生行为人的作为义务，但是先行行为不是不纯正不作为犯的构成要素，更不是构成要件的评价对象；不作为实现危险，经由构成要件等价值性的肯定，成立不纯正不作为犯，不作为是该不纯正不作为犯的构成要素，属于构成要件的评价对象；作为义务是不作为的成立要件，行为人具有作为义务，能够履行作为义务，却不履行作为义务，从而成立不作为。2．先行行为的性质。由上可知，在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在，这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成份，从理论逻辑上来讲，没有理由对先行行为作合法行为、违法行为或者非犯罪行为的限定。事实上，无论是合法行为、违法行为还是犯罪行为，均可产生作为不纯正不作为犯构成要件要素的作为义务。其一，合法行为。例如，行为人带儿童李某下河游泳，并同往深水处。到深水后不久，行为人感到体力不支，便自行返回上岸，而李某在深水中由于无人帮助溺水身亡。此案，行为人带李某往深水处游泳的先行行为即为合法行为，其产生救助李某的作为义务。其二，违法行为。例如，行为人违规向立于高压电线上的飞禽射击，结果未击中飞禽却将电线击断，以致高压电线横置于行人过往频繁的公路。行为人明知危险而不采取任何措施即离开，结果致两名过路的小学生触电身亡。此案，行为人的先行行为即为违法行为。其三，犯罪行为。例如，行为人因琐事与老人发生冲突，遂以言词漫骂、暴力威胁等恶劣手段当众对老人进行侮辱，致老人心脏病复发而有生命危险。行为人置此于不顾只身离开，致使老人得不到及时救治而死亡。此案，行为人的先行行为可以构成侮辱罪。

二、先行犯罪行为的处置

在先行行为仅为合法行为或者违法行为的场合，固然涉及不到罪数问题，径行针对不作为予以刑法评价即可。而在先行行为构成犯罪的场合，先行行为犯罪与不作为犯罪之间，应当以何种理论思路予以处置，尚需分析。这里又存在着两种情况：先行行为犯罪并无结果加重犯的规定（无涉结果加重犯）；先行行为犯罪与不作为犯罪牵涉到结果加重犯的规定（牵涉结果加重犯）。

（一）无涉结果加重犯

在先行行为犯罪并无结果加重犯规定的场合，行为人实施构成要件行为，造成了一定的他在结果，这一结果并非基于先行行为的法定构成要件所能包容。对此，先行行为犯罪与不作为犯罪的关系，主要表现为牵连犯或者数罪。在先行行为与不作为之间存在牵连关系的场合，对于先行行为犯罪与不作为犯罪可按牵连犯的处罚原则处理。例如，行为人违反狩猎法规，在禁猎区狩猎野生动物数十，同时失手将他人击成重伤，行为人明知伤者有生命危险，能够救助却不予救助，结果伤者因失血过多而死。此案，在事实上，可以视作行为人实行了“非法狩猎的先行行为”与“不予救助伤者的不作为”；在法律规定上，《刑法》第三百四十一条第二款所规定的非法狩猎罪并未设置结果加重犯，并且该罪构成要件也不包括致人重伤或死亡的情形{9}。对此，先行行为构成非法狩猎罪[5]，不作为构成故意杀人罪，又因先行行为与不作为之间存在目的与结果的牵连，从而基于牵连犯的处罚原则，按照故意杀人罪处断。

