互联网行业反垄断执法中相关市场界定（上）

【出处】《法律科学》2012年第4期
【摘要】对互联网产品进行相关市场界定是该领域反垄断执法的起点。互联网产品可初步区分为全新信息交换类产品和在互联网上销售的传统商品，两类产品的市场界定需分别重视纵向互联网行业内与横向传统行业同类产品的竞争关系。非合并案件中相关市场界定可作为确认供应商市场垄断地位的间接认定方法，不应阻碍对直接损害竞争证据的考量。单一价格标准方法在互联网产品市场界定中具有局限性，应注重创新因素的考量以及时间市场的界定，着重进行供给替代分析，并寻求市场界定可能的替代性方法。
【关键词】互联网；相关市场；创新；反垄断
【写作年份】2012年


【正文】

伴随互联网日益深入我们的生活，相关反垄断问题也受到关注。由于任何竞争行为均发生在一定的市场范围内，因此，无论是企业合并审查还是对垄断企业滥用市场优势地位的规制，明确经营者竞争的市场范围，进行相关市场界定都是基础性工作。在美国和欧盟反垄断法关于企业滥用市场支配地位以及合并案件中，对案件结论起关键作用的往往是相关市场界定。互联网为相关市场界定工作提出了新的挑战。互联网产品创新的加速使其可替代性增强，产品间的替代速度与科技发展方向往往超过执法机构的预测能力，替代产品认定的难度加大。同时，时间市场和地理市场的意义也发生了变化。探讨互联网行业反垄断执法中相关市场界定问题的必要性，在于呼应互联网行业自身的特点因相关市场的合理界定提出的

新问题和挑战。

相关市场界定是反垄断执法的起点。由于与执法密切相关，相关市场界定理论与反垄断执法及司法相互推动、不断发展。不少国家在相关的法令中深入发展了相关市场界定的理论，并颁布了相关市场界定指南。1992 年美国司法部颁布的里程碑式的《横向兼并指南》中提出了现在普遍使用的相关市场界定SSNIP方法，在合并指南发布后，美国法院在审理反垄断案件的相关市场界定中采取了较为一致的做法，改变了过往案例中对相关市场界定随性且过窄的缺陷。欧共体委员会 1997 年发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》，以及我国国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》都对相关市场界定的方法和步骤进行了详细的规定。相关市场界定的交叉弹性分析法、SSNIP 方法或者是运输数据标准法是各国在界定相关市场时常用的方法，也发展得较为成熟。然而，当这些方法运用到如互联网这样的行业时，却未必具有普适性的效果。因此，本文在引入和介绍一些其他市场界定辅助方法时，目的不在于简单介绍、重复或评判这些市场界定的步骤和方法，而在于结合互联网企业的实际产品状况，综合运用或附条件排除某些方法，就互联网范围内的相关市场界定问题进行具体研究。

市场的复杂性告诉我们仅仅依据一般的规则或理论很难对具体市场的界定进行直接判断，而是需要结合行业的特征来进行具体情况具体分析。本文首先由国内互联网企业反垄断“起点案件”———唐山人人诉百度公司垄断案件中的相关市场界定问题争议开始，在对互联网特性与相关市场一般性分析的基础上，逐步推进相关市场界定中需求分析、供给分析以及地理市场、时间市场界定在互联网企业应用中的特性与应对，最后有针对性地提出了在互联网这种创新迅速行业相关市场界定方法的调整与改进。在研究的过程中，互联网的全球化属性使得我们可以结合国外已有的案例，审视国内互联网产品的相关市场界定的合理性; 同时，为了增加研究的针对性，本文在依据互联网产品属性进行分类的基础上，探讨每一类互联网产品市场界定的共有技术。

一、问题的提出

关于互联网产品的市场界定，被称为“互联网反垄断第一案”的唐山人人公司诉百度公司垄断案件首先值得我们关注。这不仅因为其是第一例且少数互联网反垄断案件，也是由于案件审理结果中体现的市场界定之重要性。该案中，法院经过审理认为，经营者是否具有市场支配地位，应严格按照反垄断法的规定，该案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，而唐山人人公司只提交了两篇有关百度市场地位的新闻报道，并没提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据等证据，使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析。[1]因此驳回原告的诉讼请求。

