律师在刑事和解中的角色

【出处】《中国刑事杂志》2012年第3期
【摘要】刑事和解的诉讼构造可以归结为两种模式，即“司法机关—加害方—被害方”的必要构造模式和“司法机关—加害方—被害方—调解人”的合理构造模式，司法机关在刑事和解中不宜同时作为调解人出现，调解人应在律师等民间人员中选任。律师在和解构造中有两种角色，一是作为辩护人、代理人参与和解，在和解程序的启动、协商、监督中发挥作用；二是作为独立调解人主持调解，在多数情况下比普通人民调解员的主持更为适宜。在人民调解委员会的已有制度框架内，建立律师独立调解人制度，有利于刑事和解的健康发展。
【关键词】刑事和解；诉讼构造模式；律师；调解人
【写作年份】2012年


【正文】

　　近年来，刑事和解逐渐成为刑事诉讼法学和司法实践高度关注的一个热点问题，这方面的理论表述汗牛充栋，立法和司法解释也已经或即将对此予以一定程度的确认。然而，刑事和解是一个由多方主体参与的交流过程，目前的研究主要聚焦于加害方与被害方这一对主要主体，而对站在这两个主体背后的另一重要主体——律师的关注却不够。毫无疑问，刑事和解合意形成的前提是双方当事人必须明白和解的意义和后果乃至法律上的风险，而解决这一前提的工作，显然是由为双方提供法律服务的律师所完成的。

　　一、刑事和解的构造模式对律师角色的影响

　　刑事和解作为一种特殊的诉讼程序，既存在于刑事诉讼之内，又游离于法定程序之外，在性质上属于一种准刑事诉讼程序。因各地规定差异较大，都处于实验和摸索阶段，其诉讼构造尚不稳定。总的来看，根据刑事和解在司法实践中出现的不同形式，可将其诉讼构造归结为两种模式，即“司法机关—加害方—被害方”构造模式和“司法机关—加害方—被害方—调解人”构造模式。

　　（一）司法机关—加害方—被害方构造模式

　　所谓“司法机关一加害方一被害方”构造模式，是指在没有独立调解人的情况下，自愿认罪悔过的犯罪嫌疑人、被告人与被害人经过自行协商，就经济赔偿、赔礼道歉等达成协议，被害人不再追究加害人刑事责任或者要求减轻加害人刑事责任，司法机关经过审查后，认为可以接受双方的协议和被害人的请求，对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或者从轻处罚，从而形成只有司法机关、加害方、被害方三方参与的诉讼构造方式。

　　刑事和解中，加害方和被害方只能进行一定程度的协商和合作，无权在程序上终止诉讼，也无权决定免予或者从轻处罚，所以客观上不会存在刑事和解的两造模式。上述这种“司法机关—加害方—被害方”的三造模式，是刑事和解中最低限度的构造模式，因此可称为必要模式。其中，无论司法机关是否作为调解人出现，其作为刑事和解程序的最后决定者都是必不可少的，只是在作为调解人的情况下，司法机关承担了控审和调解的双重职能。

　　这种三造模式下，经常出现以下两种情况，使司法机关既是终局裁决者，又可能是被裁决事件的参与者。一种是加害方和被害方完全自行和解，没有任何第三方起到调解作用，司法机关作为负有侦查、起诉、审判职能的办案部门，只对和解起引导、监督和最后审查的作用，但对和解事项的内容不作实质介入。另一种是在加害方和被害方和解过程中，司法机关除了行使法律赋予的侦查、起诉、审判以及对和解的监督、审查等司法职能外，还积极充当调解人，参与双方和解的全过程，通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方谅解加害方，放弃或者减少追究刑事责任。[1]笔者认为，在这种方式下，司法机关虽然起到调解作用，但这仅仅是一种基于便宜主义的附加功能，其本身是法律规定的专门机关，主要履行追诉和审判等专门职能，与经常作为调解人的调解委员会、社区组织等与案件利益无涉者具有天然的区别，不能算是独立的调解人。而且，由司法机关或者司法人员进行调解，其本身具有的公权力色彩可能对和解双方产生心理上的负面影响，容易导致非自愿和解或者滥用和解的情况出现，甚至导致由权力寻租所产生的腐败现象，因此，国内外很多观点并不赞成由司法机关充当调解人。