（二）关涉结果加重犯

在先行行为犯罪存在结果加重犯规定的场合，不作为犯罪的结果是否可以置于先行行为犯罪的结果加重犯的评价之中，成为问题。本文认为，对此不可一概而论，具体分析如下：

1．理论比较。先行行为犯罪与不作为犯罪之间的罪数关系（以下简称不作为犯形态），与结果加重犯、想像竞合犯存在相似之处，但也不能将之等同。限于篇幅，着重阐述不作为犯形态与结果加重犯。两者相似之处在于均存在双重犯罪构成，结果加重犯存在普通犯罪构成与加重犯罪构成，而不作为犯形态存在先行行为犯罪构成与不作为犯罪构成；最终结果与最初行为之间均表现出一定的联系，结果加重犯的加重结果由普通构成要件行为而产生，而不作为犯形态的最终结果虽由不作为产生，但与先行行为也有较为间接的关系。不作为犯形态与结果加重犯的主要区别是：其一，构成要件行为：结果加重犯的实行行为，是法律上的一行为（普通犯罪构成要件行为），其普通犯罪构成与加重犯罪构成在实行行为上存在着实质性的重合，从而在理论上倾向于一罪；而不作为犯形态的实行行为，是法律上的两行为（先行行为与不作为），先行行为与不作为相对独立，分别接受各不相同的犯罪构成的评价，从而理论上倾向于数罪。其二，因果关系：结果加重犯的加重结果（最终结果），由普通构成要件行为引起，表现为普通构成要件行为与加重结果之间的因果关系；另外，倘若普通犯罪构成中存在法定结果，则依然是普通构成要件行为与该结果之间的因果关系。而不作为犯形态的最终结果，由不作为行为直接引起，表现为不作为与最终结果之间的因果关系；另外，可能存在的是，先行行为与其引起结果之间的因果关系。

2．具体难题。通过上述分析，似乎结果加重犯与不作为犯形态之间的关系可予明晰，但是，具体到实际，在一些不典型结果加重犯的场合，也会出现处置的两难。以故意伤害致死为例：典型的结果加重犯表现为，行为人出于伤害的故意，实行伤害行为，却无间断地将被害人打死了。在不典型结果加重犯的场合，案情可能表现为，行为人出于伤害的故意，实行伤害行为，将被害人打成重伤，行为人明知被害人若得不到及时救助将有生命危险，然而在能予救助的情况下依然逃离现场，结果被害人因失血过多而死。对此可以有两种思路：(1)结果加重犯。行为人出于伤害的故意，实行伤害行为，却造成了被害人死亡的结果，虽然被害人的死亡不是在受到击打的当时形成的，但是死亡毕竟是由伤害行为引起，同时《刑法》第二百三十四条第二款对故意伤害致死也规定了直至死刑的加重法定刑，从而可以将被害人死亡的结果评价在故意伤害罪的结果加重犯中。(2）不作为犯形态。行为人出于伤害的故意，实行伤害行为，造成被害人重伤结果，由此行为人构成故意伤害罪。其后，行为人的伤害行为产生救治被害人的义务，行为人明知被害人有生命危险，在能予救助的情况下依然逃离现场，致被害人死亡，由此构成不作为的故意杀人罪。基于伤害行为与不作为之间存在目的与结果的牵连，故意伤害罪与故意杀人罪可按牵连犯处断。

3．解决路径。这两种思路，实际上也提出一个问题，即法定结果加重犯能否包括上述非典型性造成加重结果的情形。对此，笔者认为，对于加重结果可以分别两种处置：结果加重犯、不作为犯形态。(1)结果加重犯。为便于司法实际操作，同时基于加重法定刑的设置，理论解释上可以承认一定条件下的结果加重犯的包容性。具体地说：其一，不间断加重结果。行为人实行基本构成要件行为，却径行造成了法定加重结果，刑法对此规定有加重法定刑的，属于结果加重犯。即上述“典型结果加重犯”的举例。其二，间断自然加重结果：行为人实行基本构成要件行为，造成了一定结果，其后基于自然因素，形成了法定加重结果，刑法规定有加重法定刑的，可以视作结果加重犯。即上述“不典型结果加重犯”的举例。(2）不作为犯形态。在出现加重结果的场合，不宜作为结果加重犯而应视作不作为犯形态处断的情形是，间断行为加重结果。具体地说，行为人实行基本构成要件行为，造成了一定结果，其后行为人又采取了一定行动，形成了加重结果。对此，刑法虽然规定有加重法定刑，但是基于加重结果与行为人的一定行动密切相关，应当认为加重法定刑并非针对“基本构成要件行为＋一定行动”所造成的加重结果；另外，与加重结果密切相关的行为人的一定行动，表现出行为人超出结果加重犯特征的主观恶性，结果加重犯的刑法评价也就不能包容这一情形。因此，对于这一情形应当按照不作为犯形态处断，可以表现为牵连犯或者数罪。具体适例是，行为人交通肇事致人重伤，其后又将伤者移至偏僻处致其死亡。此案构成交通肇事罪与故意杀人罪数罪。在间断行为加重结果的场合，刑法设置有结果加重犯的是如此，而刑法没有设置结果加重犯的，当然也应当按照不作为犯形态处断。