关于本案相关市场两种不同的看法，形成了不同的分析路径。第一种以法院为代表的观点将相关市场界定在“搜索引擎”市场，因此原告不能胜诉的原因是技术性的，即未能在技术上提供支配地位的有效证明，相关的研究之后集中在对百度商业模式的反思以及对恶意屏蔽的认定等非核心反垄断法要素上; 第二种以部分法学专家为代表的观点认为该案的相关市场是商业广告市场，而在该市场上百度不具备垄断地位，自然谈不上滥用市场支配地位，因此可以说这种观点支配下的原告败诉原因是实质性的。就相关市场界定而言，目前国内专家学者对于百度案中相关市场的认定大致有这样两种看法: 其一，与法院观点一致，即认为相关市场是搜索引擎市场; 其二，反对法院对相关市场的认定，认为该案的相关市场是商业广告市场。

腾迅与 360 的纷争同样引发我们对互联网产品相关市场界定的思考。2010 年纠纷发生时，工信部介入使其暂时告一段落; 2011 年 4 月腾迅起诉 360不正当竞争案北京朝阳区法院一审判决 360 对腾迅构成商业诋毁并赔偿 40 万; 2012 年 4 月，360 诉腾讯垄断并索赔 1． 5 亿在广东高院开庭，至今尚未判决。该事例让我们发现互联网与传统行业之不同。我们可以从纷争的表象判断以即时通讯起家的腾讯公司和从事杀毒的 360 之间存在产品上的交叉和竞争及利益的对抗，否则就不至于非要争个你死我活?

两个案例鲜明地体现了互联网相关产品市场界定的可变性、复杂性以及互联网行业中市场界定的差异对案件审理结果的重要影响，那么，互联网环境下如何准确进行相关市场界定?

二、相关市场界定的一般框架与互联网行业特性

( 一) 相关市场界定的一般步骤和框架

对于特定商品的竞争性商品范围和地域范围进行妥贴的界定是反垄断执法工作的起点。就当前反垄断的实践来看，除对限制竞争协议可依据“本身违法原则”认定违法外，绝大部分需要依据“合理原则”判断的反竞争行为均需在合理界定相关市场的前提下展开后续工作。根据国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务( 以下统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场界定，通常需要进行产品市场界定和地理市场界定，同时当某些产品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，即相关时间市场的考量。

反垄断执法机构在界定相关市场考虑市场替代时，首要需要考虑的是需求替代。产品市场的需求弹性分析是从需求角度界定产品市场的重要方法，主要通过 SSNIP 来实现，考虑的主要是价格因素。供给替代则着重于从目前以及潜在的竞争者角度来评价竞争压力。

相关地理市场是指需求者获取具有紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。即如果某产品涨价，该产品的用户可能转向其他地域所在生产商的地域范围。当某些条件限制消费者选择地域外替代产品的意愿和能力，也限制了供应商为地域外消费者提供产品的意愿和能力时，我们往往可将该地域界定为一个地理市场。与相关商品市场界定多以需求替代性为主的情况不同，在界定相关地域市场时多从供给替代性方面考虑，主要关注该市场中竞争条件的一致性，包括商品分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者售前售后受到的服务是否一致。[2]

时间市场不是一个独立性的市场，其依附于相关商品市场与相关地理市场的界定。其本质是对相关产品市场和相关地理市场时效性的一个界定，即在一定的时间跨度内，相关产品市场和相关地理市场的界定是有效的，否则需重新界定。

( 二) 与市场界定相关的互联网行业特性

1． 互联网产品分类及对应竞争性产品的考察对互联网经济及其产品有广义和狭义的理解。狭义的互联网经济仅指以计算机网络为中心的新兴行业，目前主要包括电子商务、即时通讯、搜索引擎、社交网络、网络游戏等细分区域，相应产品也集中于该区域; 广义的互联网经济指“通过计算机互联网在社会经济各领域中的普遍应用，使得知识、信息的成本大幅度下降，逐渐成为核心生产要素的全球化经济形态”。[3]广义定义揭示出互联网并不是独立发展，而是不断渗透人类生活。它既带来了全新的信息交换类产品，也通过渠道的创新为我们获取传统产品提供了新方式，而“全新产品”与“传统产品”之间可能存在的交叉替代性将影响反垄断执法中的市场界定。