　　在刑事诉讼中，加害人和被害人各自的法定代理人、监护人、近亲属以及其他家庭成员都有可能参与到和解过程中来，但他们在价值取向和行为属性上都应属于加害一方或者被害一方，自身不是独立一方。加害方和被害方也都可能聘请律师作为他们的辩护人（包括提供法律帮助的律师）、诉讼代理人、附带民事诉讼代理人。由于律师的职责和权利，都是基于当事人的委托而产生的，律师的行为和目的直接代表着委托人的利益，因此，在刑事和解的情况下，受委托的律师也不是作为独立的第三方出现，而是作为加害方或者被害方的代表出现。在刑事和解构造中，律师与加害方或者被害方同为一造，并不是另外的独立一方。

　　（二）司法机关—加害方—被害方—调解人构造模式

　　所谓“司法机关—加害方—被害方—调解人”构造模式，是指依照相关规定或者司法机关的委托，对于加害方和被害方自愿和解的案件，由人民调解委员会、社区组织或者个人作为调解人进行调解，促使双方达成和解协议，司法机关经审查后，不再追究加害人刑事责任或者对加害人从轻处罚，从而形成有司法机关、加害方、被害方、调解人四方参与的和解构造方式。

　　从多数美欧国家被害方与加害方和解的实践来看，加害方与被害方自行协商并非常见，由司法机关“兼职”进行调解的情况更是难寻实例。更常见的情况下，都是由第三方的调停人居中斡旋。“双方的和解一般是这样进行的：由一个已经受过司法训练的协调人把被害人与罪犯召集起来，由他来协调、促进二者之间的洽谈。……但在欧洲一些国家的惯常做法是：双方没有必要面谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。”[2]

　　与前一种模式相比，这种四造模式中，每一造都各司其能，相互配合，相互弥补，形成一种合理的制衡关系。调解人作为利益无涉的第三方，不但与司法机关和当事人没有利益关系，而且与案件处理结果也没有利益关系。其基于诉讼各方利益之外的因素（如接受国家补贴专职从事调解、本身是志愿者等等），加入到已有的三造中，对加害方和被害方进行调解，起到引导和促成和解的作用，既弥补了矛盾激烈情况下加害方和被害方难以自行和解的不足，有利于提高和解的效率和成功率，也弥补了司法机关充当调解人的天生缺陷，使司法机关能够专门履行监督和审查职能，做好中立的裁决者，更好地保证了案件处理的正当性。因此，这种有调解人加入的四造模式，可称为刑事和解的合理模式。

　　二、作为辩护人、代理人的律师角色

　　无论上述必要模式，还是合理模式，律师都可以参与到刑事和解，并在其中起到积极作用。两种模式中律师作用的区别在于，必要模式下律师只能作为加害人或者被害人的辩护人、代理人出现，为加害一方或者被害一方服务；合理模式下律师还可以作为独立的调解人，为和解的双方服务。

　　辩护律师作为刑事案件中的法律职业服务者，在西方合作式司法中经常发挥重要作用。如美国从1970年代兴起的辩诉交易，一般都是由检察官和辩护律师完成。美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定：“检察官和辩护律师或者没有辩护律师的被告人可以进行讨论，以期达成这么一项协议：一旦被告人就所指控的犯罪或者更轻的或与其有关联的犯罪作出有罪答辩或不予争辩的答辩，检察官将采取如下行动：（A）向法庭提议撤销其他指控；……”。[3]再如，美国1978年从加拿大引入恢复性司法模式后，美国全美律师协会于1994年正式认可，美国的刑事和解最终才得到合法化。全美律师协会刑事司法部于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定相关保障性程序：（1）参与刑事和解程序的被害人与加害人必须完全自愿；（2）被害人与加害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现此目的；（3）拒绝参与刑事和解，绝不会对加害人有任何不利影响；（4）尽可能实现强制律师代理，让当事人在律师协助下完成。[4]在法国，《刑事诉讼法典》第41—2条明确规定：“受刑事和解提议的人得到通知，在其对共和国检察官的提议表示同意之前，可以请求律师协助。”[5]