综上，在先行行为构成犯罪的场合，倘若先行行为所构成的具体犯罪并不存在结果加重犯的规定，无论是不间断地造成他在结果，还是间断性地造成他在结果，其中间断性地造成他在结果无论是否存在行为人与这种结果相关的一定行动，均按不作为犯形态处断；倘若先行行为所构成的具体犯罪存在结果加重犯，并且先行行为不间断地造成加重结果，或者虽有间断但仅仅基于“先行行为＋自然因素”造成加重结果，对此可按结果加重犯处置；倘若先行行为所构成的具体犯罪虽然存在结果加重犯，但是基于行为人的“先行行为＋一定行动”产生作为义务而间断性地造成加重结果，对此结果加重犯构成要件已不能包容，而应当按照不作为犯形态处断。

三、先行交通肇事行为的实例

交通肇事逃逸致被害人死亡，是涉及先行行为性质的备受刑法理论与实践关注的议题。本文试就可能出现的事实情况，结合我国《刑法》的规定与相关有权解释，对此作一具体分析，进而印证上述有关先行犯罪行为处置的规则。“交通肇事逃逸致被害人死亡”，存在三个核心事实：交通肇事；逃逸；致人死亡。其中：交通肇事，属于先行行为，分为构成犯罪与并未构成犯罪。逃逸，属于不作为，分为积极逃逸与消极逃逸。消极逃逸，是指交通肇事后径行逃离现场，而未置受伤的被害人隐藏或带离抛弃；积极逃逸，是指交通肇事后逃离现场，并且置受伤的被害人隐藏或带离抛弃。致人死亡，属于加重结果，分为过失致人死亡与故意致人死亡。根据上文“先行犯罪行为处置”的理论分析，交通肇事逃逸致被害人死亡，分别三个核心事实的不同情况，基本的处置结论是：交通肇事并未构成犯罪，无论是消极逃逸还是积极逃逸，无论是过失致人死亡还是故意致人死亡，均按不作为犯处置，构成不作为的过失致人死亡罪或故意杀人罪；交通肇事构成犯罪，消极逃逸，无论是过失致人死亡还是故意致人死亡，构成交通肇事罪的结果加重犯；交通肇事构成犯罪，积极逃逸，无论是过失致人死亡还是故意致人死亡，按不作为犯形态处置，构成交通肇事罪与过失致人死亡罪或故意杀人罪数罪。这些处置结论，也确切地表述了我国相关《刑法》规定以及有权解释的应有之意。

（一）交通肇事并未构成犯罪，消极或积极逃逸

1．交通肇事并未构成犯罪，消极逃逸。为阐述明晰，并顾及所有交通肇事逃逸的情形[6]，将这一情形直观地表述为：“交通肇事致1人重伤，负事故全部或者主要责任”（设为“A”），其后行为人“为逃避法律追究逃离事故现场”（设为“B”)《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“有权解释”）第二条，对交通肇事罪的普通犯罪构成的情节标准作了解释。根据这一有权解释，具备“A”尚不足以构成交通肇事罪，而只有同时具备“A”与“B”(“A+B”）才成立交通肇事罪。对此，根据“B”之后具体情况的不同，存在如下处置结果：