鉴于功能上的替代性，对互联网带来的全新信息类产品及社会上既有的传统产品应做一个相对而不是绝对的理解。互联网新产品的某些功能也可以通过传统产品部分实现。例如，我们谁也不否认搜索引擎、电子邮件、即时通讯、微博、门户网站、社交网站、网络游戏、团购网站等等都是基于互联网发展起来的全新产品，但其大部分功用在一般性传统产品中也可实现，只是后者在速度、便捷性或者价格上具有劣势。诚然，传统邮件、传真、电话等都可以部分替代电子邮件和即时通讯的功能; 报刊杂志可以实现门户网站的新闻服务功能; 电子商务出现之前，商店也可以满足人们的购物需求等，但互联网使得我们获取信息的速度和广度大幅提升，两者是否能够相互替代尚需具体分析。这一特点促使我们思考互联网反垄断市场的横向与纵向界定。横向上，需要跨越产品依存的载体考虑传统产品中所有可与该互联网产品功能接近、可进行相互替代的商品，因为它们存在被消费者替代选择的可能; 纵向上，则考虑所有在互联网行业内具有竞争性的企业及其生产产品的替代可能。

2． 相关市场界定与市场垄断地位的认定

相关市场的界定是为了判断企业在划定市场内的市场份额，并以此作为企业是否具有垄断地位的重要依据，达到一定的市场份额往往可以被推定具有相应的垄断势力。按照传统的反垄断分析模式，互联网企业非常容易被认定为具有市场支配地位。根据欧盟的判例，一个企业达到 40% 的市场份额就可能被视为垄断。我国反垄断法明确规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一即可推定该经营者具有市场支配地位。这样一种推断方法使得大部分的优秀互联网企业将具有“市场支配地位”，并被置于反垄断法的密切关注之下。实际上，企业“市场支配地位”的获取与互联网经济的以下特点密切相关。

( 1) 注意力经济。诺贝尔奖获得者赫伯特·西蒙在对经济发展趋势进行预测时指出，“随着信息的发展，有价值的不是信息，而是注意力”。互联网的出现，大大丰富了信息的来源，因此，信息不但不是稀缺资源，反而是过剩，而人们的注意力成为稀缺资源。由于人们的精力与记忆能力有限，只能有选择地进行记忆和存储，此时往往只能选择排名靠前的。注意力经济的竞争方式因而体现为“赢家通吃”。

( 2) 双边平台效应。互联网往往也是一种“双边平台”经济。以双边平台为特点的互联网产品之重要特征是其对用户的价值不再固定，而是随着采用相同产品用户的增加而增加。网络成员的增加意味着网络价值的增加，反过来吸引更多的成员。这使得大的网络日益发达，小的网络日益衰微，从而表现出互联网行业的泛垄断形态。这些特色最终使得互联网行业中往往只有绝对优势地位企业才能生存。如搜索引擎是典型的双边平台产品，拥有用户最多的搜索引擎必然吸引更多的企业在此发布广告。

( 3) 需求方规模效应。需求方规模经济也能解释互联网经济的泛垄断缘由。需求方规模经济的存在导致某一特定互联网产品的用户越多，产品价值就越大，从而吸引更多的用户加入该网络，形成强烈的正反馈效应。在正反馈效应作用下，互联网产品市场迅速扩大，市场占有率急剧提高，垄断性迅速增强，甚至形成独家垄断型市场结构。

以上这些特点相互作用，使得互联网行业存在天然的垄断倾向。并最终体现为互联网行业的奥林匹克规则———只有行业的前三名才能存活下去。这种集中性在互联网行业表现明显。例如，根据互联网研究室 2010 年 11 月 30 日发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》，2010 年第三季度，腾迅在即时通讯市场的份额达到 76． 56%，百度在搜索引擎市场的市场份额达到 72． 3%，阿里巴巴 B2B 在B2B 市场的市场份额达到 54． 39% ，淘宝在 C2C 市场的市场份额达到 94． 71%，支付宝在第三方网上支付市场的市场份额达到 71%。如果按照互联网细分市场进行相关市场认定，由一两家行业龙头企业占据互联网细分行业绝大部分市场份额几乎是一种常态，全部达到反垄断法对企业具有垄断地位认定的标准。