　　在我国，律师参与刑事和解的重要性更为明显。当事人因缺乏法律专业知识，往往不会主动选择和解之路。同时，加害方和被害方之间因情绪对立也难于自行沟通。此时作为辩护人、代理人的律师可以对刑事和解起主导作用，主动提起和引导双方的和解工作。在司法机关主持和解或者有第三方调解人的情况下，律师可以穿梭于当事人双方之间，更有效地促进和解的达成。

　　对辩护律师而言，在刑事和解中发挥主动性也是职责所在。和解在司法解释中已被确立为法定从轻情节（将很快被纳入刑事诉讼法），但其与自首、立功、从犯、未成年犯罪等其他法定从轻情节不同的独特之处在于，和解是“可以制造”的，律师可以通过自身努力，引导当事人达成和解。和解后，虽不能完全立即终结刑事案件；至少也可以作为庭审时有效量刑辩护的情节。因此，促进和解无论如何都是对当事人极为有利的特殊“辩护”方式。

　　相反，如果没有律师的参与，刑事和解的启动率、效率、成功率会大大降低，导致加害方丧失部分或者全部和解机会（包括丧失撤销案件、不起诉、减轻处罚等），被害方利益同时受损。实践中，被害方代理律师有时甚至会对和解起到反作用，在某些情况下，附和当事人报复心理，拒绝和解，加剧双方矛盾对立，致使双方利益不同程度受损，违背刑事政策和当事人根本利益。近期的药家鑫案件中，这种矛盾对立表现的尤为典型。辩护律师应尽可能突破对方律师的这种误导，在双方当事人之间积极沟通。

　　我国各地司法机关在规定刑事和解制度时，也对如何发挥辩护律师、代理律师的积极作用进行了探索。如2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》第6条规定：犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商；犯罪嫌疑人或者被害人有一方没有聘请律师的，应当在检察人员的主持下进行协商。2006年《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第5条规定：“人民检察院对以下列方式达成的刑事和解承认其效力：（一）当事人双方自行达成的和解；（二）双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；……”第9条规定：“人民检察院认为符合本规定第四条的情形且在案件受理前没有达成刑事和解的，可以告知犯罪嫌疑人、被害人及其代理人、辩护人依照本规定第五条规定的方式达成刑事和解。”

　　从以上规定可以看出，与辩诉交易中辩护律师被赋予相对独立的权利不同，刑事和解制度中，律师作为辩护人、代理人，其权利有更加明显的依附性，权利范围局限于对加害人、被害人的协助性工作。这是由刑事和解所强调的核心价值，即当事双方通过自愿协商以修复关系所决定的，律师无法取代任何一方出于内心的“自愿”心态。即便如此，刑事和解毕竟是以制度创新形式出现，所有参与各方在法律活动范围上都有所突破。相应地，辩护律师、代理律师的活动范围也有所扩大，目前主要体现为可以促成当事人和解，以及有权代表当事人与对方进行和解协商，等等。

　　目前，我国还没有建立统一的刑事和解规范，各地的刑事和解实践，在侦查、审查起诉和审判阶段均有展开。但由于各地进行探索的主体都是单一的公安司法机关，都是在其各自所属的孤立的诉讼阶段（侦查、审查起诉、审判三者之一）进行，鲜有公、检、法、司联合制定和解制度的情形，导致各诉讼阶段之间缺少衔接，尤其是司法行政机关和律师行业团体，尚未与公检法形成协调机制，这就不可避免地形成以单一专门机关为绝对主导、在任何诉讼阶段都有律师功能缺失的刑事和解现状。

　　总的来看，律师既通晓法律，又代表当事人利益，在各个诉讼阶段都可以从三个方面发挥作用：一是配合、要求公安司法机关启动刑事和解程序；二是代表当事人与对方进行和解协商，签署和解协议；或者反之，代表当事人拒绝认罪、不同意和解；三是监督公安司法机关在刑事和解中的正当性，防止不启动和解、强迫和解、和解后不作轻缓处理等情形的发生。