(1)逃逸尚未致人死亡：存在“A”与“B”，但是并未造成被害人死亡。对此，综合“A”与“B”，成立交通肇事罪。上述有权解释所规定的“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并……为逃避法律追究逃离事故现场的”，正是指的这一情形。

(2)逃逸过失致人死亡：存在“A”与“B”，并且造成被害人死亡，对于自己逃离而致被害人死亡存在过失心态。对此，存在如下几种解决思路：第一种是“A”与“B”结合，符合有权解释所规定的“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并……为逃避法律追究逃离事故现场的”，过失致人死亡包含于其中的“逃逸”，从而成立交通肇事罪的普通犯罪构成；第二种是“A”与“B”结合，符合《刑法》(1997年）第一百三十三条中段所规定的“交通运输肇事后逃逸……，处3年以上7年以下有期徒刑”，过失致人死亡包含于其中的“逃逸”，从而成立交通肇事罪的加重犯罪构成；第三种是“A”与“B”结合，符合《刑法》(1997年）第一百三十三条后段所规定的“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，过失致人死亡包含于其中的“因逃逸致人死亡”，从而成立交通肇事罪的加重犯罪构成；第四种是先行行为“A”虽不构成犯罪，但产生救助受伤者的作为义务，行为人在能够履行义务的情况下实施了“B”，并造成了被害人死亡的结果，则“B”可被视作不作为并构成过失致人死亡罪。

应当认为，仅第四种思路较为合理，而第一、第二、第三种思路均难以成立。分述如下：第一，不宜成立交通肇事罪的普通犯罪构成：根据有权解释第二条第二款第（六）项，“A＋B”正好符合交通肇事罪普通犯罪构成，由此适用“3年以下有期徒或者拘役”的法定刑，倘若将“A＋B”并过失致人死亡也作为符合交通肇事罪普通犯罪构成，则不能凸显“逃逸致人死亡”与“肇事直接致人死亡”之间的区别。另外，交通肇事罪（《刑法》第一百三十三条）普通犯罪构成的法定刑是“3年以下有期徒或者拘役”；而过失致人死亡罪（《刑法》第二百三十三条）普通犯罪构成的法定刑是“3年以上7年以下有期徒刑”，减轻犯罪构成的法定刑是“3年以下有期徒刑”。在抽象意义上，“A + B”并过失致人死亡的罪行，至少并不一律轻于过失致人死亡罪的减轻情节，而交通肇事罪普通犯罪构成的法定刑比过失致人死亡罪减轻犯罪构成的法定刑还要轻，因此鉴于罪刑相适应原则的制约，认为“A+B”并过失致人死亡的情形并不包容于交通肇事罪的普通犯罪构成，更为妥当。第二，不宜成立交通肇事罪的加重犯罪构成：《刑法》第一百三十三条中段规定：“交通运输肇事后逃逸……，处3年以上7年以下有期徒刑”。根据有权解释第三条，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。而有权解释第二条第一款和第二款第（一）至（五）项是有关交通肇事罪普通犯罪构成的列举，并且第三条的解释特意排除了第二条第二款第（六）项的情形“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任并……为逃避法律追究逃离事故现场的”。这意味着《刑法》第一百三十三条中段所指“逃逸”是在成立普通犯罪构成基础上的逃逸（普通犯罪构成＋逃逸），显然这一情形也不包括“A”＋逃逸并过失致人死亡。第三，不宜成立交通肇事罪的加重犯罪构成：《刑法》第一百三十三条后段规定：“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”。这里加重结果是逃逸“致被害人死亡”，需要考究的是：先前的交通肇事行为是否构成犯罪；逃逸致人死亡的罪过心态。对此，有权解释第五条并未予回答。笔者认为，首先，先前的交通肇事行为应当符合普通犯罪构成。该后段是重于中段的结果加重犯，而中段的逃逸是“普通犯罪构成＋逃逸”，因而后段的逃逸可以理解为“普通犯罪构成＋逃逸并致人死亡”；同时，这一理解与结果加重犯的一般意义也是相符的。其次，逃逸致人死亡的罪过心态应为间接故意。从刑法对这一情形的法定刑[7]设置来看，其明显高于过失致人死亡罪[8]，因此，将其心理状态归为过失不尽合理。而倘若作为直接故意，则意志因素是希望被害人死亡，这也不合情理。作为间接故意，则较符合法定刑的整体平衡与实际情理。第四，可被视作不作为并构成过失致人死亡罪：交通肇事后逃逸，致使被害人得不到及时救助而死亡。从犯罪构成要素来讲，这一情形意味着：“A+B”并过失致人死亡。虽然不排除在一定条件下将“先行行为犯罪＋不作为加重结果犯罪”置于结果加重犯的评价中，但是这应当以先行行为构成犯罪并且不作为间断自然引起加重结果为前提。就本题所论而言，将“先行交通肇事本身并未构成犯罪而逃逸过失致人死亡”的情形，置于交通肇事罪普通犯罪构成或者其结果加重犯，这本身在理论上就值得进一步深入推敲，而且就目前的《刑法》规定以及有权解释的现实来看，“ A＋B”并过失致人死亡，既不能包容于交通肇事罪的普通犯罪构成，也不能成立交通肇事罪的加重犯罪构成（包括《刑法》中段与后段的规定），由此以不作为犯予以解决就成为必然。