然而，市场垄断地位的认定并不能够仅仅依据市场份额。例如市场支配地位在美国往往用“市场力”( Market Power) 来表达，而市场力的定义是指企业具有提升产品价格后不会很快地将市场份额丢失给竞争对手的能力。拥有较大市场份额并不意味着具备这样一种能力。同时，互联网行业的垄断具有竞争与垄断双强化的特点。即，市场开放程度越高，竞争就越激烈，创新的速度也越快，同时形成的集中度越高，行业垄断越强; 而垄断性越强，集中度越高带来的反而是更加激烈的市场竞争。这被一些经济学研究者称为竞争性垄断。[4]竞争性垄断市场中的垄断地位相对变化较快。因此，我们需充分了解该行业以准确定义互联网产品的相关市场及市场地位。

三、互联网产品相关商品市场界定分析

( 一) 需求替代角度的互联网相关市场界定

分析产品的需求替代性主要有近似功能分析和交叉价格弹性分析方法。前者从产品功能用途等物理特性出发，考察产品之间是否可以互相替代; 后者则假设处于垄断地位的企业利用市场势力涨价时消费者会转向购买其他厂家生产的产品作为替代。

就互联网产品而言，同类商品的相关市场界定应有一定规律可寻。如前所述，在对互联网相关商品市场进行界定时，可以大致将互联网相关商品区分为两种类型。第一类是互联网发展后带来的全新信息交换类产品，如搜索引擎、电子邮件、即时通讯、微博、社交网络等; 第二类是通过互联网拓展了销售渠道的传统商品，如书籍、珠宝、服装、食品等，属于我们日常所说的电子商务范畴。

作为性质不同的互联网产品，两类产品在使用性能和替代性上的差异必然导致其相关市场界定的差异，因此我们分析的重点也应有所差别。总体而言，两种类型的产品均需考虑在互联网行业内产品竞争以及与传统行业、传统销售模式下的产品竞争状况，从而会出现横向跨互联网同类产品市场与纵向互联网内市场两个类别的产品市场界定分析，不同类型互联网产品市场界定可通过具体案例与产品来了解两类不同产品的市场界定特色。

1． 互联网信息交换类产品的相关市场界定

互联网为我们生活带来的一大便捷就是加速了信息的流动，大大扩展了信息的来源。此类信息交换产品按照效用来区分，既可能与其他互联网信息交换类产品相互替代，也可能与传统线下产品发生功能替代。我们以百度案件和即时通讯产品为例，剖析第一类互联网信息消费类产品的相关产品市场界定。

( 1) 唐山人人诉百度案件相关市场界定分析

由于涉及双边平台，唐山人人诉百度案件的相关市场界定较一般案件更为复杂。百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业和网民用户，诉讼的原告是企业用户而不是普通非付费网民用户。对于普通非付费网民来说，相关市场可考虑为搜索引擎市场; 但是对于企业而言，百度搜索引擎的产品功能是通过搜索引擎这一双边平台的另一方用户使用搜索来实现企业的广告目的，因此法院将该案的相关市场界定在“搜索引擎”市场并不符合企业方的使用目的。部分学者提出的“商品广告”市场则初步符合市场界定目标，但可否将该案的相关市场界定为“商品广告”市场或更加细致的市场还需要进行具体分析。

当我们初步认定该案可能属于商品广告市场时，会发现“商品广告”市场内含了多种形式和功能的广告，如报刊广告、电视广告、广播广告、邮件广告、互联网门户广告等。以是否通过互联网进行传播来作为分类标准，我们可以将其分为在线广告与离线广告两大类。接着，我们需要进一步分析所有在线广告和离线广告这些不同媒介的广告产品之间的竞争关系及对彼此市场势力的制约效果。

从实际效果来看，两个市场彼此之间的制约力可能是不同的，有可能在线广告对离线广告的市场势力构成限制，而后者却不能有效限制前者。[5]这源于广告受众的广度与曝光时间的差异。进一步细分，我们甚至还需要考虑在线搜索广告和在线非搜索广告( 如电子邮件广告、视频广告、门户广告等) 之间的竞争与制约状况。根据国内专业机构的统计，搜索广告在整体互联网广告的市场份额大约为 30% 以上。毫无疑问在线广告抢走了许多传统媒体广告市场，需要衡量的是这种变化是由于价格驱动还是其他原因; 同时传统离线广告是否限制了在线广告的定价。