　　（一）侦查阶段律师的作用

　　我国一些地区在侦查阶段已有刑事和解的探索经验，对于犯罪人和被害人达成和解协议的轻微刑事案件，根据情况作出不予立案或者撤销案件的处理。如2001年至2002年，山东威海市40％的轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。[6]2003年7月，北京市委政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，明确规定，对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不要求追究其刑事责任，双方自愿协商解决的，可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议。此类案件，在被害人向政法机关出具书面请求后，可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免予刑事处分或判处非监禁刑等决定。[7]这里的撤销案件，即是指公安机关对刑事和解案件的处理方式。

　　侦查阶段适用刑事和解的好处是，可以在短时间内化解刑事纠纷，及时修复加害人和被害人关系，同时避免了大量的轻微刑事案件进入下一个诉讼程序，导致司法资源的浪费。有的观点认为，基于公安机关没有决定不起诉或者从轻处罚的权力，加之侦查阶段的案件证据还没有收集齐全，无法确定案件事实是否查清，因此在侦查阶段不能适用刑事和解。笔者认为，像轻伤害这样的轻微犯罪案件，基本上都是事实清楚、情节简单，不用复杂的侦查措施即可查清，侦查机关是完全可以适用刑事和解程序的。我国刑法第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；”这是侦查阶段适用刑事和解的正当性依据。本来已经构成犯罪的案件，在被害人得到赔偿、予以谅解后，案件的情节和危害都会减轻，不予立案或者撤销案件有了正当性与合理性。对于不需要判处刑罚的轻微案件，即便应当立案，在嫌疑人获得被害人谅解后，公安机关也可以变更强制措施释放嫌疑人，这是刑事和解的另一种体现。

　　侦查阶段中，作为加害人或者被害人的律师，可以根据案件情况和当事人意愿，首先与公安机关进行沟通，在获得公安机关的同意后，再作为主动提议者和对方进行沟通，协商具体的和解内容。如果是对方先行提出和解建议，和解程序已经启动，律师则应与自己的当事人进行沟通，分析案件情况及其可能后果，劝说与对方达成和解协议。

　　在公安机关受理案件后但尚未立案时，代理控告或者提供法律帮助的律师可以通过与对方的协商，以和解的形式要求公安机关不再立案。在嫌疑人被羁押的情况下，由于只有律师才能到羁押场所会见，人民调解员等第三方在现行制度下难以接触嫌疑人，只有嫌疑人律师可以在双方之间有效传达信息，此时律师的作用更是不可或缺。律师在会见时通过对案件的分析，认为确实构成犯罪的，可以劝说嫌疑人认罪悔过，并建议嫌疑人同意与被害方协商，由嫌疑人自由选择。在嫌疑人自愿同意后，可以代表嫌疑人与被害方沟通，代为表达嫌疑人的悔过，并根据加害方的授权，与被害方达成和解协议。

　　对公安机关出于各种原因没有启动刑事和解程序，或者在双方达成和解协议后，公安机关没有履行不立案、撤销案件的，律师可以在侦查的监督程序——审查批捕阶段，向检察机关反映案件情况和当事人的意愿，促请检察机关发挥侦查监督作用，对符合条件的刑事和解案件不予批准逮捕。

　　（二）审查起诉阶段律师的作用

　　目前，审查起诉阶段是我国较为广泛适用刑事和解的诉讼阶段。2002年北京市朝阳区人民检察院出台了国内第一个关于刑事和解的规范性文件《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，在全国范围内率先开展了刑事和解的实践。如今，刑事和解机制已逐渐被多个省市的检察机关所采用。2003年至2007年，全国检察机关对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，决定不起诉73529人。[8]

　　在审查起诉阶段，犯罪事实已经基本查清，刑事和解可以存在以下三种情况：一是对符合不起诉条件的案件，检察机关可以作出不起诉的决定；二是对于不符合不起诉条件的案件，加害人和被害人达成和解协议后，检察机关可以暂缓起诉；三是检察机关认为有必要对加害人判处刑罚的案件，检察机关要依法起诉，但应向法院说明和解情况，并提出从轻、减轻或免予处罚的量刑建议。