(3)逃逸故意致人死亡：存在“A”与“B”，并且造成被害人死亡，对于自己逃离而致被害人死亡存在故意（主要是间接故意）心态。基于与上述“逃逸过失致人死亡”相似的理由，这一情形：其一，不宜成立交通肇事罪的普通犯罪构成：“逃逸故意致人死亡”与“逃逸过失致人死亡”相比，前者主观恶性更深、危害更大，“逃逸过失致人死亡”尚不能为交通肇事罪的普通犯罪构成所包容，当然“逃逸故意致人死亡”也应另行罪刑处置。其二，不宜成立交通肇事罪的加重犯罪构成：《刑法》第一百三十三条中段所指“逃逸”是“普通犯罪构成＋逃逸”，显然这一情形也不包括“A”＋逃逸并故意致人死亡；后段“因逃逸致人死亡可以理解为“普通犯罪构成＋逃逸并致人死亡”，然而“A”不构成“普通犯罪构成”，因而也不应对“A”＋逃逸并故意致人死亡按后段定罪处刑。其三，可被视作不作为并构成故意致人死亡罪：“ A + B”并故意致人死亡，既不能包容于交通肇事罪的普通犯罪构成，也不能成立交通肇事罪的加重犯罪构成，而基于不作为犯理论则能较好地予以解决。先行行为“A”虽不构成犯罪，但产生救助受伤者的作为义务，行为人在能够履行义务的情况下实施了“B”，并造成了被害人死亡的结果，则“B”可被视作不作为并构成故意杀人罪。

2．交通肇事并未构成犯罪，积极逃逸。为阐述明晰，将这一情形直观地表述为：“交通肇事致1人重伤，负事故全部或者主要责任”（设为“A”），其后行为人“为逃避法律追究将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡”（设为“B”）。根据有权解释第六条，“B”构成故意杀人罪（《刑法》第二百三十二条）。基于不作为犯理论，“A”属于先行行为引起行为人的救助义务，从而这一情形成立不纯正不作为的故意杀人罪。

（二）交通肇事构成犯罪，消极逃逸

为阐述明晰，将这一情形直观地表述为：“交通肇事致死、伤各1人，负事故全部或者主要责任”（设为“A”)，其后行为人“为逃避法律追究逃离事故现场”（设为“B"）。根据有权解释，“A”成立交通肇事罪（普通犯罪构成）。对此，根据“B”及其后具体情况的不同，存在如下处置结果：