这时我们就得从功能替代的角度来衡量各种不同媒介广告之间的替代性。实际上，搜索引擎广告和我们传统所理解的报刊、电视、标牌广告存在较大差异，较难具备反垄断意义上的可替代性。传统媒体广告是非互动的，用户被动接受广告信息，而用户每天面对海量的广告产品可能根本没有兴趣与购买需求，广告发布者也很难了解自己付出的广告费中多少是有效的。搜索引擎广告则是在用户主动搜索下进行的展示，是用户在对某一类商品已经产生一定兴趣和购买欲望下的进一步信息搜寻和比对。因此，搜索引擎广告的效用远远高于传统广告。随着技术的发展，搜索引擎还可以根据用户的浏览历史有针对性地进行广告匹配，将其更感兴趣的产品置于前列。对于广告商来说，这种更接近按照效果付费的广告方式显然优越于按照向受众展示时间收费的广告方式。同时，随着互联网的崛起和网民数量的不断增加，互联网不受时空限制的优势愈加明显: 它取得了广告受众到达可能的最大化; 克服了电视广告不仅价格昂贵且只能在特定时间播出，标牌广告只能对附近或路过的人群产生广告效果等缺陷。因此，搜索广告在功能上和这些传统广告有着极大的性能差异，将百度案的相关市场界定为“商品广告”过度简单化，而进一步细分为“搜索广告”更为贴切。

事实上，搜索引擎产品的相关市场界定在国外已有先例。Google 是优秀的搜索引擎产品，并占据了欧美市场的大多数份额。在 2007 年 Google － Double-Click 合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，认为搜索广告和展示广告、在线广告及其他媒体广告有显著不同，而将相关市场认定为搜索广告市场( Search Advertising Market) 。而在 Google 对 AdMob收购案中，由于 AdMob 是全球最大的手机广告平台，主要从事的是移动广告业务，美联邦贸易委员会将相关市场认定为移动广告网络市场( Market for MobileAdvertising Networks) 。

( 2) 即时通讯市场界定分析

即时通讯是互联网行业另一典型产品。即时通讯的出现极大满足了人们对方便、迅速、低价沟通的需求。虽然即时通讯的功能可由电话、传真来实现，但两类产品并不具有反垄断意义上的可替代性。即时通讯传输信息的丰富性远远超过电话和传真; 即时通讯号码可终生使用，并不因为使用者工作、学习地点的变迁而变化; 免费是即时通讯无法被电话和传真取代的重要因素。因此，即时通讯产品和我们的传统通讯类产品几乎不可能在“假定垄断者测试”中划入同一商品市场。

对搜索引擎和即时通讯产品的简略分析可以发现，由于创新速度加快，典型的信息交换型互联网产品和传统市场上的信息交换型产品纳入同类产品市场的可能性不大。这主要源于两者价格和效能上的巨大差异。因此，对于这类产品，相关市场界定的重点应放在狭义互联网产品之间的竞争。

从产品的功能来看，首先纳入考量的应是各即时通讯产品之间的内部竞争。目前，国内较为流行的即时通讯产品有腾迅 QQ、中国移动飞信、微软 MSN、淘宝旺旺③。按理说，同类产品之间相互替代顺理成章，消费者在不同品牌之间选择时应该像用一个品牌的电话机替代另一个品牌的电话机，一个新手机替代一个旧手机一样自由。然而实际上，受困于网络效应，不同的即时通讯产品几乎难以实现相互替代。这种情况下，相关市场界定在即时通讯市场只是理论可行的操作，实际上由于无法实现互联互通，用户对高企的转移成本的担忧会使其克服一些使用上带来的不便，因为数量巨大的用户同时进行产品转移以继续实现即时沟通功能几乎是不可实现的。如果不是现有用户利益受到巨大损害，往往不会考虑选择替代产品。同类即时通讯产品仅在极特殊的情况下才会发生相互替代。