　　在这个阶段是否启动刑事和解程序，辩护律师可以向检察机关提出意见。对于在规定范围内的案件是否符合刑事和解的条件，律师在提出意见前，应当首先从以下三个方面进行审查：一是按照证据开示制度或者律师法规定，及时查阅案卷，依法判断案件事实是否清楚，加害人是否构成犯罪；二是通过阅卷和会见加害人，审查加害人是否真正认罪悔过，对认罪态度不清晰的，要给以法律意见上的指导；三是审查双方当事人是否自愿和解。

　　刑事和解程序启动以后，即作为一个相对独立的程序，由双方自行协商或者在调解人主持下进行协商。从形式上看，启动后的刑事和解与律师在既往实践中大量参与的民事案件的调解没有明显不同，也与侦查阶段的和解过程没有区别。

　　需要注意的是，如果最后和解不成功，在刑事和解过程中加害人所做的认罪陈述，不能成为在普通刑事程序中用以证明加害人有罪的证据。这是西方国家恢复性司法程序中已经形成的规则，我国目前尚未有类似规定，但应当以立法的形式对此加以明确。在刑事和解启动前，司法机关和参与和解的各方当事人应当就此达成共识。

　　（三）审判阶段律师的作用

　　我国部分地方法院已经建立了刑事和解机制，对于被告人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件，法院对被告人免予刑事处罚或者酌情予以从轻处罚。对一审程序中没有启动和解或者没有达成和解协议的，在二审程序中，如果上诉人积极赔偿损失并取得被害人谅解，法院也可以酌情对原判刑罚予以减轻。2008年？月，广东省高级人民法院、广东省人民检察院联合发布《关于刑事诉讼中适用和解的指导意见（试行）》，其他如北京、广东、郑州、无锡、青岛等地法院也都开展了刑事和解的实践。2010年2月，最高人民法院发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，明确规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑；犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚；对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案；人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作，等等。

　　与侦查阶段和审查起诉阶段有所不同的是，由于审判阶段只是在量刑环节上实行刑事和解，不涉及是否立案、撤案等问题，因此在适用刑事和解的案件范围上有所扩大，不再局限于轻微刑事案件，还可以同时适用于抢劫、故意杀人、金融犯罪等严重刑事案件，包括可能判处死刑的案件。这与国外恢复性司法近年来的发展趋势是一致的，即致力于解决更为复杂严重的社会犯罪问题。例如，在恢复性司法和被害人影响证据制度（Victim impact statement）[9]的影响下，美国在即使像强奸、谋杀未遂或故意杀人这些案件中也允许双方坐下来进行讨论，1992年美国拳击手泰森（Texas）强奸案件的成功处理就是一个示例。[10]我国实践中已有不少案件的犯罪人因在二审程序中积极赔偿被害人损失，取得了被害方的谅解，法院将一审判处的死刑改判为死缓。对这一做法，最高人民法院已经通过司法解释予以认可，如2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》也指出，“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

　　由此可见，根据宽严相济的刑事政策，即使是在没有正式推行刑事和解制度的地区，审判阶段也可以进行实质性的刑事和解。审判阶段的律师，不管是作为辩护人还是代理人，都应该充分利用宽严相济的刑事政策，帮助案件当事人双方达成和解，使被害人得到精神抚慰和经济赔偿，犯罪人得到从轻处罚，以此促进社会和谐。

　　根据最高人民法院的规定，法院在审判阶段要充分发挥被告人、被害人所在单位、社区基层组织、辩护人、诉讼代理人和近亲属在附带民事诉讼调解工作中的积极作用，协调各方共同做好调解工作，尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解，化解矛盾。据此精神，对有具体被害人的案件，律师经阅卷、会见、调查后，只要认为符合案件事实清楚、被告人（上诉人）确实构成犯罪这两个条件的，律师都可以提请法院启动刑事和解，由法院协调上述各方参与，发挥共同力量，与当事人双方进行思想沟通，引导被告人认罪和双方自愿和解，促进和解协议的达成。对被告人在押、被害人已经死亡或者丧失行为能力的案件，律师要充分注意与对方亲属、律师的有效沟通。