第一，逃逸尚未致人死亡：存在“A”与“B”，但是并未造成被害人死亡。对此，综合“A”与“B”，成立《刑法》第一百三十三条中段所规定的交通肇事罪的结果加重犯。根据有权解释第三条，《刑法》第一百三十三条中段所规定的“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在符合“交通肇事罪普通犯罪构成”的基础上而“逃逸”。而“交通肇事罪普通犯罪构成＋逃逸”正如“A＋B”。

第二，逃逸过失致人死亡：存在“A”与“B”，并且造成被害人死亡，对于自己逃离而致被害人死亡存在过失心态。对此，综合“A”与“B”，也成立《刑法》第一百三十三条中段所规定的交通肇事罪的结果加重犯。尽管有权解释第三条对《刑法》第一百三十三条中段“交通运输肇事后逃逸”，并未指明其包括逃逸而过失致人死亡，不过基于《刑法》中段法定刑设置，应当说《刑法》中段包容了这一情形。倘若按照不作为犯形态处理，“A＋B”并过失致人死亡可以成立“交通肇事罪普通犯罪构成”与“过失致人死亡罪”数罪；并且，基于“A”已被评价为“交通肇事罪普通犯罪构成”，所以这里的“过失致人死亡罪”应仅为“B”并过失致人死亡，而单纯的“为逃避法律追究逃离事故现场（B）而使被害人得不到救治而死亡”可以理解为情节较轻的过失致人死亡罪。由此，“交通肇事罪普通犯罪构成”的法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”；“情节较轻的过失致人死亡罪”的法定刑为“3年以下有期徒刑”。进而，数罪并罚决定应当执行的刑罚幅度是“3年以上6年以下有期徒刑”，这与《刑法》第一百三十三条中段的法定刑设置相当。因而，《刑法》第一百三十三条中段所规定的处置，可以应对本题所设定的情形，如此也更便于司法操作。同时，基于结果加重犯的理论语境，“逃逸过失致人死亡”也可以解释为：行为人交通肇事致人1死1伤，并且最终也造成了伤者的死亡；虽然伤者死亡不是在交通肇事的当时发生的，但是其死亡毕竟是由交通肇事引起，同时《刑法》第一百三十三条中段也规定了相应的加重法定刑，从而可以将伤者死亡结果评价在交通肇事罪的结果加重犯中。

第三，逃逸故意致人死亡：存在“A”与“B”，并且造成被害人死亡，对于自己逃离而致被害人死亡存在故意（主要是间接故意）心态。对此，综合“A”与“B”，成立《刑法》第一百三十三条后段所规定的交通肇事罪的结果加重犯。根据有权解释第五条，正如上文“交通肇事并未构成犯罪，消极逃逸”中所述，《刑法》第一百三十三条后段所规定的“因逃逸致人死亡”，是指行为人在符合“交通肇事罪普通犯罪构成”的基础上而“逃逸并间接故意致人死亡”；而“交通肇事罪普通犯罪构成＋逃逸并间接故意致人死亡”正如“A＋B"。

（三）交通肇事构成犯罪，积极逃逸

为阐述明晰，将这一情形直观地表述为：“交通肇事致死、伤各1人，负事故全部或者主要责任”（设为“A”)，其后行为人“为逃避法律追究将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡”（设为“B”)。根据有权解释第六条，“B”构成故意杀人罪（《刑法》第二百三十二条），这与不作为犯理论的诠释相吻合。不过，部分先行行为“A”也构成交通肇事罪。由此，这一情形成立交通肇事罪与不纯正不作为故意杀人罪数罪。