其次纳入视野的是互联网行业内不同功能的产品是否可能发生替代，例如微博、Facebook 等社交网络是否可以替代即时通讯的功能? 答案是至少部分可替代，而伴随着新功能的开发，未来实现全部替代也有可能。腾讯与 360 之间的冲突非常值得琢磨。QQ 软件是目前国内使用最广泛的即时通讯软件，强大的用户黏度为腾讯公司带来了十分稳定的客户群。360 则是奇虎公司于 2006 年推出的杀毒软件，目前已成为国内客户端第二大公司。从表面上来看，即时通讯软件与杀毒软件毫无关联。然而，无论腾讯与360 具体从事的是什么样的互联网细分业务，它们都是依靠一个核心客户端捆绑附加产品来获得收益，而在现有客户端上捆绑其他软件实现替代都不是难事，因此相互间的竞争成为必然。腾讯以 QQ 为依托覆盖所有互联网应用的战略，必将和 360 的业务发生重叠，双方的产品也必然会出现非传统层次的竞争。如果仅仅以双方现阶段主要从事的业务为视角，很难发现本次冲突的内在深层次缘由。

该事件对执法部门进行相关市场界定的启示是:在进入较为容易、生产力容易转移的行业，将现有市场上生产同类产品的厂商纳入竞争者范围是不够的。由于互联网产品产能的转移比起传统行业要容易得多，因此互联网产品的相关市场界定宜宽不宜窄，应关注互联网公司之间可能存在的竞争，无论其当前是否从事同一类细分业务。

( 3) 快速创新带来的挑战

在分析互联网产品之间的竞争时，我们发现快速创新的互联网行业及互联网产品本身强大的网络效应为狭义互联网产品间的替代性分析带来了较大的难度。一方面，技术的创新性使得产品之间的可替代性增强，初期看来功能完全不同的产品随着技术的发展完全可以相互替代。例如微博可能替代即时通讯，苹果 Ipad 平板电脑冲击了游戏机市场和上网本市场，手机也可能取代微型电脑，这完全得益于该行业技术的快速进步。技术的快速发展给相关产品市场的界定带来极大的挑战。这些挑战包括对产品可能替代品的认定，替代品所属的领域以及提供这些替代品之供应商范围的划定。

为应对快速创新的挑战，一些学者甚至提出需要认定以下三个对快速创新行业反垄断政策实施可能有意义的市场: 当代产品市场、致力于研发产生新生产工艺和产品的“创新市场”以及下一代产品市场。[6]但创新技术具有不确定性，因此这样一种预测是否可行仍值得商榷。面对这样一个处于快速发展期的行业，还有的学者提出，在互联网这样的行业可以不致力于划出相关市场清晰的边界，而是进行适度模糊化的处理。[7]

快速发展的技术虽然为反垄断相关市场的认定带来了一定的难度，然而从竞争执法的角度来考量，不失为消费者的福音。技术发展提升了互联网市场竞争的激烈度，预示该行业竞争向着更加激烈的趋好方向发展，执法机关可考虑将执法资源调配至其他更需要介入的行业。同时我们也要看到，网络效应不仅影响如视窗操作系统这样的软件产业，也同样影响互联网行业，互联网产品通过网络效应常常可有效阻击竞争对手，如腾讯 QQ 的垄断地位即得益于先发效应与网络效应，而腾讯公司也能够很便利地将这种优势转移到网络游戏、门户网站等细分市场。同时，如果即时通讯产品之间没有互联互通政策的保证，也很难相互替代。这样，在分析竞争状况时，注意互联互通或称为互操作性( interoperation) ，不止对于软件行业，同时对互联网产业都具有重要意义。

2． 通过互联网销售的传统产品之市场界定

对于第二类通过互联网销售的如书籍和服装等传统产品，情况则稍有不同。我们在线下的商场也可购得这些传统商品。在电子商务出现之前，也有电视购物、邮政购物等非面对面商品销售方式。互联网进一步拓展了商品的销售渠道。然而，通过不同销售渠道销售的同类商品并不当然属于或不属于同一个产品市场。在进行相关市场界定时，应更加认真地考虑此类产品与传统销售渠道产品之间的关系。通常的做法是，仍旧从产品的质量、价格、获得的便利性来考虑替代的可能。