　　目前我国的刑事和解尚未有适用于刑罚执行阶段的先例。但随着刑事和解实践范围的不断扩大，对在前几个诉讼阶段没有达成和解的案件，在执行中的减刑、假释等环节，也可能逐渐引入和解机制。已有不少学者开始研究把恢复性司法引入监狱制度的理论问题，并有人提出“恢复性监狱”的概念。[11]这符合中央关于将宽严相济的刑事政策运用到各个诉讼环节的要求。[12]在执行阶段的和解中，律师作为代理人将发挥更为有效的沟通作用，帮助被害人减少因犯罪带来的不良后果，促进罪犯改造和回归社会。

　　三、作为调解人的律师角色

　　本文已述，刑事和解中四造模式比较合理，三造模式中没有独立调解人的加入，使和解过程较为艰难，也充满正当性方面的风险。在必要模式的三方构造中，由于公安、检察等专门机关主要承担法律规定的追诉职能，如果再在和解中承担协调职能，两种职能在价值理念上有明显冲突，同时行使会产生角色上的错位，容易在加害人和受害人内心产生压力，致使和解违背自愿、自主的根本准则，无法实现恢复性司法所追求的目标。因而必须有独立的第三方主持调解，有利于调解的分工合作，完善刑事和解的诉讼构造。

　　调解人的选任，根据国内外经验，应选择民间机构或人士更为恰当。在国外，有时是与教会相关的组织，如美国第一个被害人与加害者和解计划就是由“门诺派教徒中心委员会”和“囚犯与社会联合会”共同组建的；有以社区共同体为核心的私人非营利性机构，如“囚犯与社会联合会”；还有一些社区纠纷和解中心，由专门人士或者直接由警察来充当调解者。有的国家如加拿大，则致力于探索刑事和解的制度化、专业化问题，主张由法律专业人士发挥更大作用，推动纠纷的解决。2003年加拿大法律委员会在一份题为“通过参与性司法重塑社会关系”的报告中建议：律师应当像他们参与诉讼一样收取参与斡旋和商谈工作的法律援助费用；法科学生、律师和法官应当“在替代性纠纷解决过程中”不断受到锻炼。[13]

　　在我国，建立中立调解人制度的地区多以人民调解委员会为主，如2005年11月，上海市杨浦区公检法司机关共同发布了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，规定从受理到审判的各个刑事诉讼阶段，公检法机关都可以委托人民调解委员会对轻伤害案件进行调解，对于那些与被害人就民事赔偿问题达成协议的嫌疑人、被告人，可以做出不立案、撤销案件、不起诉或者免予刑事处罚等刑事处理。2006年，这种通过委托人民调解委员会调解来处理轻伤害案件的经验，还被作为有利于构建和谐社会的法制经验，推广到上海市各个区县的公检法机关。[14]另一方面，在未建立中立调解人制度的地区，则根据案件情况，多以委托司法工作者、陪审员、双方亲友、居委会工作人员等临时人员充任调解人为主。这种视具体情况随机安排的做法，一是深受《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的影响，[15]二是由刑事和解制度尚在初步探索中的现实所决定的。

　　在我国现有制度框架下，人民调解委员会参与调解有较为充分的法律依据和人员保障，但缺点也很多，刑事案件毕竟不同于一般民事纠纷，缺乏专业训练和特定经验等因素致使人民调解委员会只能在简单的轻微案件中充当调解人。相比于案件调解，人民调解委员会似乎更能在化解民间矛盾、减少刑事案件发生方面发挥较大的作用。[16]当然，我们可以借鉴美、英、法等国吸纳经过专业培训的社区志愿人员作为刑事和解的调解人的做法，在有广泛存在基础的社区人民调解组织中，培养、吸纳专业的调解人员参与主持刑事和解。这种做法的缺点也显而易见，即在操作性上，很难在一定时期内培训出满足需要的庞大的专业队伍。

　　即便如此，在更多的刑事和解中，普通民间调解人仍然无法胜任。尤其是在法律关系复杂或者犯罪性质严重的案件中，不懂法律或者只是经过初步职业培训的人往往难以把握。有鉴于此，部分地区试行遴选退休法官、检察官充当调解人的制度，这样虽然弥补了专业知识和经验不足的缺陷，但基于“志愿”的色彩，无法在人数上和制度上有所保障，也无法给予当事双方更多的选择。这和上述根据案件情况临时安排调解人的缺点是相同的。