综上，交通肇事逃逸可能存在如下情况：1．并未构成犯罪的交通肇事＋消极逃逸，构成交通肇事罪的普通犯罪构成；2．并未构成犯罪的交通肇事＋消极逃逸＋过失致人死亡，构成不作为过失致人死亡罪；3．并未构成犯罪的交通肇事＋消极逃逸＋（间接）故意致人死亡，构成不作为故意杀人罪；4.并未构成犯罪的交通肇事＋积极逃逸＋致人死亡，构成不作为故意杀人罪；5．交通肇事罪＋消极逃逸，构成交通肇事罪的结果加重犯（第一百三十三条中段）；6．交通肇事罪＋消极逃逸＋过失致人死亡，构成交通肇事罪的结果加重犯（第一百三十三条中段）；7．交通肇事罪＋消极逃逸＋（间接）故意致人死亡，构成交通肇事罪的结果加重犯（第一百三十三条后段）；8．交通肇事罪＋积极逃逸＋致人死亡，构成交通肇事罪与不作为故意杀人罪数罪。




【作者简介】
张小虎，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]对于道德义务能否作为不纯正不作为犯作为义务的来源，国外刑法理论存在肯定说与否定说的对立，我国学者多持否定说。见洪福增．刑法理论之基础[M]．台湾：三民书局，1977. 170-171;「日〕木村龟二．刑法学词典[Z]．顾肖荣等译校．上海：上海翻译出版公司，1991. 143-144；[日]大塚仁．刑法概说（总论）[M]冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003. 140;熊选国．刑法中的行为论[M]．北京：人民法院出版社，1992. 173-174；陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版，1997.232.
[2]对于先行行为能否成为作为义务的来源，刑法理论存在否定说、限定说、肯定说等见解。不过，先行行为属于作为义务的根据之一，不仅得到多数学者的赞同，而且也有诸多司法实际判例乃至立法例。见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林译．北京：法律出版社，1998. 115；[德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M〕徐久生译北京：中国法制出版社，2001. 752;[日]大谷实．刑法总论[M].黎宏译．北京：法律出版社，2003. 114;《韩国刑法》(1988年修订）第18条；《芬兰刑法》(1889年，2003年修订）第3章第3条第2款。
[3]“《中华民国刑法》”(1935年）第十五条第二项规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”
[4]先行行为所创设的“危险状态”的程度究竟如何，这是颇值思考的问题。这里的“危险”是由行为人的先行行为所直接引起的，如果危险已达至“现实危险”的程度，那么直接造成该“现实危险”的先行行为是否应当受到否定评价，在这种场合作为“现实危险”发生的原因力到底是先行行为还是其后的不作为。当然，这里涉及不纯正不作为犯是否仅限于实害犯的问题。倘若不纯正不作为犯仅限于实害犯，那么又如何在同一理论逻辑前提下构建不纯正不作为犯的等价值性。
[5]更为复杂的情形，可以考虑先行行为构成非法狩猎罪与过失致人重伤（或者间接故意伤害，视情况而定）的想像竞合犯。
[6]包括作为普通犯罪构成要素的逃逸、作为加重犯罪构成要素的逃逸、作为非交通肇事罪的他罪形态的逃逸等。
[7]7年以上有期徒刑。
[8]《刑法》第二百三十三条规定，过失致人死亡的普通犯罪构成的法定刑是3至7年有期徒刑，减轻犯罪构成的法定刑是3年以下有期徒刑。


【参考文献】
{1}[德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．徐久生译．北京：中国法制出版社，2001.752.
{2}林山田．刑法通论[M]．台湾：三民书局，1986. 302.
{3}洪福增．刑法理论之基础[M]．台湾：三民书局，1977. 169.
{4}陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版，1997. 236；熊选国．刑法中的行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.185；马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999. 171.
{5}陈朴生．刑法专题研究[M]．台湾：国立政治大学法律学系，1988. 115-116.
{6}蔡墩铭．刑法总则争议问题研究[M]．台湾：五南图书出版公司，1988.60.
{7}何秉松．刑法教科书（上卷）[M]．北京：中国法制出版社，2000. 348-349.
{8}张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003.154.
{9}张小虎．罪刑分析（下）[M]．北京：北京大学出版社，2003. 167-169.