曾有案例表明通过不同渠道销售的同类商品可被界定为不同的相关产品市场。1999 年，Bertles-mann 和 Mondadori 两个传媒企业向欧盟委员会提出申请，计划组建一家合资公司，运营双方在意大利图书俱乐部的活动，并接管各自的相关资产。欧盟委员会在进行相关市场界定时并没有将该市场界定为“图书零售”市场，而是界定为“远距离销售图书”市场。因此，在该案中，同样是书籍零售，却根据销售方式的不同进行了不同的相关市场界定; 在美国，联邦贸易委员会曾在 1996 年 FTC v． Staples，Inc． 案件中认为，同样的文件夹，在超市销售和通过邮购销售即分属不同的产品市场。[8]该案中，美国两家最大的办公用品超市 Staples 公司和 Office Depot 公司计划合并，FTC 审查认为该案的相关产品市场是通过办公用品超市销售的办公用品市场。FTC 指出，通过办公超市销售办公用品为消费者带来了便利性、低价和多选的独特组合，提供一站式的购物便捷和有竞争性的价格; 而邮购文具价格较高，无法对其形成有效的价格约束。最终，FTC 会以 4∶ 1 投票结果驳回这项合并申请。两家公司对此诉诸法庭，哥伦比亚地方法院经过 7 天审判，同意了联邦贸易委员会的决定。[9]

虽然这两个案例为界定不同渠道销售的同类产品的市场界定提供了参考，我们却不应机械地理解该案，并理所当然地推论通过互联网销售的产品和传统市场销售的产品分属不同的产品市场。两案虽最终认定不同渠道销售的同类产品分属不同的产品市场，但原因在于不同销售渠道消费者获取产品时在便利性和价格方面的较大差异。当前互联网在线销售的发展已不同于上世纪末的情况，互联网营销对传统营销的竞争压力已初步显现在书籍销售等行业。网商的低价销售策略完全可能冲击传统销售渠道，并在某一时刻形成对传统销售的价格约束。一方面，消费者的消费需求不是无限的，另一方面，消费者的购买能力也不是无限的; 一个渠道支出的增加必然最终要限制另一渠道的支出，从而必将产生竞争和对抗。在一些特定行业，网售已经导致线下销售生意下滑，因此，线下厂商感受到这种压力时，网商的低价销售必然会遭到厂商和零售渠道的“封杀”，这种抵制意味着双方开始成为竞争对手，也意味着线上、线下渠道销售的同类产品具备了纳入同一相关市场的初步条件。

因此，考虑到产品的同质性，互联网上传统类产品市场界定不仅需要考虑互联网行业内部的竞争，还需要结合质量、价格、获得的便利性来衡量传统市场对其形成的竞争。在相当大的程度内，两个销售渠道的产品可构成实质性的竞争，这类产品对于消费者来说无使用区别，完全有可能在未来的相关案件中纳入同一产品市场。这一点与免费的信息交换类互联网产品有较大的区别。




【作者简介】
仲春，深圳大学法学院讲师。


【注释】
[1]竞价排名引发的北京“反垄断第一案”宣判，原告举证不充分难定百度垄断［EB/OL］． http: / /www． legaldaily． com． cn/bm / content /2009 － 12 /21 / content_2007907． htm? node = 9，2009 － 12 － 21 / 2010 － 10 － 31．
[2]王先林． 论反垄断法实施中的相关市场界定[J]． 法律科学，2008，( 1) : 123 －129．
[3]张小蒂，倪云虎． 网络经济[M]． 北京: 高等教育出版社，2002．
[4]曲振涛，尹妍． 新经济条件下竞争性垄断市场结构的出现[J]． 商业研究，2005，( 6) : 1 －5．
[5]James D． Ratliff ，Daniel L． Rubinfeld． Online Advertising: Defining Relevant Markets[J]． Journal of Competition Law ＆ E-conomics，Vol 6，No 3，( 2010) ，pp． 653 － 686．
[6]OECD． Application of Competition Policy to High Tech Markets ( 1996) [EB/OL]． http: / /www． oecd． org/dataoecd/34/24/1920091． pdf．
[7]David S． Evans． The Analysis of Mergers that Involve Multisided Platform Businesses[J]． Journal of Competition Law ＆ Eco-nomics，Vol． 4，No． 3，( 2008) ，pp． 663 － 695．
[8]Bruce Abramson． Are“Online Markets”Real and Relevant? From the Monster － Hotjobs Merger to the Google － DoubleclickMerger[J]． Journal of Competition Law ＆ Economics，Vol． 4，No． 3，( 2008) ，pp． 655 － 662．
[9][美]塞尔达·达克尔，弗雷德里克·R·沃伦 － 博尔顿． 价格、市场界定和合并的效果: Staples － Office Depot 合并案( 1997) [J]． 产业经济评论，2008，( 6) : 128 －146．