　　比较而言，根据我国的具体国情，尽快建立多层次的调解人队伍已势在必行。在这个队伍内，既要保留原有的社会调解力量，又要适当考虑专业分工的需要，以满足不同层次的调解要求。要考虑以法律援助的制度形式，大量选任律师作为专业调解人。律师具备法律专业知识，可以准确把握案件所涉及的法律关系，权衡双方当事人的诉求在事实上和法律上的依据，并有针对性地对当事人进行引导，从而提高调解效率，保证和解质量。同时，律师具有丰富的法律服务和案件调解经验，这些经验虽然不能直接照搬到刑事和解案件当中，但基本规律是可以借鉴的，律师担任调解人可谓是驾轻就熟。尤其是在需要多次与在押人沟通情况下，建立律师调解人会见在押人制度，比较容易与现有制度对接，容易取得羁押机关配合，而普通民间调解人则难以突破会见的制度限制。另外，我国律师队伍较为稳定，且有不断扩大的趋势，各地都分布有一定数量的律师，在人员数量上能够有所保障。

　　为此，我国应在现有的人民调解委员会制度的基础上，借鉴法律援助的成功做法，将有经验的执业律师纳入到人民调解委员会之中，建立律师独立调解人制度。发生纠纷包括刑事纠纷的当事人可以自由选择独立调解人，或者选择不同的调解人组成调解小组，以混合形式合理搭配民间调解人士、特定关系人和专业调解人，以发挥各方力量，共同完成较为复杂案件的和解工作。司法行政机关、律师协会、民政部门等机构，应当会同公检法机关制定具体实施细则，完善配套的刑事和解制度，摒弃司法机关或者办案人员作为调解人的做法，在制度上保障律师充分参与刑事和解的权利和义务，具体细化律师作为中立调解人的条件、程序以及与作为纠纷一方委托代理人的职责区别，明确公检法机关应当提供并保障和解机会和商谈条件、应当准许双方当事人有权选择包括律师在内的主持和解程序的组织或者个人，建立包括律师独立调解人在内的人民调解员名册，以方便当事人选择。




【作者简介】
赵运恒，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]陈瑞华教授总结了现实中的刑事和解制度，并将其归纳为三种模式，其中包括这里所说的自行和解和司法调解两种情况。参见陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[2][美]丹尼尔·W·凡奈思：“全球视野下的恢复性司法”，王莉译，载《南京大学学报》2005年第4期。
[3]王以真主编：《外国刑事诉讼法学（新编本）》，北京大学出版社2004年版，第373页。
[4]刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第1期。
[5]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第41页。
[6]卞建林、封利强：“构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础”，载《政法论坛》2008年第6期。
[7]彭于艳：“最高检正对各地刑事和解实践开展调研”，载《法制日报》，2007年9月21日。
[8]曹建明：2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上的《最高人民检察院工作报告》。
[9]是指关于被害人所受影响之陈述，在对已被裁决有罪的犯罪人判刑之前，由缓刑官准备的一种不公开的官方文件，旨在向法官说明犯罪行为给被害人或其家庭所造成的影响，以供法官量刑时考虑。参见薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1402页。
[10][美]丹尼尔·W·凡奈思：“全球视野下的恢复性司法”，王莉译，载《南京大学学报》2005年第4期。
[11]周勇：“恢复性监狱初探”，载《犯罪与改造研究》2008年第12期。
[12]中央政法委书记罗干在2006年11月27日全国政法工作会议上明确要求：“要注意统一政法机关在刑事诉讼活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的具体标准，切实把这一政策落实到具体案件上，落实到侦查破案、批捕起诉、定罪量刑、监管改造等各个执法环节，形成工作机制。认真研究依法正确适用减刑、假释、保外就医等措施，减少关押数量，促进罪犯改造。”
[13][加]肯特·罗奇：“加拿大恢复性司法的制度化”，刘晓兵、上官春光译，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。
[14]贺同：“上海轻伤害案件将允许诉前调解”，载《东方早报》2006年5月25日。
[15]该司法文件第3条规定：人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。
[16]据2006年2月24日《检察日报》报道，“我国人民调解组织每年调解约六百万件民间纠纷，防止民间纠纷激化为刑事案件平均五万多起，化解和疏导群体性上访平均四万多起。